采购法务与合同管理.

采购法务与合同管理

考试题型一、案例题（每题25分，共计50分）二、论述题（本部分共4道题，请回答其中任意2道题。每题25分，共50分）
两个大题，各包括两个小题（10+15）二、论述题（本部分共4道题，请回答其中任意2道题。每题25分，共50分）考试时间：180 分钟；总分：100；及格：50分

内容合同概述买卖合同国际货物买卖合同招标投标政府采购其他重要的与采购相关的法律合同管理

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第一章合同概述

第一节合同的概念与特征一、合同的概念 “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。广义的合同：民事、行政、劳动、身份合同狭义的合同：一切民事合同如物权合同、债权合同

注意：1、我国合同法除了不包括身份合同（指婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议），也不包含身份财产合同（如夫妻约定财产制）。
2、崔建远教授认为我国合同法只规范债权合同（如租赁合同），我个人认为还包括物权合同，如抵押合同。

案例1.1分析案情：P4 分析： 1. 工商局：工商行政管理机关对市场监督等行政执法行为不受合同法调整，是行政行为；（非民事主体、不平等） 2. 投资主体：平等的民事主体，收取摊位费行为是民事行为，应该承担民事责任；（民事主体、平等）结论：应该赔偿其损失。

二、合同的特征 1、合同是一种民事法律行为 1）合同是一种民事行为，是平等主体者间的行为。 2）合同是一种民事法律行为（以意思表示为要素，以产生一定的法律效果为目的），而非事实行为，如拾到一块手表。 2、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为 1）两方以上的当事人 2）当事人意思表示一致，即达成合意

3、合同是发生债权、债务关系的合意（目的）

练习： 1、下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？ A.甲拾得乙遗失的一块手表 B.甲邀请乙看球赛,乙因为有事没有前去赴约 C.甲因为放暑假,将一台电脑放到乙家 D.甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘

2、某甲年已六旬，膝下无子，有路边平房2间。某乙为本村青年，常帮助甲料理日常生活。为从长计议，现甲乙在村委会主持下达成协议如下：1）乙对甲负生前抚养、医疗及死后埋葬义务；（2）甲百年之后，路边2间平房归乙所有。现甲将平房借给邻居丙使用，因乙和丙不和，不同意丙使用，甲坚持借给丙，乙为此不再抚养甲达一月之久。甲现向法院起诉要求乙履行协议，问法院对此案应适用什么法律？

合同法的概念合同法是调整与合同有关的权利义务关系的法律规范的总称。（合同一般原则、订立、变更、终止、违约责任、各种类型的合同关系等内容）

三、合同的种类 1、根据当事人双方是否互为对待给付（对价）双务合同：相互负对待给付义务单务合同：一方不承担任何义务，如借用、民间借贷和赠与；或者虽然承担一定的义务，但不构成对待给付，如附负担赠与分类的意义： 1 是否适用同时履行、先履行抗辩权、不安抗辩权； 2 因一方过错导致合同不能履行的后果不同。

2、根据当事人取得权益是否须支付相应代价有偿合同：双务合同一般都是有偿合同无偿合同分类的意义： 1注意义务不同； 2主体要求不同：订立有偿合同原则上应具有完全行为能力；但对于纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制或无行为能力的人即使未取得法定代理人同意也可以订立。

多项选择题：甲乙为兄弟，甲借给乙人民币1万元，约定年息800元。甲乙之间的合同是：
总结：注意判断单务合同和双务合同的区别是考虑双方是否是对价；而有偿合同与无偿合同考虑的是要代价多项选择题：甲乙为兄弟，甲借给乙人民币1万元，约定年息800元。甲乙之间的合同是： A、有偿合同 B、无偿合同 C、单务合同 C、双务合同

3、以法律是否设有规范并赋予一个特定的名称
有名合同（典型合同）无名合同（非典型合同）分类的意义：适用法律上的差别。有名合同直接适用合同法分则的规定。无名合同的法律适用，依据《合同法》第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”如借用合同可参照租赁合同的规定。

4、根据合同成立是否须交付标的物或完成其他给付
诺成合同：意思表示一致即成立实践合同：意思表示+交付即成立注意：一、记住实践合同，其余的都是诺成合同二、实践合同有： 1、定金合同； 2、借用合同； 3、自然人之间的借贷合同。注意的是，金融机构的借贷合同是诺成合同； 4、保管合同。注意，仓储合同是诺成合同。

三、赠与合同《民通解释》是实践合同，而《合同法》是诺成合同，准用合同法的规定。但赠与可随意撤销，但公益性质、道德义务和公证的不得撤销。
分类的意义： 1 合同成立的要件不同： 2 当事人交付标的物的义务性质不同：在诺成合同中，交付标的物是合同义务，违反该义务产生违约责任；但在实践合同中，交付标的物是先合同义务，违反该义务，产生缔约过失责任。

5、根据合同是否需要特定的形式和手续来划分
要式合同：法律、行政法律或合同约定应该或必须采用某种特殊形式或手续不要式合同要式合同不具备法定或约定形式的结果（可补充）： 1 合同不成立 2 无效 3 不能向法院诉请强制执行

6、以合同相互间的主从关系为标准,将合同分为
主合同:不以其他合同的存在而独立存在从合同:自身不能独立存在，必须以其他合同的存在为前提。又称“附属合同”，如抵押合同、质押合同、保证合同。分类的意义：主合同变更和消灭，从合同原则上也随之变更和消灭。

思考：金融机构作为借款人的借款合同和自然人作为借款人的借款合同分别是：
A、实践合同还是诺成合同 B、单务合同还是双务合同 C、有偿合同还是无偿合同

一、合同的条款第二节合同的内容与形式 (一) 提示性条款
《合同法》改变了原《经济合同法》主要条款的提法，它在第12条提出的8大条款，只是为了示范较为完备的合同条款，该规定是任意性的，提示当事人采用。

（二）主要条款合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。
1、法律直接规定，如《合同法》197条第2款，关于借款合同的币种，就是借款合同的主要条款。 2、合同性质决定：价款对于买卖合同和赠与合同？ 3、当事人的约定：买卖合同当事人对于交货地点的约定

3、特意待定条款：当事人有意将某些合同条款留待以后谈判协商或由第三任确定，它不妨碍合同成立
（三）普通条款合同主要条款以外的条款，非必备条款。 1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质决定，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。 2、未写入合同，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或法律的规定，理应存在的合同条款。英美法称之为默示条款（P81） 3、特意待定条款：当事人有意将某些合同条款留待以后谈判协商或由第三任确定，它不妨碍合同成立

（四）合同条款的补充和补正除当事人和标的是合同的必备条款，对于没有约定或者约定不明确的条款都可补充或者补正（注意按照以下顺序进行）：
1、当事人补充协议； 2、依合同有关条款确定； 3、依交易习惯确定； 4、依照以上方法仍然不能确定，可适用《合同法》62条确定。（P11，记忆）举例

格式条款一、格式条款的概念和特征二、合同法对格式条款的规则 1、格式条款提供方对于其中免除其责任、限制其责任的条款要尽到两个义务：
（1）提示义务：提请对方注意该条款的义务（2）说明义务：应对方要求对该条款说明的义务（举例）

2、无效的格式条款（1）免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。（2）免除造成对方人身伤害的责任。（注意，不管责任人的主观态度如何，都不能免除）（3）免除因故意或者重大过失致对方财产损害的责任。（一般过失可以免除）

（4)欺诈、胁迫，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体、第三人利益；合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违法法律、行政法规的强制性规定
（5）消费者权益保护法24条：经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。举例

不定项选择：吴某与张某成婚，同日给婚礼胶卷一给某彩印公司冲洗，并预交冲洗费24元，彩印公司开出一印单，印单事先印好：“如遇意外损坏或损害，本店赔偿同类胶卷一卷或相当价值的现金。”后胶卷被该公司遗失，吴某要求赔偿精神损失，而该公司则引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列观点正确的是（）

A、彩印公司只负退还冲洗费和赔偿同类胶卷一卷或相当价值的现金的责任
B、应认定印单上的责任条款无效 C、应该按照《合同法》的规定，确认印单上的责任条款显示公平，予以撤销 D、该公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某的精神损失

二合同的权利和义务（一）合同权利：合同债权，当事人依照合同约定或法律规定享有的请求对方当事人为一定给付的权利。
1、请求履行的权利。请求权（比较形成权） 2、接受履行的权利。给付受领权权。 3、合同债权具有的请求力、执行力。 4、处分权能。如债权转让、债务免除、债务抵销。 5、合同债权是相对权。有突破： 6、合同债权具有平等性。有例外：

（二）合同的义务又称合同债务，是指合同的债务人根据法律的规定或者合同的约定，必须向债权人为一定行为或不为一定行为的必要性。 1、主给付义务
是合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。就双务合同而言，此类主给付义务，构成对待给付义务。买卖合同和租赁合同的主给付义务？

2、从给付义务不具有独立意义，仅具补助主给付义务的功能。其存在不能决定合同类型，而在于确保债权人利益最大满足。
1）法律明文规定:如136条（交付提取标的物单证以外的资料）、266条（承揽人的保密义务、不得留存复制品或者技术资料）等； 2）当事人约定： 3）基于诚信原则及补充合同解释：　

3、附随义务 1）概念：合同虽然没有约定，但依诚信原则或者交易习惯，合同当事人应当履行的义务。
如卖方交付货物前要妥善保管的义务；技术人员不得泄露产品秘密的保密义务；

2）附随义务与主给付义务的区别（P12）： 3）附随义务与从给付义务的区别：有争议，但德国通说认为，以能否独立以诉请求为标准，如汽车买卖合同中，提供行驶证和保险单为从给付义务，而告知该车的特殊危险则为附随义务。

4、先合同义务和后合同义务（补充）先合同义务，指当事人为缔约而接触时，基于诚信原则而发生的各种说明、告之、注意及保护义务。违反先合同义务构成缔约过失责任；后合同义务，指合同关系消灭后，依诚信原则所负有某种作为不作为义务，以维护给付后果或协助对方处理合同终了善后义务。违反后合同义务与违反一般义务相同，产生债的不履行责任。

三、合同的形式口头形式普通的书面形式（合同书、信件）书面形式数据电文形式(电报、电传、传真、电邮）特殊书面形式：核准登记、审批
作为的默示（推定形式）默示形式｛不作为的默示（沉默形式）

1、法律明文规定“核准登记”或“审批”合同方生效的合同类型：
（1）专利申请权、专利转让合同自国家专利局登记且公告之日起生效。《专利法》10条（2）注册商标转让合同自国家商标局登记且公告之日起生效。《商标法》39条（3）中外合资、合营合同经有关部门审批后生效。《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业法》

注意：不动产物权买卖合同也需要登记，但登记不是合同生效的要件，合同自签订之日就生效。而登记是不动产物权变动生效的要件。

2、默示形式（1）推定形式即作为的默示举例（2）沉默形式（不作为的默示）一般没有法律效力，只有在法律有明文规定和当事人有事先约定情况下才有效力。法律明确规定的： A、积极的效力：合同法171条：试用买卖中试用期届满，买受人沉默的，视为购买。

《民法通则》66条；本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意；
《担保法解释》54条：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产做抵押而未表示异议，视为同意。 B、消极的效力《合同法》47、48条:第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人、无权代理的被代理人沉默的，视为拒绝。

C、既积极又消极的效力《继承法》25条，继承人沉默，表接受继承的遗产，而受遗赠人沉默，表示放弃遗产。命运何其不同啊！

注意：违反合同法定或者约定形式的法律后果为，原则上合同不成立，但，如果同时符合下列两个条件，合同成立：
1、一方已经履行了主要义务。（注意：一、不要求双方都已履行，此时成立的合同应是原意思表示合同，而非仅仅是已经履行部分的合同；二、如果履行的是一小部分义务，则原合同不成立，但可认定该部分合同成立） 2、对方接受的。（举例，讨论）

第三节合同订立与效力一、合同的订立与成立（一）合同订立的概念
是指缔约人相互进行意思表示并最终达成合意的状态。它包括双方从开始接触、洽谈直至达成合意的动态全过程，是反复的要约邀请、要约与承诺的过程。（二）合同的订立和合同的成立的关系相互联系但有区别。后者仅是前者的组成部分，前者还包括达成协议前缔约的全过程。

合同订立的一般程序：合同的成立和合同的生效的关系（要约邀请）——要约——承诺——合同成立
两个不同的概念:前者是当事人意思自治的结果; 后者是法律对合同评价的结果，即对当事人意思自治的法律评价结果。合同订立的一般程序：（要约邀请）——要约——承诺——合同成立

（三）要约 1、要约的概念：要约是一方当事人向另一方当事人发出的希望与其订立合同的意思表示。 2. 构成要件: 1、要约必须是特定人作出的意思表示 2、要约必须具有订立合同的主观意图（举例） 3、要约的内容必须具体和明确 4、要约应表明受其要约约束的意思表示（举例）

2、要约邀请(要约引诱) 一、要约邀请的概念：又称为“要约引诱”，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。
二、要约邀请与要约的区别 1、直接目的不同 2、相对人的要求不同 3、内容是否具体明确（如标的、价款等） 4、要约具有法律约束力，而要约邀请没有。（主要区别）

以下意思表示，是要约邀请还是要约？ 2.悬赏广告（两者都非，单方允诺行为） 3.寄送的商品价目表 4、拍卖公告、拍卖（竞买）、拍定
1. 商业广告（看情况） 2.悬赏广告（两者都非，单方允诺行为） 3.寄送的商品价目表 4、拍卖公告、拍卖（竞买）、拍定 5、招标公告、投标、决标 6、招股说明书 7.商品标价陈列 8.小贩沿街叫卖 9.公交车进站 10.出租车排队等候或开启空车标志 11.自动售货机的设置

练习题 1、（单选题）甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是( ) A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约

2. （多选题）下列属于要约邀请的有( ) A. 某时装店在其橱窗内展示流行服装样品 B. 自选商场的货架上摆放各类明码标价的商品 C
2.（多选题）下列属于要约邀请的有( ) A.某时装店在其橱窗内展示流行服装样品 B.自选商场的货架上摆放各类明码标价的商品 C.某公司为了推销本公司商品，向街上过往行人发放商品价目表 D.拍卖会上竞买者向拍卖方提出的叫价 E.甲公司向社会公众公告其招股说明书

3、要约的法律效力 1）口头要约：了解主义 1 要约的生效时间 2）书面要约：到达主义（是否看到，在所不问）
1 要约的生效时间 1）口头要约：了解主义 2）书面要约：到达主义（是否看到，在所不问） 3）数据电文形式的要约：进入特定系统或收件人的任何系统。

2、要约的存续期间是指要约受承诺拘束的期间，又称承诺期间。 1. 定有存续期间。受要约人须在此期间内承诺，才对要约人有约束力。
2. 未定有存续期间。（1）要约以对话(口头）方式作出的，应该即时作出承诺；（2）以非对话方式作出的，承诺应该在合理期限内到达。

没有承诺的义务没有通知的义务 3、要约对要约人的效力要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。
4、要约对受要约人的效力要约发生效力时取得承诺的权利即资格没有承诺的义务没有通知的义务

6 要约的撤销——已生效的要约（19条） 5 要约的撤回——未生效的要约（17条）撤回的概念:对未生效的要约阻止其生效的意思表示。
5 要约的撤回——未生效的要约（17条）撤回的概念:对未生效的要约阻止其生效的意思表示。撤回的方式:撤回的意思表示须在要约到达受要约人之前或者同时到达。特殊：拍卖中竞买人一经发出应价要约，即不能撤回。 6 要约的撤销——已生效的要约（19条）撤销的概念:对已生效但未获承诺的要约消灭其拘束力的意思表示。撤销的方式:撤销的意思表示须在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺之前到达要约人。

不可撤销的3三种情况： 1、要约人确定了承诺期限的； 2、要约人以其他方式明示要约不可撤销的；
3、受要约人有理由相信要约不能撤销，并作了履行合同准备工作的。

要约人或受要约人在要约被接受前丧失行为能力
6.要约的消灭即失效（P49）要约人依法撤销受要约人拒绝要约的失效要约人或受要约人在要约被接受前丧失行为能力对要约内容做出实质性变更有效期已过受要约人未承诺

注意：撤回要约并不是要约失效的原因，因为撤回的要约是尚未生效的要约。

多选题要约失效的原因主要有( ) A.拒绝要约的通知到达要约人 B.要约人依法撤回要约 C.要约人依法撤销要约
D.承诺期限届满，受要约人未作出承诺 E.受要约人对要约的内容作了实质性的变更

（四）承诺与反要约 (一)承诺的概念：也叫接受,是受要约人同意要约的意思表示。

（二）构成有效承诺的条件承诺人应该为受要约人承诺必须向要约人作出承诺与要约的内容一致必须在要约规定的时效内作出

注意：1、对要约内容作出实质性改变，为新要约。
2、而作出的是非实质性改变，承诺有效，例外：（1）要约人及时表示反对; (2)要约明确表明不得作任何变更。

反要约（新要约）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件法律后果：原要约失效，可构成新的要约

(三)承诺的方式 1、一般：通知(意思表示) 2、例外：行为(意思实现)（根据交易习惯或者要约明确表示。注意：沉默可以构成承诺吗？
原则上不构成，除非有约定。

(四)承诺的效力 1、承诺生效的时间 2、承诺的撤回 3、迟延的承诺的效力

承诺生效的时间英美法系：投邮主义大陆法系：到达主义公约规定：承诺到达时生效。或以某种行为表示

撤回通知的通知必须先于或者同时与承诺到达要约人，才能阻止承诺生效的效力。如果迟于，则承诺已生效，合同已成立，则不得撤回。
承诺的撤回撤回通知的通知必须先于或者同时与承诺到达要约人，才能阻止承诺生效的效力。如果迟于，则承诺已生效，合同已成立，则不得撤回。承诺可以撤销吗?

承诺不得撤销，不存在撤销，因为已经到达，合同已经成立，不得撤销。

逾期的承诺逾期承诺实质上是新要约，例外：1、但如果要约人毫不迟延地用口头或书面接受此承诺，则仍构成承诺。
逾期的承诺逾期承诺实质上是新要约，例外：1、但如果要约人毫不迟延地用口头或书面接受此承诺，则仍构成承诺。 2、另外，如果是非因承诺人的原因而逾期（如自然灾害），原则上有效，除非及时作出相反声明。

案例：1.2分析悬赏广告：指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的广告行为。 1.5万元是向社会不特定人发出的要约送还公文包－承诺（从而使得对象特定）民事法律关系，合同关系成立

【案情】Ａ商于5月3日向Ｂ商发出一项要约，采购某商品一批，Ｂ商于收到该要约的次日（5月6日）上午答复Ａ商，表示完全同意要约内容。但Ａ商在发出要约后发现该商品价格下跌，遂于5月7日下午致电Ｂ商，要求撤销其要约。Ａ商收到Ｂ商承诺通知的时间是 5月8日上午。试简要回答： ⑴ Ａ商提出撤销要约的要求是否合法？ ⑵ Ａ、Ｂ双方是否存在合同关系？请简述理由。

【分析】 ⑴ Ａ商提出撤销要约要求不合法。因为按照《合同法》18条规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，要约可以撤销。如果受要约人已作出承诺，要约不得撤销。本案中，Ｂ商于5月6日上午已作出承诺，而Ａ商于5月7日下午要求撤销其要约，显然不符合法律规定。 ⑵ Ａ、Ｂ双方存在合同关系。在本案中，Ａ商作出撤销要约通知前，Ｂ商已作出承诺。Ａ商撤销不能成立，因此，Ａ、Ｂ之间的合同已经成立。但合同于5月8日下午到达Ａ商时生效。

【案情】A公司于2月1日向B公司报价采购某农产品，在要约中除列明各项必要条件外，还表示：“Packing in paper bags”。在要约有效期内B公司复电称：“Refer to your telex first accepted ，packing in plastic bags”。A公司收到上述复电后，即着手开立信用证。数日后，该农产品国际市场价格猛涨，B公司来电称：“我方对包装条件做了变更，你方未确认，合同并未成立。”而A公司则坚持合同已经成立，于是双方对此发生争执。你认为，此案应如何处理？试简述理由。

2、根据《合同法》的规定，包装的改变不属于实质性修改，是非实质性修改。
【分析】 1、根据《合同法》第31条规定：承诺对要约的内容作出非实质性修改，除非要约人及时表示反对或要约中明确表示承诺不得进行任何修改，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 2、根据《合同法》的规定，包装的改变不属于实质性修改，是非实质性修改。 3、因此，合同应按“装入塑料袋”的条件成立。 4、综上所述，B公司复电承诺，A公司未有异议，双方合同关系成立。

2. 对价大陆法系：要约和承诺－合同成立的要件英美法系：对价（约因）－合同成立的要件对价的特征：对价必须具有真实价值，但不需充分等价不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈过去已完成的许诺不成为对价对价必须合法对价必须由接收许诺的当事人作出

二、合同的生效/合同的效力一、合同效力的概念即合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同所具有的约束当事人乃至第三人的强制力。
1、效力根据：法律赋予，国家强制力保障。 2、体现的意志：国家意志；一个有效的合同是国家意志与当事人意志的有机统一。 3、法律对当事人意志评价的结果：肯定评价、彻底否定、相对否定。

一、合同效力的概念 4、合同效力的内容： 1）对内效力：不得擅自变更或解除、适当履行、附随义务、违约责任 2）对外效力： 73条（代位求偿）
74条（撤销权） 313条（承运人和实际承运人的连带责任）

合同成立与合同生效的关系一、绝大多数合同，成立即生效二、成立时并不立即生效，等生效条件完成时再生效 1、法律、行政法规规定应该办理批准、登记手续才生效的 2、合同附生效条件的，自条件成就时生效 3、合同附生效期限的，自期限届至时生效（附条件和附期限区别：期限一定会到来，而条件是否成就具有不确定性。）

三、成立但不能生效的合同 1、前述没成功办理批准、登记手续的； 2、前述生效条件未能成就的； 3、被确认无效的合同，自始无效； 4、可撤销合同被撤销后，合同自始无效；但被撤销前或者不被撤销的，成立并生效。

司法考试串联 1、甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙可以一直承租该房屋，直到乙去世。该租赁合同的性质如何？
A、附解除条件的合同 B、附生效条件的合同 C、附始期的合同 D、附终期的合同

甲乙签订房屋租赁合同，约定如果甲明年出国，甲的房屋租赁给乙，该租赁合同的性质如何？
A、附生效条件的合同 B、附解除条件的合同 C、附生效期限的合同 D、附终期的合同

三、合同的生效的一般要件(condition of validity)
《合同法》没有具体规定，《民法通则》55条的民事行为生效要件被认为是合同生效的一般要件： 1、当事人缔约时具有相应的行为能力 1）自然人： 2）法人： 3）法人的分支机构和内部机构（无权）

2、意思表示真实： 1）一般误解 2）重大误解 3）乘人之危 4）欺诈、胁迫 3、不违反强制性法律规定及社会公共利益法律应作狭义还是广义理解？不仅要求合同内容合法还要求目的合法，如租赁房屋提供色情服务。

三合同生效的特殊要件 1、批准或登记后生效：中外合资经营合同批准生效，抵押合同经抵押登记后生效。 2、附条件合同
1）附生效条件的合同：如甲乙约定，如甲分到住房就让乙的装修队装修。 2）附解除条件的合同（消灭条件）：如甲乙约定，如果甲的女儿分配到本市工作，就解除双方之间的房屋租赁合同。

三合同生效的特殊要件 3、附期限的合同 1）始期（生效期限即延缓期限） 2）终期（终止期限即解除期限）

案例陆平宜(被告)于1996年9月6日按房改政策以成本价6 135元向其所在单位南京汽轮电机厂购买了一套公有住房,并与单位订有公有住房买卖合同，合同中明确规定5年内不得上市转让。后欲将此房出卖，即与吴笛（原告）于1998年7月13日签订了一份住房转让协议，以4万元将此房转让给吴，并约定“在房款付清，有关房产证移交后，双方在协议上签名画押，该协议即为双方认可生效。”双方均在协议上签字。

案例陆于当日收取吴4万元购房款，并在移交清单上注明“房屋产权证尚未发放，待发放后委托移交。” 陆同时向吴处具委托书一份，委托吴直接到南京汽轮电机厂领取应发放给自己的产权证。吴遂入住该房。2001年8月，南京汽轮电机厂开始向各购房人发放产权证书，陆直接从厂了领取产权证，并于9月14日向法院起诉，要求吴迁出此房。吴对该房的权属提出异议，遂于10月24日另案起诉，请求确认转让协议有效，判令被告履行合同义务。

三、无效合同一、概念及特征无效合同，指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受国家保护的合同。
三、无效合同一、概念及特征无效合同，指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受国家保护的合同。合同虽然已经成立，但其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此确认为无效。

无效合同的特征 1、违法性与可撤销合同和效力待定合同的区别 2、自始无效 3、绝对无效以后发生的任何情势都不能使之有效 4、当然无效
任何人都可以主张，即使不主张也是无效的

第二节无效合同二、无效合同的范围 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益
第二节无效合同二、无效合同的范围 1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（如果没有侵犯国家利益，合同的效力如何？） 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益 5、违反法律、行政法规的强制性规定

法律、行政法规的强制性规定 “法律”应如何理解？ “强制性规定”应如何理解？效力性强制规范与管理型强制规范

思考：某市人大常委会2000年制定一条例规定：“凡在本市出租房屋，不经房产管理部门登记的，租赁合同无效。”2001年甲把房屋租赁给乙，二人订立书面租赁合同但没登记。后发生纠纷，甲诉诸法院，法院认为该合同违反了上述条例的强行性规范，依法判令该租赁合同无效。法院判决有无问题？为什么？

练习题： 1、甲(国有企业）与乙（私营企业）签订合同，乙欺诈甲，致使甲损失10万元，问，该合同效力如何？ A、效力待定 B、无效
C、可变更、可撤销 D、有效

2、甲为了达到能低价竞标到一国有企业的经营权的目的，威胁评标人，最后如愿以偿的以低价获得了该企业的经营权，问该合同的效力如何？
A、效力待定 B、无效 C、可变更、可撤销 D、有效

3、甲为一熟悉香烟价格的老烟民，乙为一小商贩。乙在火车上叫卖：“红塔山香烟，10元一条。”甲欣然买之，该烟为假烟。甲乙之间的行为性质如何认定？
A、无效，理由是欺诈 B、可撤销，理由是欺诈 C、无效，理由是违反法律规定 D、有效，理由是双方达成合意

4、甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为了少交契税建议将办法购房款算着装修费用，甲未表示反对。后来发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款的效力如何认定？ A、双方真实意思表示，有效 B、显失公平，可变更 C、以合法形式掩盖非法目的，无效 D、违法法律强制性规定，无效

5、甲是某地水泥经销商。甲约定将把自己库存的所有水泥出售给房地产开发商乙。后来素与乙不和而和甲为朋友的房地产开发商丙得知后，主动找甲，告诉其与丙不和的情况，要求甲不要把所有水泥卖给乙而卖给自己，甲表示同意，甲与丙签订合同，把所有水泥卖给了丙。对于甲丙之间的买卖合同的效力，如何认定？ A、合法形式掩盖非法目的，无效 B、损害社会公共利益，无效 C、违反法律的强制性规定，无效 D、恶意串通，损害第三人利益，无效

四、可撤销合同案例1.3分析《合同法》71条：合同因重大误解而订立的合同，当事人可以请求人民法院撤销或者变更。
撤销权期限：《合同法》75条：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由一年内行使。本案应当知道时间：；起诉时间：没有超过撤销权期限1年，故法院支持诉讼请求总结：本案涉及重大误解而订立合同的效力问题如何区分重大误解与欺诈以及合同撤销权、撤销权期限等问题

四、可撤销合同案例1.4分析不可撤销的要约－实验工厂的试织行为签订合同的义务与第三方的签约事实赔偿相关费用和损失
总结：在实践中不要“一女二嫁”，诚信经营

四、可撤销合同（可变更合同）可撤销合同的类型 1、欺诈（《合同法》54条2款对《民通》58条的修改） 2、胁迫（同上）
四、可撤销合同（可变更合同）可撤销合同的类型 1、欺诈（《合同法》54条2款对《民通》58条的修改） 2、胁迫（同上） 3、乘人之危（同上） 4、重大误解（了解误解通常表现的类型） 5、显失公平

（二）可撤销合同发生的原因因重大误解订立的合同（自己的过错）重大误解构成的要件必须是表意人因为误解作出了意思表示
必须是对合同的内容等发生了重大误解－主要条款误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的误解是误解的一方的非故意的行为

（二）可撤销合同发生的原因重大误解和欺诈的区别共性：表意人错误认识；履行结果违背表意人真实意志区别：
① 重大误解：自己过失；欺诈：欺诈行为造成 ② 重大误解：误解方遭受较大损失是重大误解的构成要件；欺诈：不论是否造成较大损失，均可请求法院宣告合同无效或撤销合同

（二）可撤销合同发生的原因在订立合同时显失公平显失公平合同的法律特征 ① 订立时对双方当事人明显不公平
② 一方获得的利益超过了法律所允许的限度 ③ 受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫因受到欺诈、胁迫而订立的合同（对方过错）欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益：无效合同欺诈、胁迫手段订立合同损害第三方利益：可撤销合同

观点一：撤销主义充分尊重被欺诈方意愿，考虑利害得失，给予更多的选择机会观点二：无效主义（防止欺诈行为发生）欺诈与显失公平的区别：欺诈：欺诈行为；显失公平：利用对方无经验等欺诈：损失是受欺诈的结果；显失公平：本身有过错

撤销权的行使 1、撤销权人 2、实现撤销权撤销权人以单方意思表示使合同的效力归于消灭。这种意思表示须向法院或仲裁机构作出，而非向相对人作出。（德国法的不同） 3、变通实现撤销权即合同变更，向法院或仲裁机构作出，达不成协议，由法院或仲裁机构裁判。

4、撤销权的抛弃撤销权人知道撤事由后明确表示放弃撤权或以自己行为放弃撤销权，该撤销权消灭。　　
5、行使撤销权的期间除斥期间为1年，起算点是“知道应当知道撤销事由之日起”而《民通》解释规定为“从行为成立时起”计算。 6、撤销权行使的效力

案例 1、某甲十分喜欢收藏古董，一日见同村人乙家中有一花瓶，甲认为花瓶是宋代的，就商量购买。乙表示，花瓶是祖上传来的，也不知道是何朝代，但不能卖。甲多次与乙商谈，最终以3万元价格成交，甲买回花瓶后半年，其好友丙见到该花瓶并告诉甲，花瓶并非宋代，最多值1万元。又过了2年，丁见到甲，告知其购买的花瓶是复制品，甲认为自己吃了大亏，就以其与乙的合同是因重大误解订立合同为由，要求撤销合同，而乙不同意。

案例 2、村长甲垂涎村民乙的祖传夜光杯，多次向乙询价购买，均遭拒绝。丙为甲的朋友，其知道甲迫切希望得到夜光杯后，未经甲知晓，深夜独自闯入乙家中，将乙暴打一顿，并告诉乙：下次村长再找你买夜光杯，如果不卖给他，你家将永无宁日。三天后，甲恰好又来找乙买夜光杯，乙同意甲提出的2万元的价格出卖，当天货款两清。后甲将夜光杯以4万元价格卖给不知情的古董收藏家丁。半年后，丙意外死亡，乙向法院起诉，以受丙胁迫为由，要求撤销半年前与甲之间的买卖合同，请求丁返还夜光杯。

司考串联 1、甲购买乙黄牛一，价500元。乙明知牛有病而告知乙没病，甲认为该牛可能有病但因价格便宜而愿意购买。乙对甲说：“如发生纠纷，你须在3个月内（自交易之日算）起诉，否则概不负责。”甲允诺。后该牛在交易之日后4个月死，遂起纠纷。现问(多选) A、甲对乙构成欺诈 B、甲与乙之间构成合同违约 C、甲乙之间约定的起诉期限有效 D、甲乙之间约定的起诉期限无效

答案：AD 2、某服装厂与某纺织厂签订一购销合同，约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米，按照纺织厂提供的样品交货。交货验收后，服装厂即将衣料加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映服装有问题。经过经验，纺织厂提供的样品含有8%涤纶的衣料，纺织厂也是按照样品向服装厂交货的。本案的性质如何认定？（）单选 A、重大误解 B、民事欺诈 C、违约责任 D、侵权行为

答案：A 3、甲公司向乙公司订购奶粉一批，乙公司在订立合同时，把国产奶粉谎称是进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销，甲公司有意履行合同，乙公司则希望把奶粉以更高价格卖给他人。此时，当事人下列行为，对合同效力将产生什么影响？（多选) A、甲向乙催交货，则合同确定地有效 B、甲向乙预付货款，则合同确定地有效 C、甲向乙送交确认合同有效通知，则合同确定的有效 D、乙以存在欺诈为由主张撤销，则合同失去约束力

答案：ABC 4、某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表2000只，每只2万元。其广告宣传为：1、纪念表为金表；2、纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表，进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约为1000元。为此，购买者与手表厂产生纠纷，该纠纷怎么处理？（）单选题 A、按无效合同处理，理由是欺诈 B、按可撤销合同处理，理由是欺诈 C、按可撤销合同处理，理由是重大误解 D、按有效合同处理

答案：B

五、效力待定合同一、概念和特征 1、概念：效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其效力能否发生尚未确定，一般需经有权人承认才能生效。 2、特征： 1）合同效力是不确定的。 2）合同效力取决于享有形成权的第三人的行为。 3）合同经同意权人同意后，其效力始于于合同成立时；同意权人拒绝后，为自始无效。比较：与无效合同和可撤销合同的区别

追认权（催告后1个月）催告权撤销权（被追认前）
二、效力待定合同类型 1、主体不合格的效力待定合同即：限制民事行为能力人订立的合同（先看法条47条）法定代理人相对人追认权（催告后1个月）催告权撤销权（被追认前）

注意： 1、法定代理人享有（1)追认权 (2) 拒绝权 2、相对人享有： (1)催告权（2）撤销权（善意才有）

二、效力待定合同类型即无权代理人签订的合同（先看法条） 2、代理权有缺陷的效力待定合同
1) 无权代理、超越代理权和代理权终止后的代理行为。 2）效力：非经被代理人的追认不发生法律效力，除非构成表见代理制度（追认、催告和撤销问题同行为能力欠缺相同）表见代理制度，即如果善意相对人有理由相信代理人有代理权，则该代理有效

表见代理：合同法49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。法定代理人的越权行为（合同法50条）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效。

二、效力待定合同类型 3、无权处分人订立的合同（看法条）
经权利人追认或无权处分人订立合同后获得处分权的，该合同有效。但关于追认权行使的期限、相对人是否享有撤销权、催告权《合同法》没有规定。善意取得制度是指无处分权人处分其合法占有的动产给他人，如果该受让人取得该动产时是出于善意，则可以依法取得该动产的权利。

案例为庆贺小红12岁生日，小红的姑姑给她买了一把价值500元的古筝，生日后不久，小红在学校以古筝交换14岁同学小杰价值100元的电动玩具一个。3个月后，小红的母亲知道此事后，将电动玩具还给小杰，并要求小杰返还古筝，小杰拒绝。本案该如何处理？

案例 2001年11月16日，甲委托乙出售红富士苹果10吨，乙在出售苹果时，因有一单位需购20吨，乙就以甲的名义与该单位订立了20吨苹果的出售合同。后甲认为苹果价格过低而拒绝承认出售苹果的买卖合同，该单位要求甲履行合同，本案该如何处理？

案例甲授权乙向丙租赁房屋且租金每月不得超过400元。后甲又单独去信，指示乙租金不得超过每月350元。乙向丙出具甲的原始书面授权书，丙同意以每月390元价格出租房屋给甲，双方订立合同。甲认为价格过高，不同意乙代订的与丙之间的合同。丙要求甲承担责任，后甲下落不明，丙要求乙承担责任。丙的要求合理吗？

案例王某与孙某系夫妻，有房屋3间。2000年10月，夫妻发生纠纷，王某一气之下离家出走。1年后，孙某因生活困难，私自将房屋以5万元价格卖给李某，双方签订书面协议。李某交房款后，孙某将房屋交付给李某，自己则回到娘家住。2003年1月，王某在外打工挣到一笔钱后回来，发现房屋被孙某卖给李某，要求李某返还房屋，李某拒绝。王某向人民法院起诉：要求法院判令李某返还房屋？

司考串联 1、甲将其父去世以前留下的毕业纪念册赠与给其父的母校，赠与合同约定，该纪念册只能用于陈列和收藏，不得转让。但该大学接受赠与后，将该纪念册赠与给乙。下列哪一选项是正确的（）2007年单选 A、该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B、该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C、只有经甲同意，乙才能取得纪念册的所有权 D、该大学的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

答案：D（后面详解） 2、2000年1月，甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元，约定首付2万元，余款分三期付清，分别为2、3、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后负了首付和第一期款，第二期迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙，下列哪些选项是正确的：2007年多选 A、乙可解除合同，要求甲承担违约责任 B、乙解除合同后，可要求甲支付设备的使用费 C、乙可请求丙返还原物，但需支付丙2万元购买费 D、丙返还潜水设备后，可要求甲承担违约责任

答案：AB 1、赠与人可以追究学校违约责任，甚至可以用合同法192条行使撤销权，并主张返还赠与物。192：严重侵害赠与人和家属；有抚养义务不履行；不履行赠与约定的义务（1年内，知道开始算）

六、附条件和和附期限的合同（P46）

七、合同无效、不被追认、被撤销的法律后果
一、返还财产（58条）原物不存在不当得利（以现存利益为限，除非义务人具有恶意）二、缔约过失责任（42、43、58条）赔偿损失范围：信赖利益损失，具体包括： 1）缔约费用； 2）准备履行的费用； 3）上述费用的利息； 4）间接损失：丧失另订合同机会的损失。三、行政处罚：追缴财产、罚款。（59条）

案例1.5分析关于“确认书”的法律效力本案中，买方签字，则卖方受约束关于承诺生效的时间问题英美法：邮箱主义－8月29日合同成立
大陆法：到达主义《公约》到达主义关于承诺迟延的问题－新要约（可以不予理睬）－意外迟延的承诺（合同成立）√（国际惯例）

3、合同履行是合同关系消灭的原因，又称为“债的清偿”。
第四节合同的履行一合同履行的概念合同的履行是指债务人全面地、适当地完成合同债务，使债权人实现其合同债权的给付行为和给付结果的统一。 1、合同的履行是债务人完成合同债务的行为，即所谓债务人为给付行为。 2、从合同效力方面观察，合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果。 3、合同履行是合同关系消灭的原因，又称为“债的清偿”。

二、合同履行的原则一、适当（全面、正确）履行原则（60条第1款）适当的主体、标的、履行期限、履行方式等。包括实际履行，不允许代偿履行。
1、在合同的履行中，要履行合同约定的标的，不能用其他标的代替。 2、要实际履行标的，不能用违约金或赔偿金代替。实际履行和适当履行的关系？

实际履行的例外： 1）不可抗力致使合同无法实际履行 2）特定物灭失使实际履行成为不可能 3）当事人一方违约，使合同实际履行成为不再必要

二、协作履行原则指当事人不仅适当履行自己合同的债务，而且应基于诚信原则的要求对对方当事人协助其履行债务的原则。只有双方在合同履行过程中相互配合、相互协作，合同才会得到适当履行。

三、经济合理原则该原则是指：要求履行合同时，应讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。 ①债务人履行债务应体现经济合理原则（保管人对入库仓储物变质时的处置）。 ②债务人应选择最具经济效益的履行方式。 ③选择合同履行期应符合经济合理原则的要求，如能否提前履行。 ④债务人提存标的物应符合经济合理原则。

四、情势变更原则（一）概念合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同的原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。

（二）条件 1、发生了情势变更的客观事实 2、发生在合同成立之后，履行完毕之前 3、是当事人不可预见的 4、不可归责于双方当事人 5、使合同的履行结果显示公平

（三）情势变更的效力 1、变更合同 2、解除合同

（四）情势变更制度的合理性分析（五）《合同法》对该原则的态度及分析
1、情势变更原则适用于经济生活激烈动荡情况，如严重通货膨胀、货币贬值等； 2、情势变更原则过于弹性化，给予法官较大自由裁量权，如能正确适用，则能维护诚信、公平原则；如不能则会混淆正常的商业风险与异常情势的界限。

三、合同履行的规则一、履行主体原则上由债务人履行；在连带债务和不可分债务中，各债务人均为履行主体；约定由第三人履行，则合同主体外的第三人为履行主体。代为履行问题：一般允许，但下列例外：必须由当事人亲自履行，如授课、演出、加工、承揽、委托等。

第三节合同履行的规则二、受领主体原则上由债权人受领，债权人死亡其继承人受领，法人分立、合并的，由分立合并后的债权人受领。但下列情况债权人的受领受限制： 1、债权人被裁定进入破产程序。 2、法院对债权人的债权强制执行。 3、代位权的债权人受领

第三节合同履行的规则三、代物清偿是指债权人受领他种给付以替代原定给付使合同关系消灭的清偿方法。四、履行标的质量约定不明时履行规则
第三节合同履行的规则三、代物清偿是指债权人受领他种给付以替代原定给付使合同关系消灭的清偿方法。四、履行标的质量约定不明时履行规则依61条补充协议，不能达成协议，按合同有关条款或交易习惯；依62条第1款：按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同的特定标准履行。

履行地点、履行期限、履行方式、履行费用、质量等，见合同法61、62条，复习一遍。（本教材P11）

五、价款或报酬约定不明时履行规则补充协议，按合同有关条款或交易习惯；按照履行地的市场价格；依法执行政府定价或指导价的，按照规定履行。（62条第2款）六、履行地点 61条，62条第3款：给付货币的，在接受货币一方履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。法律对履行地点有特别规定，按规定履行。

七、履行期限 61条，62条第4款：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给予对方必要的准备时间。提前履行的问题：（71条）八、履行方式 61条，62条第5款：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同方式履行”

司考串联：合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权如何处理？（2003年多项选择） A、拒绝接受货物 B、不接受货物并要求对方承担违约责任 C、接受货物并要求对方承担违约责任 D、接受货物并要求对方支付增加的费用

四、双务合同的履行抗辩权抗辩权——指一方当事人依法享有的对抗对方请求权的权利。抗辩权以对方请求权有效为前提，否认对方权利存在的抗辩不属于抗辩权。属于一时的抗辩权、延缓的抗辩权，债务人可以暂时拒绝履行其债务。双务合同中的抗辩权，是对抗辩权人的一种保护手段，以防范自己履行后得不到对方履行的风险。包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

一、同时履行抗辩权（66条）（一）概念指双务合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付。在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行。（二）适用条件 1、须在同一双务合同中，当事人双方互负对待给付。 2、合同中没有约定履行顺序，且双方的债务均已到了清偿期。 3、对方未履行债务或未提出履行债务。部分履行如何也可。 4、对方的对待给付是可能的。

（三）同时履行抗辩权的适用范围双务合同：买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托等。。

注意：同时履行抗辩权的规定并非强制性规范，可由当事人的约定予以变更。
同时履行抗辩权的行使 1. 权利人以意思表示通知对方当事人。 2. 行使时间：一审诉讼过程中仍可行使。 3. 抗辩权的行使不影响向对方主张违约责任。注意：同时履行抗辩权的规定并非强制性规范，可由当事人的约定予以变更。

1、一经行使，发生阻却他方请求权的效力，即对方没履行前可拒绝自己的给付。 2、但无消灭他方请求权的权力。 3、也没有请求他方先给付的权力。
六、行使后的效力 1、一经行使，发生阻却他方请求权的效力，即对方没履行前可拒绝自己的给付。 2、但无消灭他方请求权的权力。 3、也没有请求他方先给付的权力。

案例 2000年1月10日，A公司与B公司签订100吨棉纱购销合同。合同约定：“A公司供给B公司21支棉纱100吨，18 300元/吨，合同签订之日B公司预付货款50万元，A公司应于同年1月20日送货至B公司，B公司验货付款100万元，余款3月底前付清。”合同签订后，B公司交付50万元预付款，A公司按约定将货送到B公司指定地点。此时B公司只筹集到50万元，要求按100万元的货款卸车验货。A公司拒绝卸货，等候3日，B公司仍未筹集到100万元，A公司将货拉回。此后，B公司诉至法院要求A公司返还50万元预付款，并偿付违约金7.5万元。A公司辩称其不构成违约，并要求B公司赔偿运输费等经济损失2.6万元。

二、先履行抗辩权（67条）（一）概念指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行不符合要求的，后履行一方有权拒绝其履行请求。（二）条件 1、须双方当事人互负债务（对价关系） 2、有先后履行顺序 3、先履行一方违约

（三）先履行抗辩权的效力 1、后履行义务一方中止履行的效力。先履行一方履行了义务，或对违约进行了补救，先履行抗辩权消灭。 2、中止履行不影响后履行义务方主张违约责任。

案例刘某与张某订立房屋租赁合同，合同约定：“刘某将其130平米的房屋出租给张某开网吧；年租金4万元，每年1月底交清，租期5年。合同自签订之日生效，在承租人支付第一年租金后10日内出租人将房屋交付承租人使用。”合同签订后，刘某即将房屋腾空，但因张某未交房租，也就未将房屋交付张某使用。20日后，张某要求刘某交付房屋，刘某拒绝。张某向法院起诉，要求刘某承担违约责任。而刘某则认为，自己不交房屋为行使抗辩权。

三、不安抗辩权（一）概念指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产明显减少而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝履行。（大陆法系制度）

预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”

（二）不安抗辩制度与预期违约制度比较 1、条件要求上，前者条件比后者严格，预期违约制度更有利于先履行义务方防范合同风险。（P139）
2、在不安抗辩权行使的效果看，前者仅规定了中止履行的权利，对于后履行义务方不提供担保或为对待给付，先给付义务方是否可以解除合同，法律上比较模糊。而预期违约制度下是很明确的。对于明示预期违约，先给付义务方可以立即解除合同，也可以坚持合同有效；在默示情况下，可以中止履行，然后视情况，恢复履行或解除合同。

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的。”
第四节双务合同履行中的抗辩权（三）我国的选择对不安抗辩制度进行改造，吸收了预期违约制度的合理成分 68条：“应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行: （一）经营状况严重恶化; （二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的。”

第四节双务合同履行中的抗辩权（三）我国的选择
69条：“当事人依照68条中止履行的，应当及时通知对方。对方提供了适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（四）适用条件 1、有先后的履行顺序 2、后履行人的财产或信誉状况恶化，可能危及己方的利益。（68条） 3、先履行义务人必须有充足的证据

第四节双务合同履行中的抗辩权（五）行使不安抗辩权的效力恢复履行中止履行解除合同

案例 1999年10月4日，蔡某为家庭购买房屋与王某达成借款协议如下：王某借给蔡某15万元，1999年10月4日支付5万元，11月4日支付5万元，12月4日支付5万元，借期从1999年10月4日起算为3年。1999年11月8日，蔡某起诉到法院与其妻离婚。王某担心蔡某离婚后财产难以偿还其借款，遂在1999年12月4日终止借款给王某，并到蔡某家要求提前还款，蔡某以借款未到期为由不还款，并认为王某提前索款，违反约定。12月5日，王某诉至法院，要求蔡某归还借款本金10万元及实际利息。蔡某对借款事实并无异议，只强调还款期未到。本案如何处理？

1、单选：甲与乙订立合同，规定甲应当于8月1日交货，乙应当于8月7日付款。7月底，甲发现乙财务状况恶化，无支付货款的能力，并由确切证据，遂提出终止合同，但乙未允许。基于上述原因，甲于8月1日未按约定交货。下列正确的表述是： A、甲有权不按合同约定交货，除非乙提供相应的担保 B、甲无权不按合同约定交货，但可要求乙提供相应的担保 C、甲无权不按合同约定交货，但可仅先交付部分货物 D、甲应按合同约定交货，如乙不支付货款可追求其违约责任

答案：A 2、某市A乡农夫甲于2006年3月1日与乙公司订立合同，出售自己饲养的鸡1万只，乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款，甲从4月1日起分批交付，交付完毕以后乙公司付清余款。3月20日，乙公司得知该市的B乡发现瘟疫，即致电向甲询问。甲称，尽管B乡临A乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究其责任。3月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡毁于一旦，甲当即

将此事告诉了乙。 2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26日把鸡死亡的情况通知了丙，要求取消交易。丙称：货物已备好，同意解约，除非甲赔偿其损失。（2007年91题——93题，不定项选择）回答下列问题：

1、关于甲和乙公司之间的关系，表述准确： A、乙公司虽在3月21日没付款，但不承担违约责任 B、甲在电话中关于不交货的表示构成违约 C、甲不需要承担不能交付标的物的违约责任 D、乙公司有权解除合同

2、关于甲和丙公司的关系，表述准确的是： A、由于甲养殖的鸡3月25日已大部灭失，合同自动解除 B、甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任 C、甲有权单方解除合同，但应赔偿丙的损失 D、丙要求甲继续履行合同

3、假设甲饲养的鸡并未因失火鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自3月21日对甲的养殖场实行管制，禁止鸡外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙得知后没有支付首期价款，关于甲与乙的关系，正确表述的是：
A、虽然乙在3月21日前没付款，也不承担违约责任 B、甲有权以乙没支付首期价款为由，拒绝履行相应的交货义务 C、如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失 D、如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿乙甲的损失

答案：CD、C、AB 当事人可以解除合同： 1、不可抗力 2、预期违约（明确表态或者行为） 3、迟延违约 4、根本违约（不能实现合同目的）

动产物权变动生效要件 Vs 动产物权合同生效要件
合同履行与权利转移一、合同履行与权利转移的关系合同履行的目的和结果：债权转变成物权或与物权具有相等价值的权利。二、动产物权转移：交付（133条） 1、现实交付： 2、简易交付：观念交付（140条） 3、占有改定： 4：指示交付：动产物权变动生效要件 Vs 动产物权合同生效要件作者对后者的批评：担保法64条第2款为例

合同履行与权利转移三、不动产物权转移：登记登记效力的争议：物权法的规定：
1、登记是不动产物权变动的条件，但不影响不动产物权变动合同的效力。其他法律另有规定或当事人约定除外。 2、登记不仅是不动产物权变动的条件，而且影响不动产物权变动合同的效力。担保法41条：“抵押合同自登记之日生效。” 不合理之处分析

（增加一节）合同的保全合同保全概述一、合同保全的概念及特征
1、概念：合同的保全是指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而赋予合同债权人一定保护措施（代位权和撤销权）的法律制度。 2、特征： A、是合同对外效力的体现。 B、基本方法有2种。各自的功能不同。 C、目的在于保护债权人的利益。

4、合同担保责任承担前提是债务人不履行债务；保全不一定以此为前提。
第一节合同保全概述二、合同保全与合同担保　合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。与合同保全的区别： 1、担保没超出合同对内效力的范畴； 2、担保主要是因当事人的约定而产生的；保全则完全是由法律的规定产生的； 3、担保较之保全而言，对债权的保障作用更为重要 4、合同担保责任承担前提是债务人不履行债务；保全不一定以此为前提。

一、债权人的代位权一、代位权的概念和特征（法条73条）
1、概念：在债务人怠于行使自己的权利而危及债权人权利实现时，债权人享有的以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利。 2、特征： A 代位权是债权人为自己目的居于他人之位代他人行使权利的权利。 B 代位权是一种法定权利。请求权？形成权？ C 代位权具有保全功能。 D 代位权针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。

欠10万欠10万乙丙甲代位权

二代位权行使的条件 1、债权人与债务人之间有合法的债权债务关系 2、债务人怠于行使其权利 3、债务人已陷于延迟 4、对债权人造成了损害。
代位权行使范围“到期债权”合理性分析 (P144) 重点理解：何为“怠于行使”？ “造成损害”的判断标准是否以债务人无资力为要件？

三代位权的行使 1、代位权行使的方法：以诉讼方式 2、代位权行使的范围：保全债权人债权的必要范围。 3、代位诉讼的相关问题：
A、管辖法院：被告即次债务人住所地法院 B、当事人：原告为债权人，被告为次债务人，债务人为第三人。原告未列的，法院可追加，如未追加，债权人应通知债务人。 C、诉讼保全：可以，但应提供相应证明。 D、数个诉的处理：

三代位权的行使的效力 1、对债权人的效力。 A、“入库理论”：行使的结果应归属于债务人。作为全体债权人的共同担保，代位的债权人不能因此优先获得清偿，只能与其他债权人平等地接受清偿。行使代位权的债权人可以就行使此权利的结果直接受偿。 B、债权人的债权的诉讼时效中断。 C、原告即债权人胜诉的，行使代位权的诉讼费用由被告即次债务人负担，最终由债务人负担。

三代位权的行使的效力 2、对债务人的效力 A、债务人的债权受到限制，即债务人不得再对自己的债权行使处分权。
B、在债权人胜诉的情况下，债务人应受判决的拘束；在债权人败诉时，债务人仍可对次债务人提起诉讼。 C、债务人债权的诉讼时效中断。 3、对次债务人的效力债权人行使代位权时，次债务人对于债务人所享有的一切抗辩权可以用来对抗债权人。并且，债务人对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，裁定驳回起诉。

A.甲对乙的20万债权不合法。故甲不能行使债权人代位权 B.乙曾对丙发出催款通知书，故甲不能行使债权人代位权
代位权司考题：１．甲企业借给乙企业20万元，期满没还。丙欠乙20万元货款也到期，乙曾发出催款通知书。乙、丙之间合同约定，如合同发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？（2006年司考题，多项选择） A.甲对乙的20万债权不合法。故甲不能行使债权人代位权 B.乙曾对丙发出催款通知书，故甲不能行使债权人代位权 C.甲应该以乙为被告，丙为第三人提起代位权诉讼 D.乙、丙之间约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

（答案：ABC）　　２．乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万，购买了一批建材，并销售给B市的丙，约定价款为60万，但丙没付款。乙与丙约定的合同履行地为A市、后来，甲要求乙还钱，乙说因丙没付款，无力偿还。鉴于此，甲想直接起诉丙，要求其支付50万。（2003年司考题，不定项）

1.如甲对丙提出诉讼，法院何种情况下不应受理？
A .甲对乙的债权未到期 B. 甲向A市法院起诉 C.乙不愿通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权 D.甲以乙的名义起诉

2、假如法院受理甲对丙提出的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误？
A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人 B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人 C.如果参加诉讼就处于共同原告的地位 D.乙在诉讼中处于共同被告的地位

3.在代位权诉讼中，当事人三者的关系，何种表述是对的？
次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张债务人对债权人的债务提出异议，经审查异议成立的，法庭应当裁定驳回起诉债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担债权人请求对次债务人的财产采取保全措施，应当提供相应的财产担保

4.如甲在向丙提出诉讼前，已经向乙提出要求返还借款的诉讼，在前诉裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如此处理？
A.延期审理 B. 中止该诉讼 C.终结该诉讼 D.继续诉讼，作出判决

5.法院如判决丙支付货款，何种表述为对？ A.判决丙直接把货款60万交付给甲，甲扣除50万及利息后，将余下的钱支付给乙 B.判决丙直接把货款60万交给乙，乙将50万并加上利息支付给甲 C.判决丙直接把50万及利息支付给甲，并将剩余的10万元货款支付给乙 D.判决丙将50万及利息支付给甲

（答案：ABD；ACD：ＡＢＣＤ；Ｂ；Ｄ）

二、债权人的撤销权一撤销权的概念（法条７４＼７５）
指债权人对债务人实施的减少财产的行为而危及到债权人债权实现时，有请求法院撤销其行为的权利。（我国合同法）在罗马法中被称为“保罗诉权”，法国民法典为 “废罢诉权” 提醒：债权人的撤销权与可撤销合同的区别！

债权人的撤销权一撤销权的概念（法条７４＼７５）指债权人对债务人实施的减少财产的行为而危及到债权人债权实现时，有请求法院撤销其行为的权利。（我国合同法）在罗马法中被称为“保罗诉权”，法国民法典为 “废罢诉权” 提醒：债权人的撤销权与可撤销合同的区别！

欠10万赠与10万乙甲丙撤销权

二、撤销权成立的要件 1、客观要件对于无偿行为，仅需要满足客观要件；而对于有偿行为，则还需要满足主观要件
A ．须有债务人的行为：减少财产或增加财产负担的行为。　《合同法》74条仅承认“放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理价格转让财产”。　合同法解释２００９５号、物权法、破产法的规定等

须有债务人的行为归纳：（1）放弃到期债权（2）无偿转让财产。（1、2注意：受让人即使善意，也可行使）（3）以明显的低价转让财产，且受让人为恶意即知情。以明显的不合理高价收购财产，也可。（4）抵押人与优先顺位的抵押权人达成的抵押物低价折价协议，侵害后顺位的抵押权人或抵押人的其他债权人的利益的。（物权法195）

（5）合同法法释20095号补充三种行为：债务人放弃其未到期的债权或放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期。
（6）破产法31、32条。注意：债务人的以上行为期间，必须在债权人对债务人之债发生之后发生，如果发生之前，则不可撤销。

二、撤销权成立的条要件 B 债务人的行为必须以财产为标的：财产受直接影响的行为。结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认等不得撤销，以不作为债务为目的的法律行为（如禁业竞止协议）和以提供劳务为目的的法律行为等不得撤销。（拒绝赠与、拒绝第三人承担债务？） C 须债务人的行为危害债权：标准

二、撤销权成立的条要件 2、主观要件 A 如果债务人的行为为无偿行为:那么只需要满足客观要件，债权人即得请求法院撤销，而不必有主观要件，即不考虑债务人为善意和恶意，即使善意也可撤销。 B 如果债务人的行为为有偿行为:尚须有债务人及受益人存在恶意的主观要件，并且必须是债务人及受益人均有恶意,不要求恶意串通。（为什么？）所谓恶意：是指债务人和受益人明知有损于债权人的权利，债权人才可请求法院撤销。

三、撤销权的行使 1、撤销权行使的方法：通过诉讼方式，原告未债权人，债务人为被告，受益人或受让人为第三人。被告即债务人住所地法院管辖。
2、撤销权的范围：债务人处分行为的全部财产、还是仅以保全债权的范围为限、撤销权人的债权还是全体债权人的债权为限？《合同法》74条第2款规定。 3、撤销权的除斥期间： A 在债权人知道或者应当知道撤销事由时起一年； B 该行为之日起，经过五年撤销权就自动消灭。

四、撤销权行使的效力 1）对债务人的效力。 2）对相对人和受益人的效力。 3）对其他债权人的效力。
债权人的撤销权一经法院以判决确定，即对债务人、债权人和相对人或受益人发生效力。债务人的不当行为被撤销后，该行为视为自始不存在，即可以发生溯及既往的效果。 1）对债务人的效力。 2）对相对人和受益人的效力。 3）对其他债权人的效力。 4) 撤销权行使的费用：债权人胜诉的，其诉讼费用由债务人承担，第三人有过错的即恶意的，适当分担。　　

案例分析吴某为盖房子借刘某5000元、王某4000元、华某8000元，其中刘某为吴某的亲戚。吴某对三人的借款期均到2000年10月5日。2000年7月，吴某的房子造好，但吴某并未将全部借款用于建房，所建房子只值1万元。2000年10月，债务清偿期届至后，刘某、王某、华某一起到吴某家里讨债，吴某声称无力还债，只有借钱盖的房子一栋。实际上，2000年9月1日，吴某已与刘某就该房屋为刘某的债权订立了抵押合同，并进行了登记。王某和华某知道这一情况后，向法院提起诉讼，要求撤销吴某与刘某之间的抵押合同。本案中刘某和吴某抵押是否有恶意对撤销权的成立有影响吗？撤销权是否成立？

撤销权司法考试串联： 1.甲欠乙1万元到期未还。2003年4月。甲得知乙准备起诉索款，便将其3万的全部财产以1万卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月起诉。乙提出的哪项诉讼请求能够得到法院的支持？（2005年，单项） A.请求宣告甲与丙的行为无效 B.请求法院撤销甲与丙的行为 C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D.请求丙承担侵权责任

答案：A 2.甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故以后遗有价值15万的住房一套，甲为唯一继承人。乙得知以后与甲协商，希望以房抵债。甲便对丙说，反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。二人于是订立赠与合同。下列哪些是错误的？（2006年，多选） A.乙对甲的行为可行使债权人的撤销权 B.乙可主张赠与合同无效 C.乙可代位行使甲的继承权 D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

答案：CD 3.甲公司欠乙公司30万，一直无力偿还，现丙公司欠甲公司20万，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可采取哪些措施？（多项选择） A.行使代位权，要求丙偿还20万 B.请求法院撤销甲放弃债权的行为 C.乙行使权力的必要费用可向甲主张 D.乙在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使权利

答案：BC 4.甲欠甲5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新冰箱和彩电各以150元卖给了知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（04年，多项） A.乙可书面通知乙、丙，撤销该买卖合同 B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付了律师费、差旅费应由甲、丙承担

答案：BCD

第五节合同的担保

一、合同担保的概述一、担保的概念合同的担保是依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务的履行和权利实现的法律措施。三、担保的特征
1、从属性：成立、范围、转移、变更和消灭等方面。 2、相对的独立性：范围可以不同与主合同，可以约定自己独立的变更和消灭原因。 3、补充性：在主债权债务关系上补充了某种权利义务关系。在主债关系因适当履行消灭时，补充义务并不实际履行；在主债务不履行，补充义务才旅行。 4、保障性：

第一节担保概述二、合同担保的分类（一）根据担保产生的原因法定担保：留置约定担保：抵押、质押、保证、定金等

第一节担保概述（二）根据作为担保的标的人的担保：保证物的担保：抵押、质押、留置金钱担保：定金

第一节担保概述（三）根据担保的对象原担保反担保：对原担保进行的担保。

第一节担保概述我国担保的五种形式保证定金抵押质押留置

（三）担保合同（P62） 1、概念 2、无效担保合同

二、保证一、概念及特征（主合同）债权人债务人（保证合同）（委托合同）保证人

一、概念和特征： 1、概念：保证是指债务人以外的第三人为保证债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。 2、特征： A 从属性 B 相对独立性 C 保证的补充性和连带性：一般保证人承担补充责任；连带保证人承担连带责任。

第二节保证二、保证的种类（一）根据保证人的数目单独保证共同保证
第二节保证二、保证的种类（一）根据保证人的数目单独保证共同保证《担保法》12条：“同一债务上有两个以上保证人的，保证人应按照保证合同约定的保证份额承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

第二节保证 (二)根据承担保证责任的性质一般保证{顺序性、先诉抗辩权} 连带责任保证{选择性}

第二节保证（三）根据当事人对保证债务的范围有无明确约定有限保证：约定范围无限保证：无约定，依法律规定

三、保证人具有相应行为能力的自然人和企业法人，保证人应具有清偿债务的能力。（不具有完全清偿能力是否会导致合同无效？
下列个人和机构不得作为保证人： 1、主债务人 2、国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷款除外。 3、公益性事业单位（学校、幼儿园、医院）：但从事经营活动的事业单位、社会团体除外。 4、企业法人的分支机构、职能部门

保证合同保证合同的内容 1、被保证的主债权种类和数额 2、债务人履行债务的期限： 3、保证的方式：一般保证或连带保证，未约定，如何？
4、保证担保的范围：如果未约定，则包括主债权及利息、损害赔偿金和实现债权的费用。 5、保证的期间： 6、双方认为需要约定的其他事项

保证期间的相关规定（加） 1、有约定，从约定。
2、无约定，应自主债务履行期届满之日起6个月。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行宽限期届满之日起计算。 3、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 4、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

五、保证的形式 1、保证条款 2、保证合同：书面形式 3、保证函：第三人单方面向债权人出具，债权人接受的。
4、特殊形式：主合同没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。

3、债权人和债务人对主合同的履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期限仍为原合同约定或者法律规定的期间。
第二节保证六、保证责任的消灭 1、保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人书面同意，保证人对转让的债务不再承担保证责任，如果是部分转让，则对未转让的部分仍然承担责任。 2、债权人和债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重了债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；如果减轻了债务人的债务，保证人应对变更后的合同承担保证责任。 3、债权人和债务人对主合同的履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期限仍为原合同约定或者法律规定的期间。

定金一、概念和特征定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。

特征： 1、定金合同为实践合同。定金的现实交付是定金合同成立的要件。《担保法》90条“…定金合同从定金实际交付之日起生效。”解释119条“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。” 2、定金担保的双向性 3、预付性 4、证约性 5、惩罚性——定金罚则

二、定金的种类 1、立约定金：保证正式缔约的定金。如正式签订商品房预售合同前向房产公司交付定金。 2、证约定金：以定金为合同存在的证据。
3、成约定金：作为合同成立要件的定金。 4、违约定金：《担保法》89条“给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。 5、解约定金：以定金的得失作为解除合同的代价。

三、定金的成立定金的数额由当事人约定，但是不能超过主合同标的的20%。超过的部分，人民法院不予支持。

第三节定金四、定金的效力（1）担保法中的效力 1、定金罚则：（1）交付方违约，定金丧失；（2）收受方违约，双倍返还定金。
第三节定金四、定金的效力（1）担保法中的效力 1、定金罚则：（1）交付方违约，定金丧失；（2）收受方违约，双倍返还定金。注意：成约定金和证约定金不发生定金罚则效力。 2、适用定金罚则的具体情形（1）根本违约的。（2）因第三人原因根本违约的。

注意：定金罚则要严肃适用，如果一方出现轻微违约行为，是不能适用定金罚则的，以体现法律的公平、正义之精神。
3、部分履行的，依相应的比例适用定金罚则举例说明（略） 4、不适用定金罚则的情形（免责事由）（1）不可抗力导致主合同不能履行的（2）因意外事件导致合同不能履行的（3）双方都违约的，适用定金罚则失去失效注意：不适用定金罚则意为定金应如数返还。

四、定金与预付款的区别 1、作用不同：定金是一种担保方式，后者是债务的履行。 2、惩罚性不同 3、数额限制不同
4、性质不同——定金为从合同，而预付款则是履行的一部分

五、定金与押金 1、定金担保的对象是主合同，而押金担保的对象往往是从合同。
2、定金数额低于被担保的债权数额，且不得超过法定比例；押金的数额往往高于或等于被担保的债权数额。 3、定金一般具有惩罚性；而押金不具有。《担保法解释》118条 “当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

六、定金与违约金（不能并用）《合同法》116条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

司考题链接 1、甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车抵押，以1万元的音响设备质押，同时以丙为其提供担保。期间汽车毁损，获保险赔偿金3万元。如果上述担保都有效，丙应对借款本金在多大的数额内承担担保责任？（2004年卷三，单项） A、7万元 B、6万元 C、5万元 D、4万元

答案：B 2、出现以下什么情况，一般保证人不得行使先诉抗辩权？（2003年卷三，多项） A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
C、债务人被宣告破产。中止执行程序 D、保证人曾书面形式向主合同当事人之外的第三人表示放弃先诉抗辩权

答案：AC 3、甲向乙借款5万元，还款期限为6个月，丙为保证人，约定丙的保证责任为直到甲还清乙本息为止，丙的保证责任期间如何计算？（2003，单项） A、主债务履行期届满之日起6个月 B、借款发生之日起2年 C、借款发生之日起6个月 D、主债务履行期届满之日起2年

答案：D 4、甲向乙订购15万元的货物，双方约定：“收到甲的5万元后，即应交付全部货物。”合同订立以后，乙在约定的时间内只收到甲的2万元定金。下列何者正确？（2004年单项） A、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立 B、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效 C、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同变更 D、当事人约定的定金数额超过合同标的20%,定金合同无效

答案：C 5、甲、乙订立购销合同，约定乙以6月1日前送水泥1000吨给甲，甲支付定金10万元给乙。后来，乙于6月1日交付甲800吨水泥，再无货可交。就乙收受的10万元定金，应该如何处理？（2008年，单项） A、因为乙违约，所以需要双倍返还定金给甲，即20万元。 B、乙没构成根本违约，只需把10万元定金返还给甲即可 C、乙应该返还给甲12万元 D、乙应该返还给甲14万元

四抵押一、抵押的概念和特征抵押是指债务人或第三人不转移占有地提供财产作为债务履行担保的行为。

特征： 1、是一种担保物权 2、抵押权具有从属性 3、抵押权具有不可分性 4、抵押权具有特定性 5、抵押权具有物上代位性 6、抵押权具有追及性

二、抵押权的种类 1、不动产抵押 2、动产抵押 3、权利抵押 4、最高额抵押

三、抵押权的设定 1、形式 2、当事人 3、抵押合同 4、抵押物登记要件主义 5、抵押公示登记公示主义（登记对抗主义）

四、抵押权的效力 1、抵押权的效力范围 2、抵押权对相关权利的影响 3、抵押权的优先效力 4、抵押权的保全效力 5、抵押权的物上代位效力

五、抵押权的实现变卖拍卖折价受偿

六、抵押权的消灭 1、主债务消灭 2、抵押物消灭 3、抵押权的实现

五、质押一、质押的概念及特征（一）概念是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为

（二）特征： 1、质押法律关系的客体是动产和适于质押的权利，且动产与权利均具有让与性 2、质权的设定因转移占有而生效（交付） 3、质权的实现仅以债务人不履行债务为前提条件

二、动产质押 1、动产质押的设定 2、我国质权的效力 3、动产质权的消灭

三、权利质押 1、可供质押的权利范围 1）债权 2）依法可以转让的股份、股票 3）依法可以转让的知识产权中的财产权 4）依法可以转让的其他权利

四、质押和抵押的区别（P70）

六留置权一、留置权的概念是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受尝的一种债权的担保方式

二、留置权的成立 1、积极要件 2、消极要件

三、留置权的效力 1、留置权效力的范围 2、留置权对留置权人的效力 3、留置权对债务人的效力

四、留置权的实行

五、留置权的消灭

案例1.6分析：合同有效定金合同无效。定金合同无任采用何种形式，只能在定金实际交付之日起生效。本案中，B一直未支付定金，故定金合同无效。 A、B双方协商变更合同后，原合同继续有效。总结：定金具有实践性：即定金合同何时生效定金具有从属性：定金合同无效不影响主合同的法律效力。

第六节合同的变更与转让

一、合同变更概述（一）合同变更的概念狭义的合同变更是指，有效成立的合同在尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人协商一致而使合同内容发生改变。
广义的合同变更（主体、内容转让）合同变更狭义的合同变更（内容）

54条：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、订立的合同
（二）合同变更的类型二、合同变更的法定形式与程序协议变更（约定变更）77条合同变更法定变更（裁判变更）54条 54条：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、订立的合同

合同变更的条件（加） 1、原合同关系的有效存在； 2、当事人双方协商一致或法律直接规定或法院判决，有时依形成权人意思表示；
3、合同非要素内容发生变更；（合同更改） 4、须遵循法定形式。

我国合同法未区分合同的变更和合同的更改。
要素变更：指构成合同内容的标的改变，既包括合同标的种类的改变，又包括合同性质的改变。若发生要素变更，则使合同关系丧失同一性，称之为——合同的更改。合同变更和合同更改效力不同：前者原合同债权上所附着的利益和瑕疵原则上继续存在，而后者则相反。我国合同法未区分合同的变更和合同的更改。

第一节合同的变更三、合同变更的效力 1、仅就合同变更的部分发生法律效力，未变更的部分继续有效。
第一节合同的变更三、合同变更的效力 1、仅就合同变更的部分发生法律效力，未变更的部分继续有效。 2、仅对合同未履行部分发生法律效力，即合同变更没有溯及力 3、不影响当事人请求赔偿的权利（主要指在裁判变更中，除非约定变更中事先就赔偿问题有约定）

案例甲公司和乙公司订立一供货合同。合同约定，甲公司每月向乙公司供衬衣1000件，每件50元，每月月底结帐。合同履行两个月后，乙公司见该衬衣销售情况良好，就给甲公司发函称：每月增加供货1000件，价格可降低一些。甲公司回信称：同意增加供货。于是，甲公司于当月向乙公司交付衬衣2000件。但在月底结帐时，甲公司坚持按原价结算，而乙公司认为应按照重新议定的低于原价的价格计算。问：该案如何处理？为什么？提示：《合同法》78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

四、合同的转让一、合同转让的概念（即合同主体的变更）
即合同权利、义务的转让，是指在合同关系内容不变的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人的法律行为合同转让的具体类型（见下页图）

全部转让债权转让（权利转让）部分转让合同的转让全部转移债务转移（义务转让）部分转移债权债务的概括转移
（权利转让）部分转让合同的转让全部转移债务转移（义务转让）部分转移债权债务的概括转移（权利义务的概括转让）（二）合同转让的必备条件（P84）

二、合同债权转让即合同权利的转让（一）概念又称为债权让与，指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移让与给第三人

（二）债权让与的条件 1、须存在有效的合同债权 2、转让人与受让人达成合法有效的协议 3、被让与的债权须具有可让与性（P86，详细） A 根据合同性质不得转让的合同债权 B 根据当事人的约定不得转让的合同债权 C 依照法律规定不得转让的合同债权 4、债权人必须及时通知债务人。（注意：无需经其同意）

（三）债权让与的效力 1、债权让与合同的对内效力 A.主权力与从权力的转移（81条）:法律地位取代 B.让与人的义务 ①权利瑕疵担保责任 ②交付与告知义务 ③除非让与人与受让人有明确约定，否则，让与人对债务人的履行能力不负担保责任。

2、债权让与的对外效力 A 关于债权让与通知我国合同法80条：债权的转让应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。
《民法通则》：债务人同意为生效要件。思考：到底适用谁？

2、债权让与的对外效力 B 对债务人的效力 ①债务人的履行义务 ②债务人的抗辩权 ③债务人的抵销权
④表见让与有效：当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或该让与无效，债务人基于对让与人通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效

C 债权让与对第三人的效力（债权重复让与的优先权问题）（加）
①债权在第一次有效转让之后，债权人即丧失对该权利的处分权，再次转让无效 ②在多重让与中，最早通知债务人的债权让与具有优先效力 ③若均未通知，则应按以下规则确定优先权

a 两个以上的让与中，有偿让与的受让人取得债权
B 两个以上的让与中，有可撤销事由的让与的，无可撤销事由的受让人取得债权 C 两个以上的让与中，有公证让与合同形式的受让人取得债权 D 两个以上的让与中，若后一个受让人知道或者应当知道前一债权让与事实的，不能对抗前面的受让人

三、合同债务转移即合同义务的转让（一）概念:又称为债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分转移给第三人。包括债务全部移转的免责的债务承担和债务部分移转的并存的债务承担。

第二节合同的转让（二）债务转移（承担）的条件 1、须存在有效的债务 2、转让人与受让人达成合法有效的协议 3、须经债权人同意
第二节合同的转让（二）债务转移（承担）的条件 1、须存在有效的债务 2、转让人与受让人达成合法有效的协议 3、须经债权人同意 4、债务具有可移转性 A 依合同性质不能转移 B 当事人特别约定不能转移 C 法律规定不得转移

第二节合同的转让（三）债务转移的法律效力（P89，详细） 1、第三人成为债务人全部转移和部分转移的区别 2、抗辩权的转移
第二节合同的转让（三）债务转移的法律效力（P89，详细） 1、第三人成为债务人全部转移和部分转移的区别 2、抗辩权的转移 3、从债务的转移

案例 1998年，经甲介绍，乙与甲的岳父承包的配件厂达成协议：乙向配件厂提供1380、140型号的特种铝锭。单价分别为14.05元/公斤和13.05元/公斤。后乙开始向配件厂供货，货款通过甲结算后转交给乙，至1999年12月11日，配件厂尚欠货款11.1万元。12月11日，甲乙一起到配件厂结算，配件厂无钱支付货款，乙要求配件厂出具欠条，配件厂未出具，甲向乙出具了“今欠乙铝锭款壹拾壹万壹仟元整”欠条，并暑上自己的名字。2000年1月20日，因甲和配件厂都未履行还款义务，乙以甲和配件厂为共同被告起诉，甲抗辩说，我虽然愿意承担债务，但乙必须先找配件厂要债才行。 “欠条”属什么性质？甲的抗辩是否成立？

四、合同权利、义务的概括转移（一）概念：是指合同的当事人一方将自己的权利、义务概括地移转给第三人
（二）合同承受：合意转移，转让方与第三方达成协议，还要征得合同相对人的同意。（三）法定转移： 1、当事人的合并和分立。（90条）合并，有合并后的的企业概括承受权利义务；分立，除特别约定外，一般对债权债务连带享有和承担。 2、因继承而发生。

分解分立（ C = A+B ）分立分支分立(C=C + A/B) 吸收合并(A+B=A/B) 合并新设合并(A+B=C)

（四）合同权利义务概括转移的效力 1、从权利和从债务一并转移 2、抗辩权随之转移
3、受让人取代原当事人的法律地位，依附于当事人的一切权利和义务，包括追认权、选择权、撤销权、解除权等一并转移。（这也是概括转移与单纯的债权让于和债务承担的重要区别）

案例甲某将名贵的玉石误认为普通山石，于2010年1月30日以200元价格出售于乙某，约定价金于2010年2月10日由乙某交付给甲。后甲通知乙其将该价金债权赠与丙，要求乙向丙支付200元价金即可。2010年2月4日，甲获知玉石价值连城，找乙商量撤销买卖合同，乙拒绝，甲一气之下，暴病身亡。甲的继承人丁向法院提起诉讼，要求撤销与乙之间的买卖合同，丙也向法院提起诉讼要求撤销该合同。请分析：该案中，谁是适格的原告？

第七节合同权利义务的终止概述合同的解除清偿抵销提存免除混同
第七节合同权利义务的终止概述合同的解除清偿抵销提存免除混同

一、合同权利义务终止的概述一、概念合同的权利义务终止，是因一定法律事实的出现而使合同关系不复存在，当事人之间的债权债务消灭，当事人不再受合同关系的约束。

二合同终止的原因（91条） 1、债务已经按照约定履行（清偿） 2、合同的解除（协议解除法定解除） 3、债务相互抵销
2、合同的解除（协议解除法定解除） 3、债务相互抵销 4、债务人依法将标的物提存 5、债权人免除债务 6、债权债务同归于一人（混同） 7、法律规定或者当事人约定终止的

三终止的效力 1、权利、义务关系消灭。（从权利、从义务一并消灭） 2、不影响合同中结算和清理条款的效力
3、遵守后合同义务即：合同权利义务关系终止之后，当事人还应遵循诚信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务 4、合同终止不影响当事人请求赔偿损失的权利 5、负债字据的返还

一、合同解除的概念合同解除是指在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，当事人双方通过协议（协议解除）或者一方行使解除权（单方解除）的方式，使合同关系提前消灭的法律制度。其特点： 1、合同解除的对象是已有效成立的合同。 2、合同解除必须具备解除条件。 3、合同解除原则上要通过当事人的解除行为。 4、合同解除的效力是使合同关系消灭。

《合同法》是把解除作为终止的一种类型规定。 (91条)
二、合同解除与合同终止的关系德国法区别解除与终止。终止是由当事人一方为意思表示，使继续性合同关系向将来消灭的行为。而解除仅以违约为产生原因，而且在效力上溯及合同成立之时，二者是并列的概念。学者对于二者关系的不同意见：终止是解除的上位概念；终止是解除的一种类型；二者是并列的概念《合同法》是把解除作为终止的一种类型规定。 (91条)

三、合同解除与合同的撤销 1、产生的原因不同。撤销的原因是法律直接规定；解除的原因有法律直接规定（不可抗力），也有当事人约定。
2、效力不同。撤销具有溯及力；而解除情况复杂，一般没有溯及力。但当事人约定或法律直接规定或非继续性合同中，可以有溯及力。

四、合同的解除方式单方解除 1、合同解除双方解除
单方解除：解除权人行使解除权而将合同解除的行为，不必征得对方的同意，只要将解除合同的意思表示通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向其主张。

法定解除 2、合同解除约定解除约定解除：当事人在合同中约定一方或双方保留解除权，又称为“解约条款”。法定解除：解除条件直接由法律规定。

法定解除的情形（94条）（1）因不可抗力致使不能实现合同的目的；（双方均可）
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的（预期违约）（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告诉在合理的期限内仍未履行合同的；（迟延履行）（一般三个月，未催告为1年，有约定从约定。）（4）当事人一方迟延履行债务或有其它违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约）（5）法律规定的其它情形。

任意解除 3、合同解除非任意解除合同法410委托合同的任意解除合同法268条定作人可以随时解除承揽合同保险法15条投保人可以解除保险合同

五、合同解除的行使和效力（一）合同解除权的行使通知对方即可，无需征得对方同意。
（二）法律效力即是否有溯及力（针对已经履行的合同。尚未履行的，无所谓溯及力问题）是否具有溯及力法律未作一刀切的规定 1、从合同性质看，一般认为，继续性合同解除以后，不具有溯及力。继续性合同是指一方或者双方履行行为处于继续状态的合同，如雇佣合同等。

2、对于非继续性合同，被解除后是否有溯及力，视情况而定，不一刀切。
是否有溯及力，在协议解除的情况下，取决于当事人双方的意志；单方解除情况下，取决于解除权人的意志。（也要受到诚实信用原则约束） (1)如果选择有溯及力，则适用双方返还或单方返还的规则，以求恢复原状。（2）如果选择无溯及力，则双方对已履行的部分进行清偿。

六、合同解除与赔偿损失解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。损失的有无与大小，主张人应负证明责任。

练习题: 1、王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一种选项是正确的？（07，单选） A.医院应返还所收取的全部医疗费 B.医院应返还所收取的医疗费，但可扣除B技术的收费额 C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D.王某无权请求医院返还医疗费，但有权请求医院赔偿损失

答案：A 2、甲将其收藏的一副齐白石的画卖给乙，价金5万元。甲将价金债权转让给丙并且通知了乙。履行期届至前，该画灭失。则乙（）（单项） A、得解除合同并拒绝丙的给付请求 B、得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的的给付请求 C.不得解除合同并不得拒绝丙的的给付请求 D.不得解除合同但得拒绝丙的的给付请求

答案：A 3、甲乙签订一买卖合同，约定由甲向乙方购买一批钢材。出现以下哪种情况，甲方可单方解除合同？（单项选择） A、乙正在进行某项技术改造，无法按期交货 B、乙因一场意外火灾，暂时无法交货 C 、乙迟延交货，经催告在合理期限内仍未履行 D、乙方正在办理与丙公司的合并事宜，无暇顾及该合同的履行

答案：C 4、合同解除的法律效力有（）（单项选择） A、只能向将来消灭，没有溯及力 B、只能溯及消灭，不能向将来消灭 C、可以向将来消灭，已经履行的部分继续有效，如供电合同 D、可以溯及消灭，合同视为自始不成立，如一次性合同

答案：CD

三合同终止的其他原因 1、清偿的概念：清偿是指债务人按约定履行债务，使债权人实现债权的行为。
三合同终止的其他原因 1、清偿的概念：清偿是指债务人按约定履行债务，使债权人实现债权的行为。债务一经清偿，债权即因达到目的而消灭，双务合同中只有双方债务得到清偿，合同的权利义务终止。（债务人履行、第三人承担债务、第三人代为给付、因强制执行或实现担保权等）

一、抵销的概念指两人互负债务时，各以其债权充当其债务之清偿，而使自己的债务与对方的债务在对等的数额内消灭。为抵销的债权——即指主张抵销的人享有的债权。称为主动债权、自动债权或能动债权。被抵销的债权——即指他方对主张抵销的人享有的债权叫做被动债权或受动债权或反对债权。

主动债权甲欠乙5万甲乙乙欠甲10万被动债权

二、抵销的类型法定抵销（99条）：种类、品质相同抵销约定抵销（100条）：

三、法定抵销 1、概念——法定抵销是指两人互负给付种类相同的债务，且债务均已届清偿期（？），一方主张以自己的债权与对方的债权按对等数额消灭的单方意思表示。

2、构成要件 1）须双方当事人互负债务、互享债权。 2）须双方债务的标的物种类、品质要相同 3）须主动债权已届清偿期。（被动债权未到期可否行使？已罹诉讼时效的债权？） 4）须债务之性质可以抵销 A依债的性质不得抵销的。如不作为的债务、以及提供劳务的债务 B依法律规定不得抵销的债务。P265 C依当事人约定不得抵销的债务

四、抵销的效力 1、抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。 2、抵销自当事人的通知到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限
3、抵销使双方的债权溯及到得为抵销时消灭。即抵销权发生之时，双方债务的抵销权发生时间不同，则以抵销人的抵销权发生时为准。

司考串联 1、甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？（） A．甲公司有权主张抵消 B．甲公司主张抵消，须经乙商场同意 C．双方债务性质不同，不得抵消 D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵消

这道题司法部当年给的答案是A。这确实是个让人难以接受的答案。官方给出的解释说：尽管乙商场的债务已经过了诉讼时效，但根据我国《民法通则》的规定，诉讼时效届满，只导致权利人的胜诉权消灭，实体权利仍然存在，不影响甲行使抵销权”。从这个解释我们可以看到出题人的逻辑是这样的：甲对乙的债权虽然已经过了诉讼时效，但甲照样可以向乙主张债权，至于能否实现在所不论；既然能够主张债权，当然也就可以向乙主张抵消权了。

上面这个逻辑有点可笑，它最大的问题就是混淆了债权和抵消权的性质。实际上，这道题讨论的是法定抵销。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。这种权利称为抵销权，属于形成权。如果甲有抵销权，那么甲只要做出意思表示，这个意思表示到达了乙，就可以达到双方债权债务关系消灭的效果。所以说，不能想当然地认为“甲可以主张抵消，至于权利能否实现在所不问”。

其实，解决这道题目有一个关键的问题，就是区分主动债权与被动债权。超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。（这是因为超过诉讼时效的债权在法律上失去了胜诉权。）如果被动债权已过诉讼时效期间，则可用于抵销。对此，可认为债务人抛弃了时效利益。具体在本题中，乙商场欠甲公司的两万元已经过了诉讼时效，那么甲公司的2万元债权就不得作为主动债权而抵消，但是，享有被动债权的一方乙商场则可以抛弃时效利益享有抵销权。

题目所给的选项中，C首先被排除，因为双方债务性质相同，都是给付金钱之债。再结合以上的分析，A错误，至少是不恰当的。作为一道单选题，我们选择一个最恰当的答案，只能是B项。由于甲公司的2万元债权不得作为主动债权而抵消，则想要消灭这2万元债务债务关系只有乙主动放弃时效利益，即乙表示同意抵消。但是，这个时候的“抵消”已经不是严格意义上的法定抵消权了。因为，法定抵销权只要意思表示到达对方即可形成消灭债权债务的关系，只需要“通知”。不需要“同意”。这个情况下，已经接近于“意定抵消权”了。

3、《合同法）101条-104条规定了一般提存，而《担保法》49条的规定被认为是特殊提存制度。
一、提存的概念是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务，使债权债务关系终止的制度。 1、《民通意见》104条“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行”。 2、司法部1995年6月2日《提存公证规则》并将提存区分为以清偿为目的的提存和以担保为目的的提存 3、《合同法）101条-104条规定了一般提存，而《担保法》49条的规定被认为是特殊提存制度。

二、提存的当事人提存机关（公证机关）债权人（提存受领人）债务人（提存人）

三、提存的标的 1、提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。 2、提存的标的物以适宜提存者为限。
3、标的物不适宜提存或者提存费用过高，债务人可依法拍卖或变卖标的物，提存所得价款。

四、提存的原因（101条）（一）债权人无正当理由拒绝受领（二）债权人下落不明（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未能确定监护人
（四）法律规定的其他情形　

五、提存的方法 1、提存人在交付提存标的物的同时，提交提存书。 2、提存人应提交债务证据，以证明其所提存之物确系所负债务的标的物。
3、提存人还应提交债权人受领迟延或下落不明等致使债务人无法履行的证据。 4、提存人应将提存事实通知提存受领人或公告。

六、提存的效力 1、在提存人与提存机关之间的效力 A 提存机关的提存义务 B 提存人取回提存物的权利（人民法院生效判决、裁定、提存之债已经履行，提存受领人以书面形式向提存机关表示抛弃提存受领权等） C 提存人取回提存物的，提存费用由提存人支付。

六、提存的效力 2、在提存人与债权人之间的效力 A 自提存之日，债务人债务消灭 B 提存物提存期间产生的孳息归提存受领人
C 提存物产生的收益，除维护费用外，存入提存帐户 D 标的物风险由提存受领人承担 3、在债权人与提存机关之间的效力 A 按法定或约定条件交付提存物（拒绝交付条件） B 提存受领人支付提存费用的义务 C 受领提存物的权利自提存之日起5年消灭

一、免除的概念是债权人抛弃债权，从而消灭合同关系的单方行为。（105条）二、免除的特征 1、单方行为：德国法认为免除是契约行为 2、无因行为 3、无偿行为 4、非要式行为

三、免除的成立要件 1、免除人应对债权有处分权 2、免除人应向债务人或其代理人为意思表示 3、不得撤回 4、免除不得损害第三人的合法权益，如已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务。

一、混同的概念混同是指债权人与债务人同归一人，致使合同关系及其他债的关系消灭的事实（106条）二、混同的成立 1、债权债务的概括承受：继承、合并 2、债权债务的特定承受：债务人受让债权、债权人承担债务三、混同的效力：概括承受使合同关系绝对消灭，特定承受中未让与的债权与相应的债务继续存在，未转移的债务与相应的债权继续存在

2、甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2
2、甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲没付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需付3000元。双方发生争执。依据债的消灭原理，下列对此案处理意见哪项是正确的：

A、甲厂先付给乙公司2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元
B、乙公司应该先退给甲厂2.5万元，再请求甲厂付款2.8万元 C、甲厂付给乙公司3000元，双方了结债务 D、甲厂应付给乙公司1.4万元，待乙公司退款2.5万元后，再付给1.4万元

答案：C 3、甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列哪项说法是正确的？（03年，多项选择） A、甲可以向有关部门提存这批空调 B、空调提存后，因遇到火灾，烧毁5台，其损失由甲承担 C、提存费用由乙支付 D、如自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有

答案：AC

第八节违约责任

违约责任概述一、违约责任的概念及特征违约责任的概念：违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符和合同约定或法律规定时，依法或依约所应承担的民事责任（107条）。

违约责任的特征： 1、违约责任是在特定的法律关系的基础上发生的民事责任 2、违约责任的确定具有一定的任意性。 3、违约责任以补偿性为主，以惩罚性为辅。 4、违约责任是一种纯财产责任。 5、违约责任的相对性。第三人（履行辅助人）导致当事人违约的责任承担，突破：违约人并非一定是向另一方当事人承担违约责任。

二、违约责任的归责原则指基于一定的事由而确定违约责任成立的法律原则、即确定当事人承担违约责任的根据和标准。 1、过错责任原则：原《经济合同法》29条，《民法通则》111条、106条 2、无过错责任原则：原则上采用无过错责任原则（现行《合同法》107条）；以过错责任原则为例外。如供电人责任、222承租人的保管责任等。（见法条，书P297）

违约行为一、概念及特征违约行为即违反合同的行为，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符和合同约定条件的行为。
1、违约行为的主体：债务人 2、违约行为的“违约性”（不考虑行为人主观过错） 3、违约行为的违法性问题：违约行为有背于“依法成立的合同受法律保护”这一基本价值判断；而且正当理由可以阻却行为的违法性，因此对违法性的理解可以是“不具有正当理由”。

二、违约行为的表现形态预期违约违约行为实际违约行为明示违约默示违约履行拒绝完全不履行履行根本违约履行不能给付迟延
迟延履行受领迟延瑕疵给付瑕疵履行加害给付部分履行履行地点不当其他不完全履行行为履行方法不当等

预期违约（108条）一、概念：是指在合同依法成立后履行期限到来之前一方当事人明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务的违约行为。
二、预期违约的表现形态 1、明示违约（语言表明） 2、默示违约（行为表明）

预期违约（108条）三、预期违约行为的特征 1、发生在合同成立之后，履行期限届满之前。 2、所侵害的客体是期待债权。
3、违反的是主合同义务 4、守约方享有选择权四、预期违约的救济（拒绝履行和预期不能履行） 1、中止履行、要求对方提供担保 2、解除合同 3、赔偿损失或支付违约金

预期违约（108条）五、预期违约制度与不安履行抗辩权的区别 1、两者的前提条件不同 2、两者行使权利的主体不同 3、两者的法律后果不同

实际违约的形态完全不履行实际违约行为履行不能迟延履行瑕疵履行其他违约行为

实际违约的形态一、完全不履行 1、履行拒绝 2、履行根本违约二、履行不能
又称为给付不能，是指债务人在客观上已经不具有履行能力，或者法律禁止债务的履行。自始不能履行嗣后不能履行

二、履行不能永久不能履行一时不能履行全部不能履行部分不能履行

二、履行不能事实上的不能履行法律上的不能履行

实际违约的形态三、迟延履行 1、给付迟延：往取债务的延迟问题。P278-279 2、受领迟延：P280-282 四、瑕疵履行
1、瑕疵给付：指债务人的履行不符合规定或约定的条件，致使债权人减少或丧失合同履行的价值或效用。（履行利益） 2、加害给付：指债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害的给付行为。（履行利益以外的固有利益）

瑕疵履行

瑕疵履行的法律后果 1、继续履行 2、采取补救措施 3、解除合同 4、赔偿损失

加害给付

瑕疵履行的法律后果 1、继续履行 2、采取补救措施 3、解除合同 4、赔偿损失

三、违约责任的免责事由 1、免责条件：（1）不可抗力（《民通》153条）（2）货物本身的自然性质、货物的合理损耗（3）债权人的过错
2、免责条款：双方当事人协商一致（注意格式合同的免责条款，特别注意免责条款的无效）

违约责任与侵权责任的竟合 1、责任竟合的概念：某个违反义务的行为在法律上导致多种责任的产生和相互冲突的现象。 2、责任竟合的特点
A 责任竟合因为某个违反义务的行为引起 B 某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。 C 数个责任之间相互冲突

违约责任与侵权责任竞合合同法122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。（交通事故、医疗事故、产品责任案件比较典型；一审开庭前均可变更诉讼请求）

3、侵权责任与违约责任的区别 a、归则原则不同 b、举证责任不同 c、责任构成要件不同 d、免责条款的效力不同 e、赔偿范围不同
除此之外，在责任方式、时效期限，诉讼管辖等方面也有区别

四、承担违约责任的方式（体系） 1、继续履行 2、采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等） 3、赔偿损失，即损害赔偿金 4、违约金
5、定金罚则

一、继续（实际）履行（110条）又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的责任方式。

1、特定物之债，灭失后可免除继续履行责任。
2、金钱之债不会发生不能履行或瑕疵履行的情况，因此非违约方有权要求继续履行。 3、种类物之债和非金钱之债，非违约方一般也可要求继续履行，但有以下三种例外：（1）法律上、事实上不能履行。（2）标的物不适用强制履行或履行费用过高。（3）债权人在合理期限内未要求履行。

合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，哪些情况不能得到法院的支持？
2004年司考题: 合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，哪些情况不能得到法院的支持？ A、违约方所负债务为非金钱债务 B、债务的标的不适于强制履行 C、继续履行费用过高 D、违法方已支付违约金或赔偿损失

答案：BC

违约责任的形式二、采取补救措施（107、111条） 1、修理 2、重做 3、更换 4、退货 5、减价

1、采取补救措施适用于瑕疵履行的违约行为 2、产品责任法、消费者权益保护法有特别规定：（1）经营者提供商品或服务时有欺诈行为，商品、服务价格的两倍惩罚。（2）保修期内两次修理仍不能正常使用的，应予更换或退货。

三、赔偿损失即损害赔偿金（一）概念及构成要件 1、概念：指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任方式。 2、构成要件：
A 违约行为 B 损害事实 C 违约行为和损害之间有因果关系 D 违约人没有免责事由

（二）分类（1）约定损害赔偿金（2）法定损害赔偿金 A、惩罚性法定损害赔偿金，如消法规定 B、补偿性法定损害赔偿金包括实际损失和预期利益损失即可期待利益损失，两者均可主张。但赔偿预期损失不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或应该预见到的因违反合同可能造成的损失。（可预见原则的限制）

（三）责任相抵规则：即受害人对损失的发生和扩大也有过失，法院可以减轻或免除加害人的责任。合同法120条：双方违约

2006年司考题：甲为一蔬菜种植户，乙为蔬菜销售商，丙为某大学食堂。乙、丙于12月1日签订合同，约定乙于12月30日前交付萝卜1万斤，每斤0
2006年司考题：甲为一蔬菜种植户，乙为蔬菜销售商，丙为某大学食堂。乙、丙于12月1日签订合同，约定乙于12月30日前交付萝卜1万斤，每斤0.8元，一方违约承担违约金300元。甲、乙于12月2日签订合同，约定甲于12月25日前交付萝卜1万斤，每斤0.6元。后来甲一直到12月月底没交付萝卜，并告知乙不能交付。由于甲的行为导致乙不能履行对丙的合同，对丙承担了违约金300元。另外，乙举证自己12月25日为准备履行自己的合同，花去各项费用200元。问，乙可要求甲赔偿多少钱？ A、2000元 B、2300元 C、2500元 D、2200元

注意：当事人对预期利益损失不能漫天要价。法律限制：预期利益不得超过违约方缔约时遇见或者应当遇见到的可能造成的损失。

四、违约金（一）违约金的概念特征 1、概念：是由当事人约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。 2、特征 A 违约金的客体是金钱或其他给付 B 违约金需于违约时支付 C 违约金合同是诺成合同（定金呢？）

违约金（二）违约金的种类 1、惩罚性违约金：当事人对违约约定的一种私的制裁，又称“违约罚”。支付违约金与其他责任形式可以并用。
2、赔偿性违约金：损害赔偿额的预定。相当于履行之替代，不能与其他责任方式并用。但当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《合同法》114条规定的违约金属什么性质？ 3、约定违约金和法定违约金 P109

违约金（三）违约金责任的成立 1、有效的合同关系存在； 2、违约行为 3、是否要求行为人有过错？ A 约定 B 惩罚性违约金：过错为条件
C 赔偿性违约金：不以过错为条件 D 《合同法》分则或其他法律规定以过错为要件 4、是否要求证明损害的存在及大小：惩罚性违约金不需要；赔偿性违约金（逻辑和目的分析）

违约金（四）违约金数额的调整 1、违约金高低的判断标准：“因违约造成的损失”，从比较法看，国际通行的做法是以实际损失为参照。
2、违约金的增加：114条第2款前段：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加” 3、违约金的适当减少：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”

违约金（五）违约金与合同解除《合同法》98条：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
《合同法》91条：合同解除是合同权利义务终止情形之一。可见违约金并不因为合同的解除而受影响。

违约金（五）违约金与违约定金《合同法》116条

五、违约金、定金和（补偿性）损害赔偿金的适用关系（加）
1、违约金与定金两者不能并用，非违约方只能选择其一主张。（有利自己）例题：（2008年司考题）

甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万斤苹果，价款40万元，乙向甲交付支付定金4万元，一方违约的违约金为6万元。后甲违约，没支付苹果。乙如下哪种诉讼请求既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持？ A、请求甲双倍返还定金8万元 B、请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C、请求甲支付违约金6万元，同时请求甲返还定金4万元 D、请求甲支付违约金6万元

两者不能并用，非违约方只能选择其一主张。（有利自己）如果选择违约金时：（1）违约金低于损失，可要求增加；
答案：C 2、违约金与补偿性损害赔偿金两者不能并用，非违约方只能选择其一主张。（有利自己）如果选择违约金时：（1）违约金低于损失，可要求增加； (2 ) 违约金过分高于损失（司法实践超过30%，可认定过分）可要求予以适当减少，不过分则依然适用违约金。

3、定金与补偿性损害赔偿金可以并存，因定金具有惩罚性，损害赔偿金具有补偿性，功能上不同。
经典司考题：违约金、定金和赔偿金在考题中同时出现的处理规则

例题：司考题（1997年律考）甲、乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总价的5%，同时甲向乙给付定金5000元。后来，乙违约，给甲公司造成损失2万元。乙应依法向甲偿付（） A、2万元 B、3.5万元 C、2.5万元 D、3万元

答案：D

第九节合同的法律适用及争议的解决

一、合同法律的适用（一）合同法律适用的概述（二）涉外合同的法律适用 1、当事人意思自治原则 2、最密切联系原则 3、两原则的例外

二、合同争议的解决（一）合同争议解决的概念（二）合同争议解决的方法 1、和解 2、调解 3、仲裁 4、诉讼

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