5-1 猥褻性言論之比較研究 — 從釋字第 617 號解釋談起 5-1 猥褻性言論之比較研究 — 從釋字第 617 號解釋談起 授課教師：國立臺灣大學 法律學系 許宗力 教授 【本著作除另有註明外，採取創用 CC「姓名標示－非商業性－相同方式分享」臺灣 3.0 版授權釋出】

大綱 一、猥褻性言論管制之起源。 二、以刑法管制猥褻性言論之立法例。 三、可能違憲的理由。 四、各國的不同發展趨勢。 五、再訪釋字第 617 號解釋。 六、釋字第 617 號解釋留下的問題。 七、結語。

一、猥褻性言論管制之起源 希臘羅馬時代並不管制。 印刷術興起。 啟蒙時代思想家的鼓吹。 低層民眾識字率提昇。 東方的中國與日本。

二、以刑法管制猥褻性言論之立法例 我國： 刑法第十六章之一 妨害風化罪 刑法第十六章之一 妨害風化罪 §235「散佈、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然 陳列，或以他法供人閱覽、聽聞者，處......。」       

二、以刑法管制猥褻性言論之立法例 (續) 中國： 刑法第 363、364 條 第 367 條 刑法第 363、364 條   製作、複製、出版、販賣、傳播、播放淫穢的物品、書刊、影片、音像、圖片、 電影、錄影等音像製品的，處……。  向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。 第 367 條    本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影 片、錄影帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

二、以刑法管制猥褻性言論之立法例 (續) 日本 英國 義大利 比利時 刑法 §175「猥褻物頒佈」。 Obscene Publication Act 1857、1959、1964. (deprave and corrupt person) 義大利 刑法 §528, 529 Obszönität, was nach allgemeinem Empfinden das Schamgefühl verletzt. 比利時 刑法 §383 gegen guten Sitten verstoßen.

二、以刑法管制猥褻性言論之立法例 (續) 美國 加拿大 德國 瑞士 18 USC1460、1461、州法。 (obscene, lewd, lascivious, indecent character) 加拿大 Sec.163 (8), R.S.C. 1985, Ch.C-46. (undue exploitation of sex) 德國 1989 以前 刑法 § 184. (Verbreitung unzüchtiger Schriften) 瑞士 1992 以前 刑法 § 204. (unzüchtige Veröffentlichung)

三、可能違憲的幾個理由 目的違憲 手段違憲 違反法明確原則 空泛的道德、倫理、風化充作刑法保護的法益。 刑罰手段過苛。 不分情形，不作分級管制，一律處罰 。 違反法明確原則

三、可能違憲的幾個理由 (續) 可是……。 迄今尚無任何國家的憲法法院或最高法院宣告其違憲。 釋字 617 號：承認性道德感情、社會風化可作為刑法追 求法益，並不違憲，且以刑罰為手段，亦不過份。 BGHSt.23,40 Fanny Hill. (1969) Handyside v. UK.

四、各國的不同發展趨勢 直接修法 放棄善良風俗作為保護法益：只剩保護兒童。 丹麥 法國 奧地利

四、各國的不同發展趨勢 (續) 直接修法 修法 放棄善良風俗作為保護法益：保護兒童、性自主。 朝女性主義方向修法。 德國 瑞士 荷蘭 美國 Minneapolis Ordinance.

四、各國的不同發展趨勢 (續) 司法限縮解釋 從「散佈」、「公開」等概念的限縮解釋著手： 義大利 業者自律，司法尊重 日本

四、各國的不同發展趨勢 (續) 仍持續在保護道德的基礎上，為猥褻概念的具體化奮戰 美國：Miller Test A. the average person, applying contemporary community standards would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest.(圖文之整體，適 用當代社區標準，足以刺激一般人之色情興趣。) B. the work depicts in a patently offensive way sexual conduct specifically defined by the applicable state law. (適用各州法律，其對性行為之描述，使人 明顯不快。) C. the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political or scientific value. (作品之整體，缺乏嚴肅之文學藝術、政治或科學價值者。)

四、各國的不同發展趨勢 (續) 加拿大：R. v. Butler (1991) 英國 detrimental effect that placed “women (sometimes men) in position of subordination ----which—run against the principles of equality and dignity of all human beings----harm in this context means that it predisposes persons to act in an anti-social manner as the physical or mental mistreatment of women by men –or reverse. 英國 For the purpose of this act an article shall be deemed to be obscene if its effect, if taken as whole, such as tend to deprave and corrupt persons who are likely, having regard to all relevant circumstances, to read, see or hear the matter contained or embodied in it.

四、各國的不同發展趨勢 (續) 綜合比較 以管制標準比較 以開放程度比較 仍困在維護道德、風化的叢林，替猥褻概念的具體化奮戰： 美國。 披著道德、風化的外衣，實質轉變為性平等之維護： 加拿大。 披著道德、風化的外衣，轉化為形式判斷標準： 義大利。 披著道德、風化的外衣，轉化為民間自律： 日本。 拋棄道德、風化外衣，改以兒童保護：丹麥、法國、奧地利。 拋棄道德、風化外衣，改以性自主、兒童保護 ： 德國、瑞士 。 以開放程度比較

五、再訪釋字第 617 號解釋 總結而言： 有條件開放「軟蕊」，對社會的衝擊。 降低適用的難度：判斷重點從 「猥褻」、「非猥褻」 披著道德、風化的外衣，轉化為形式判斷標準；開放程度與德國、 美國相當。 有條件開放「軟蕊」，對社會的衝擊。 降低適用的難度：判斷重點從 「猥褻」、「非猥褻」 到「硬蕊」、「軟蕊」的區分；從抽象的「猥褻」到具體的 「防護措施」。

五、再訪釋字第 617 號解釋 (續) 根據「合乎憲法意旨解釋原則」(verfassungsorientierte Gesetzesauslegung) 重新詮釋「散佈」的概念 (義大利、華倫 大法官的啟發)。 根據「合乎憲法意旨解釋原則」重新詮釋「風化」、「性道 德」的概念 。 617 有無逾越法律解釋界線，而牴觸權力分立？ 617 是否歧視同志與其他少數性偏好者？

六、617 號解釋留下的問題 防止引發性犯罪可否正當化刑法 §235？禁止描述性暴力 出版品，是否正當？ 免遭性言論干擾之自由可否作為刑法保護法益？ 保護兒少身心健全發展可否正當化刑法 §235？

六、617 號解釋留下的問題 (續) 禁止描述人獸性交出版品，保護法益為何？是否正當？ 基進女性主義觀點是否可採？ 以刑罰作為維護社會風化之手段，是否違反比例原則？ 「硬蕊」、「軟蕊」之區分，是否屬「適當隔絕措施」 仍時有困難。 最難解的問題：網路色情。 對刑 §234 與其他刑法規定的可能影響。

七、結語 617 是自由主義與保守主義的妥協。 與歐美多數國家開放程度大致相當。

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