第二章 刑罚论 导言 第一节 教学目的和要求 第二节 理论知识概要 第三节 实践所需主要素材介绍 第四节 教学实施.

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1 第二章 刑罚论 导言 第一节 教学目的和要求 第二节 理论知识概要 第三节 实践所需主要素材介绍 第四节 教学实施

2 第一节 教学目的和要求 通过本章理论的学习,掌握我国刑罚体系,各种主刑和附加刑的特点，掌握量刑的原则及量刑情节及各种刑法裁量制度和执行制度的概念及特征。 通过本章案例的探讨和分析，掌握各种主刑和附加刑、量刑情节、刑法裁量制度和执行制度在具体案件中的适用方法。

3 第二节 理论知识概要 一、刑罚体系和种类

4 (一) 刑罚体系 刑罚体系，是指刑事立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。我国刑罚体系具有以下特点：

5 1．刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法即刑种体系是由要素构成的，刑罚体系亦是如此。刑罚体系的构成要素当然是具体的刑罚方法即刑种。
2．构成刑罚体系要素的刑种是经过立法者选择而确定的。 我国的刑种是立法者在总结长期以来我国各种刑事立法规定的刑罚种类及其运用效果的基础上选择确定的。这种选择确定的过程是一个由少到多，由不统一、不完备到统一、完备，由不区分主刑与附加刑到区分主刑与附加刑，由分散规定在各个单行刑法到集中统一规定于刑法典的发展过程。根据刑法的规定，我国刑法中的刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。

6 3．构成刑罚体系要素的各刑种是依照一定的标准排列的
刑罚体系不是主刑和附加刑的简单拼凑，而是立法者按照一定的标准进行排列的，我国刑法中的刑罚体系主刑和附加刑都是按照各自的严厉程度由轻到重依次排列的。

7 4．刑罚体系是由刑法明文规定的 罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，它决定了刑罚体系必须由刑法明文规定。 首先，构成刑罚体系要素的刑种是由刑法明文规定的，刑法没明文规定的惩罚方法不是刑种。 其次，主刑与附加刑的分类是由刑法规定的。 再次，刑罚种类的先后排列是刑法规定的。

8 5．刑罚体系确立的根据是有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现
在我国刑罚体系中，无论是刑种的选择，还是刑种的分类，抑或是刑种的排列，都是立法者从有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现而确定的。 我国现行的刑罚体系是现时期最有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的实现的刑罚体系。

9 (二) 刑罚的种类 我国《刑法》种类有主刑和附加刑，主刑是对犯罪适用的主要刑罚方法。主刑的特点是：只能独立适用，不能附加适用。对一个罪只能适用一种主刑，不能适用两种以上的主刑。主刑是一类刑罚方法，具体包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑的特点是既可以附加主刑适用，也可以独立适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。附加刑是相对于主刑的另一类刑罚方法，具体包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境四种。

10 1. 管制是对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。
2．拘役是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。拘役是一种短期自由刑，是主刑中介于管制与有期徒刑之间的一种轻刑。 3.有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。 4. 无期徒刑是剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。

11 5. 死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行两种情况。
6. 罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。 7.剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。 8. 没收财产是将犯罪分子所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。 9. 驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。

12 二、刑罚裁量原则及量刑情节 (一) 刑罚裁量
刑罚裁量简称量刑,是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的刑事审判活动。

13 （二）量刑原则 量刑原则是指刑罚裁量必须普遍遵守的准则。《刑法》第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”即以犯罪事实为根据的原则和以刑事法律为准绳的原则。

14 （三）量刑情节 量刑情节是指人民法院在对犯罪人决定刑罚适用和刑罚轻重时必须予以考虑的各种情况 。根据不同的标准，可以对刑罚裁量情节作以下不同层次的分类：法定情节与酌定情节、从宽情节与从严情节、单功能情节与多功能情节。 法定量刑情节，简称法定情节，是指刑法明文规定人民法院在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。法定情节有从重、从轻、减轻、免除处罚情节。

15 酌定量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定，人民法院裁量刑罚时也需要予以考虑的各种犯罪事实情况。常见的酌定情节主要包括：犯罪动机；犯罪手段；犯罪对象；危害结果；犯罪的时间、地点；犯罪后的态度；犯罪人的一贯表现；前科；特殊情况。

16 1.从重、从轻、减轻、免除处罚情节的适用。 2.从重处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚。 3.从轻处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较轻的刑罚。 4.减轻处罚是指判处低于法定最低刑的刑罚。减轻处罚包括两种情况：一是法定的减轻处罚，即《刑法》第63条第1款的规定；二是酌定的减轻处罚，《刑法》第63条第2款的规定。 5免予处罚，是指对犯罪分子作出有罪宣告，但免除其刑罚处罚。

17 三、刑罚裁量制度 (一) 累犯 累犯，是指受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定的期限内又犯应处一定刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯“应当从重处罚”；对于累犯不适用缓刑；对累犯不得假释。我国刑法中的累犯包括一般累犯和特别累犯。 我国刑法中的累犯包括一般累犯和特别累犯。

18 1．一般累犯的概念和成立条件 一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。 构成一般累犯必须具备以下条件： 第一，前罪与后罪都必须是故意犯罪； 第二，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚； 第三，后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。

19 2．特别累犯的概念和成立条件 特别累犯，是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯危害国家安全罪的，都构成累犯的情形。构成特别累犯的条件： 第一，前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪； 第二，后罪可以发生在前罪所判的刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时间之内，不受前后两罪发生时间间隔长短的限制； 第三，对前罪所判刑罚和后罪应判处的刑罚种类没有任何特别规定

20 （二）自首 自首，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。 犯罪以后自首的,可以从轻或者减轻处罚;犯罪较轻的(可能被判处三年以下有期徒刑的),可以免除处罚;犯罪以后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚. 我国的自首分一般自首和特殊自首:

21 （一）一般自首的概念和条件 构成一般自首，须具备以下条件： 第一，自动投案；
含义：是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉；或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，接受国家的审查和裁判的行为。

22 自动投案的三种情况: 1．犯罪事实和犯罪嫌疑人均未被发觉以前投案 2．犯罪事实已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被发觉以前投案 3．犯罪事实和犯罪人均已被发觉，有关机关尚未对犯罪嫌疑人询问或采取强制措施以前投案

23 投案时间：犯罪发生以后，犯罪人归案之前。
一般自首的成立条件之二 第二、如实供述自己的罪行 含义: 犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。 存在的情形： 1．数罪中,只如实供述部分犯罪的行为 2．共同犯罪中,对自己和同案犯的犯罪事实的供述

24 （二）特别自首的概念和条件 特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的行为。 特别自首的成立条件包括： 第一，特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。 第二，必须如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。

25 (三) 立功 一般立功，是指犯罪人揭发他人的犯罪行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。重大立功是指下列情形之一：（1）犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；（2）提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止他人重大犯罪活动；（4）协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（5）对国家和社会有其他重大贡献等表现的。

26 对于立功的犯罪分子应分别不同情况予以从宽处罚：
（1）对于一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。 （2）对于重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 （3）犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

27 (四) 数罪并罚 数罪并罚，简单地说，就是指对一人犯有数罪合并处罚的一种刑罚裁量制度。我国刑法中规定的数罪并罚原则是以限制加重原则为主，兼取其他原则中的合理因素形成的折中原则。不同情况下适用数罪并罚原则的具体规则：

28 1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚 判决宣告以前一人犯数罪的，按照刑法第69条规定的并罚原则和方法，决定应当执行的刑罚。

29 2.判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。这种情形简称“先并后减”。

30 3.判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。”这种情形简称为“先减后并”。 “先减后并”比“先并后减”表现出明显的从严处罚精神。

31 (五) 缓刑 根据刑法的规定，我国的缓刑包括一般缓刑与战时缓刑两种。一般缓刑是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果在考验期间没有违反法律规定的条件，原判刑罚就不再执行的刑罚制度。战死缓刑是指在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不再以犯罪论处的制度。

32 1．一般缓刑的适用条件 一般缓刑的适用必须符合下列条件： (1)一般缓刑适用的对象必须是被判拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子；
(2)适用缓刑的犯罪分子必须是犯罪情节比较轻微、悔罪表现比较好、放在社会上确实不致再危害社会的； (3)适用一般缓刑的犯罪分子必须不是累犯。

33 2．一般缓刑的考验期限及计算 一般缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期限。拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。一般缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

34 3．一般缓刑考验期限内的考察 被宣告缓刑的犯罪分子应遵守下列规定： （1）遵守法律、行政法规，服从监督；
（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （3）遵守考察机关关于会客的规定； （4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。

35 4.关于缓刑的考察内容，根据《刑法》75条的规定，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，是否具有《刑法》第77条规定的情形，即再犯新罪或者发现漏罪，或者有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重的行为。若不具备该条规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

36 5．一般缓刑的法律后果 (1)缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。 (2)撤销缓刑，执行原判刑罚。 (3)撤销缓刑，实行数罪并罚。

37 四、刑罚执行 (一)刑罚执行概念和原则 刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此产生的法律问题所进行的各种活动。刑罚执行必须遵循以下原则: 教育性原则、人道主义原则、个别化原则和社会化原则。

38 (二) 刑罚执行的制度 1.减刑 根据我国《刑法》第78条第1款的规定，减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，由于确有悔改或者立功表现，因而将其原判刑罚予以适当减轻的制度。减刑具有以下特征： （1）减刑以判处并执行了一定刑罚为前提 （2）减刑以受刑人悔罪表现为根据 （3）减刑具有一定的限度

39 2．假释的概念 根据我国《刑法》第81条第1款的规定，假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，因而附条件地将其提前释放的制度。假释具有以下特征： （1）假释以执行一定期限的刑罚为前提。 （2）假释以受刑人在服刑期间的悔改为根据。 （3）假释以受刑人在考验期的表现为条件。 （4）假释的限制条件: 累犯和因杀人、爆炸、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑和无期徒刑的罪犯不适用假释。

40 四、刑罚的消灭 (一) 刑罚消灭 1． 刑罚的消灭：是指由于法定的（时效 赦免）或事实原因致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。 2． 刑罚消灭的主要法定原因 （1）超过追诉时效； （2）经特赦免罚； （3）告诉才处理，未告诉或撤销告诉； （4）被判处罚金的犯罪分子，由于不可抗拒的灾祸，可酌情减少或免除。

41 (二) 时效 时效分为追诉时效和行刑时效。追诉时效是指刑法规定对犯罪人追究刑事责任的有效期限，与求刑权和量刑权有关。行刑时效指刑法规定的对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限。在行刑时效内，刑罚执行机关有权执行刑罚，超过行刑时效，刑罚执行机关就不能再执行刑罚。 我国只规定了追诉时效，而没有行刑时效（认为我国不存在判刑而不执行刑罚问题）。我国刑法关于追诉实效的规定，意义在于：刑罚的目的是预防犯罪，犯罪人在一定期限内没有再犯，说明其危险性已消除；再者，对旧案的追究，由于时过境迁，证据难以查找，必然耗费大量的人、财、物。

42 (三) 赦免 我国1954年《宪法》有大赦和特赦权限的规定。但我国却一直都没有实行过大赦。1975年《宪法》、1978年《宪法》、1982年《宪法》都只有特赦的规定，这表明我国已取消大赦制度。因此，我国《刑法》第65条、第66条中所说的赦免实际上只限于特赦。

43 1．概念：国家宣告对犯罪人免除其罪，免除其刑的法律制度。
2．种类： 大赦：对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人，免除追诉，免予刑罚。 特赦：对特定的犯罪人，免除执行全部或部分刑罚的制度。只赦犯罪人之刑。 我国54年《宪法》规定大赦和特赦，以后至现在宪法只规定了特赦。特赦，由全国人大常委会决定，国家主席发布特赦令。

44 3．我国赦免制度的特点： 59年至75年《宪法》七次特赦，主要是成批的战争罪犯。第一次（建国十周年）包括部分反革命犯罪的普通刑事犯罪，其余均是战争罪犯，75年全部战犯特赦完毕。

45 第三节 实践所需主要素材介绍 实践案例一：柴国利等特大抢劫杀人案 1.案情简介[1]
被告人柴国利，绰号二利，男，汉族，1974年7月3日出生，出生于黑龙江省佳木斯市，初中文化，无职业，住佳木斯市前进区八十四委1组84号。2000年6月被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。1997年4月，被告人杨天勇、肖林共同预谋策划以暴力犯罪为手段敛取钱财。随后，二人先后纠集杨明才、肖力、柴国利、腾典东、左曙光等五人，组成一个组织严密、成员固定、分工明确的犯罪集团，并为实施犯罪准备了枪支、弹药、军警服装、警用械具、匕首等作案工具。至2000年5月31日止，该犯罪集团先后在昆明市及云南省禄丰县等地，实施抢劫、杀人、抢劫枪支弹药、盗窃等犯罪活动，作案25起，共抢劫机动车9辆，枪支2支及弹药，杀死19人，杀伤1人，盗窃机动车12辆。其中，被告人柴国利的主要涉案情况如下： [1] 赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理分析》，北京大学出版社，2008年1月第一版，第95页。

46 （1）1997年4月16日14时许，被告人杨天勇、肖林为首，纠合被告人腾典东、柴国利，持手榴弹、匕首等犯罪工具，乘被告人杨天勇提供的汽车，在西山春苑小区春明里，强行进入停于路旁的牌照号为云A07420的吉普车，被告人肖林持手榴弹猛击驾驶员杨卫东的头部，被告人柴国利持匕首刺击杨卫东身体。尔后，由肖林驾驶该车离开现场，途中被告人肖林、柴国利分别持匕首刺杀杨卫东致杨死亡后，将该吉普车和杨卫东的尸体丢弃于五华体育馆停车场内。劫走放于车内的装有现金2万余元及其他物品的旅行包一个，尔后乘被告人腾典东驾驶的汽车逃离。被害人杨卫东系被单刃锐器刺中肺部，致血气胸并失血性休克死亡。

47 （2）1997年7月10日，经被告人杨天勇、肖林事先策划，由肖林纠集被告人肖力、柴国利，分别着装陆军少校军服和士兵迷彩军服，伪装成现役军人，由肖力驾驶盗来的吉普车在云南省禄丰县金山镇，尾随禄丰县农具厂保卫干部周国祥至金山镇西山口，由肖林以请求协助工作为由，将周国祥诱骗上车后，肖林、柴国利持匕首将周国祥刺死，抢走周携带的抢号为 的五四式手枪一支、子弹13发。尔后将周国祥的尸体抛弃于禄丰县境内国道320线2862km+500m处。当晚肖林等三被告人将抢来的该五四式手枪交由被告人杨天勇查验。被害人周国祥系属被锐器刺中胸背部，致心肺贯通伤，创伤失血性休克死亡。

48 （3）1997年9月21日，被告人肖林为首，纠集柴国利、腾典东、左曙光、肖力，由肖林持从周国祥身上抢劫的枪号为 的五四式手枪，其他被告人分别手持手榴弹及匕首，驾车至昆明市民航路四○三厂附近，由被告人肖林冒充缉私警察，持枪拦下被害人刀国兴驾驶的牌照号为云A86207的三菱吉普车。由被告人柴国利利用手铐铐住刀国兴，四被告人将刀国兴及其驾驶的车辆带离现场。途中杨天勇、杨明才上车，由被告人杨天勇对刀国兴进行问话后，被告人杨天勇、杨明才、柴国利等3人共同将刀国兴扼致死，尔后三被告人与腾典东、肖力共同将刀国兴的尸体丢弃于本事烟草路与金刀营村路口附近的窨井内，劫走刀国兴所驾驶的三菱吉普车及金戒指等物品。此后，该车由被告人肖林、柴国利销赃贩卖。被告人刀国兴系机械性窒息死亡。

49 （4）2000年4月23日20 时许，被告人杨天勇和曹丽敏驾驶长安微型车物色作案目标后，被告人杨天勇指使被告人腾典东、柴国利、杨明才在关上路与关南路交叉口附近冒充警察设卡，堵停被害人王春所驾驶的三菱吉普车。被告人杨天勇到达现场后，四被告人共同将王春连同该车劫持到昆明铁路液化气公司羊方凹供气站内，被告人杨天勇对王春所问话并制作“询问笔录”后，被告人腾典东、柴国利、杨明才共同将王春所勒死，由被告人杨明才、腾典东毁尸灭迹、劫得的该三菱吉普车由被告人杨天勇销赃贩卖；劫得的手机由被告人柴国利占有；劫得的衣物由被告人杨明才占有。

50 （5）1997年6月23日，被告人肖林、柴国利、肖力在昆明四十三医院停车场内，盗得北京吉普车一辆。
2000年6月14日，公安人员以柴国利携带可疑物品V998手机而决定对其留置盘问。6月17日，公安人员经过连续几天的盘问和耐心细致的思想工作，使得柴国利终于在盘问期间主动交代、供述了自己尚未被司法机关掌握的犯罪事实和全部同案犯。 被告人柴国利的辩护人辩称，柴国利在本案中系从犯，且归案后能如实交代尚未被司法机关掌握的犯罪事实，检举同案其他被告人的重大犯罪行为，并经查证属实，有自首情节及重大立功表现，请求法院对其从轻处罚。

51 对于被告人柴国利的辩护人所提“柴国利有自首和重大立功情节”的辩护意见。人民法院认为，根据本案事实，被告人柴国利系在销售抢劫、杀人后所得赃物的过程中，被公安机关侦控抓获，并未主动交代犯罪事实。经公安机关出示了已经获取的部分犯罪证据后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，不属于《刑法》规定的主动投案或者如是供述司法机关还未掌握的罪行的情形，因而不能以自首论，辩护人所提“自首情节”不能成立。其揭发他人犯罪行为虽属于“有重大立功表现”，但与其参与抢劫、杀人、抢劫枪支弹药犯罪，直接杀害及协助其他被告人杀害无辜公民4人等严重犯罪行为相比较，其功不足以抵罪。《刑法》第68条对“有重大立功表现”的情形，规定为“可以减轻或免除处罚”，而并非由此情形就应当减轻或免除处罚。纵观全案，被告人柴国利仍属于法不容留的犯罪分子，必须予以严惩。

52 一审人民法院判处被告人柴国利犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯抢劫枪支弹药罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

53 二、所需庭审法律文书 法院的开庭笔录、评议笔录、判决书、裁定书；公诉人的起诉书、公诉词；律师的代理词、辩护词等

54 三、案件争议的相关事实问题及法律问题提示
此案中，审、辩双方的争议点主要集中在两个方面：一是，被告人柴国利的行为是否成立自首；二是，被告人柴国利的行为是否构成立功，如果构成立功，是一般立功还是重大立功。现对审、辩双方对这两个问题的主张以及有关理由进行阐述，以供参考。

55 （一）柴国利的行为是否构成自首？ 辩护人认为：公安机关是以柴国利携带可疑物品V998手机而决定对其留置盘问的，并非是以刑事诉讼法规定的侦查强制措施抓捕被告人的。它表明司法机关并没有掌握4·23人车失踪案中有关犯罪事实和犯罪嫌疑人的存在，公安机关将该案立为“失踪案”，并不能肯定有犯罪行为的发生，亦即柴国利等人杀害王春所的罪行尚未被司法机关所察觉，柴国利仅仅因形迹可疑被公安机关盘问。所以，柴国利向司法机关如是供述了司法机关还未掌握的本人的其他罪行，应认定为具有自首情节。

56 一审法院认为：被告人柴国利系在销售抢劫、杀人后所获赃物的过程中，被公安机关侦控抓获，并未主动交代犯罪事实，经公安机关出示了已经获得的部分犯罪证据后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，不属于《刑法》规定的主动投案或者如是供述司法机关还未掌握的罪行的情形，因而不能以自首论，辩护人所提“自首情节”不能成立。

57 二审法院认为：柴国利在销售该犯罪集团抢劫杀害被害人王春所后所获赃物手机的过程中，被公安机关侦控抓获，审查中百般狡辩，拒不交代其任何犯罪事实。3天后，在公安机关出示对其住处进行搜查所获得的且经王春所亲属辨认确认的王春所生前使用的与该手机配套的车载电池充电器及耳机等部分犯罪证据后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行。其行为不属于我国刑法规定的投案或者如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行的情形，故不能以自首论。

58 （二）柴国利的行为是否构成立功？如果构成，是一般立功还是重大立功？
在柴国利的行为是否构成立功，如果构成，是一般立功还是重大立功的问题上，不仅辩护律师与法院的意见不一致，即使是一审法院和二审法院之间的意见也不一致。 辩护律师认为：柴国利检举同案其他被告人的重大犯罪行为，并经查证属实，构成立功，并且属于重大立功表现，法院应予以从轻处罚。

59 一审法院的意见与辩护律师的意见具有相同之处，即都认为柴国利向司法机关检举同案犯其他被告人的重大犯罪行为，并经查证属实的行为，构成立功，并且属于重大立功表现。但是，一审法院认为, 与其参与抢劫、杀人、抢劫枪支弹药犯罪，直接杀害及协助其他被告人杀害无辜公民4人等严重犯罪行为相比较，其功不足以抵罪。《刑法》第68条对“有重大立功表现”的情形，规定为“可以减轻或免除处罚”，而并非由此情形就应当减轻或免除处罚。纵观全案，被告人柴国利仍属于法不容留的犯罪分子，必须予以严惩。

60 二审法院认为：柴国利向司法机关检举同案犯其他被告人的重大犯罪行为，并经查证属实的行为，构成立功，但是不属于重大立功。理由是，根据最高人民法院有关司法解释，我国刑法第68条所规定的“重大立功”是犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，查证属实的。柴国利归案后虽然揭发了该犯罪集团中同案犯的重大犯罪行为，但是尚不能等同于揭发同案外“他人”的重大犯罪行为，故对柴国利在本案中的立功表现应予以认定，但其“重大立功”不能成立。

61 主张柴国利的行为构成立功，且属于重大立功表现的学者的理由为[1]：
从柴国利所供述的同案犯的罪行的种类分析，柴国利对自己并没有参与的另外7起犯罪事实的交代，属于揭发检举同案犯的其他犯罪事实，即《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第6条规定的“共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”的情况，应适用立功。 从柴国利归案后所应负的供述义务分析，柴国利属于一般主犯，其不负供述集团成员所犯全部罪行的义务，因此，柴国利对自己没有参与的另外7起犯罪事实的供述，不属于所负供述义务的范围，属于立功。 [1] 赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理分析》，北京大学出版社，2008年1月第一版，第135—136页。

62 一般立功和重大立功的是根据犯罪分子揭发并查实和提供线索并侦破的他人犯罪案件的轻重程度不同来区分的，区分的标准不是犯罪分子所检举、揭发的犯罪行为是否是“他人”的犯罪行为，而在于其检举、揭发的是否是重大犯罪行为、提供的是否是侦破重大案件的线索、协助司法机关抓捕的是否是重大犯罪嫌疑人，关键点落在“重大”两字上。何为“重大”，《解释》的规定也非常明确：“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。本案中，柴国利所检举揭发的犯罪人全部被处以死刑，他们的犯罪行为在云南省乃至全国都造成了恶劣的影响，完全符合《解释》中所规定的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人“的标准，所以，应当认为柴国利构成重大立功。

63 四、本案适用的法律规范提示 《刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

64 《刑法》第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 《刑法》第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

65 《刑法》第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
…… （四）多次抢劫或抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的；

66 《刑法》第一百二十七条第二款 抢劫枪支、弹药、爆炸物的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 《刑法》第一百二十八条第一款 违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

67 五、根据案例素材设计问题提示 (一)成立自首的条件有哪些？ (二)如何区分一般立功和重大立功？ (三)自首的时间界限如何界定？

68 实践案例二：胡斌交通肇事后报警案 一、刑事判决书 杭州市西湖区人民法院 刑事判决书 (2009)杭西刑初字第337号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 　　被告人胡斌。因本案于2009年5月8日被刑事拘留，同年 5月17日被逮捕．现押于杭州市看守所。 辩护人高尔文，浙江九恒律师事务所律师。

69 杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉[2009]256号起诉书指控被告人胡斌犯交通肇事罪，于2009年7月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月15日公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员葛淑芳、孙军。代理检察员许航出庭支持公诉，被害人诉讼代理人魏勇强，被告人胡斌及其辩护人高尔文，鉴定人傅和平，王慧忠到庭参加诉讼。现已审理终结。

70 公诉机关指控，2009年5月7日晚，被告人胡斌驾驶经非法改装的车辆，从杭州市机场路前往西城广场看电影，沿途与同伴驾驶的车辆严重超速行驶，时有相互追赶，当晚20时08分，被告人胡斌驾车行驶至文二西路德加公寓西区大门口人行横道时，未注意观察路面动态：车头右前端撞上由南向北行走的被害人谭卓，致其颅脑损伤死亡。被告人胡斌负事故的全部责任。为证实指控的犯罪，公诉人当庭宣读和出示了相关书证，证人证言、被告人供述，鉴定结论、现场勘查笔录和视听资料，公诉机关认为，被告人胡斌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，构成交通肇事罪，且其驾驶非法改装的车辆严重超速并时有与他人相互追赶等，提请本院依法从重判处。

71 被害人诉讼代理人认为，被告人胡斌肇事时的主观心态是过失，过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪有交叉关系，根据罪刑法定原则，被告人胡斌的行为可以交通肇事罪定罪，但其有飙车等严重危害社会的行为，应认定为有其他特别恶劣情节，要求在三至七年有期徒刑的幅度内量刑。 　　被告人胡斌辩称，起诉书指控其驾驶非法改装的汽车及案发前与同伴相互追赶不符事实。 辩护人认为，被告人胡斌的行为构成交通肇事罪，胡斌有自首情节，认罪态度较好，其亲属已代为赔偿被害人亲属损失，要求从轻处罚；公诉人建议从重处罚及被害人诉讼代理人认为有其他特别恶劣情节的意见均缺乏事实和法律依据。辩护人当庭提交了交通事故赔偿调解书、补充协议、赔偿凭证、收条。

72 经审理查明，2009年5月7日晚，被告人胡斌驾驶经非法改装的浙A608Z0兰瑟翼豪陆神牌红色三菱轿车，与同伴驾驶的车辆从杭州市江干区机场路出发，前往西湖区文二西路西城广场，想看看该广场是否在放映名为《金钱帝国》的电影。在途经文晖路、文三路、古翠路、文二西路路段时，胡斌与同伴严重超速行驶并时有互相追赶的情形，当晚20时08分，胡斌驾车途经文二西路德加公寓西区大门口人行横道时，未注意观察路面行人动态，致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的男青年谭卓，谭卓被撞弹起，落下时头部先撞上该轿车前挡风玻璃，再跌至地面。事发后，胡斌立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭卓经送医院抢救无效，于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定，胡斌当时的行车速度在每小时84.1至101.2公里之间，对事故负全部责任。

73 另查明，案发后胡斌亲属与被害人亲属已就民事赔偿达成协议，胡斌亲属已赔偿并自愿补偿被害人亲属经济损失共计人民币 1，130，100元。 　　上述事实，有当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实： 　　1.案发现场监控录像证实，2009年5月7日晚20时08分自东向西行驶的红色轿车在杭州市文二西路德加公寓西区门口人行横道上撞上行人，随后肇事车辆制动停车及肇事司机下车查看被撞人员。

74 2.证人陈瑜、吴双玲证实，案发当晚20时许，其在杭州市文二西路北侧的紫桂公寓门口行走时，目击浙A608Z0红色三菱轿车撞上行人，行人被撞弹起，落下时撞上该轿车前挡风玻璃，再跌至地面。孙瑜遂打电话报警。 　　3.公安机关接警记录、案发经过以及提取的手机通话清单证实，案发当晚20时09分、20时13分，杭州市西湖区公安分局交通警察大队先后接到陈瑜、胡斌的报警；当晚20时09分，胡斌的手机拨打了120急救电话；当警方到达现场时，伤者已被送往医院救治，胡斌在现场等候处理。

75 4.公安机关现场勘查笔录及图片证实，事发路段为东西双向6条机动车道，路面平坦，视线良好，北侧为紫桂花园小区大门，南侧为德加公寓西区大门，两门间有南北向人行横道，设有注意行人标志和限速每小时50公里的标志；肇事车辆浙A608Z0兰瑟翼豪陆神牌轿车前保险杠右侧有撞击痕迹，右侧前翼子板顶端变形，右前大灯破碎，引擎盖右侧变形，前挡风玻璃右侧破碎，右前上角附着毛发，右侧后视镜向后折；现场提取了胡斌血样。

76 5. 死亡医学证明书及尸体检验报告证实，被害人谭卓案发当晚20时23分由120急救车送入浙江省立同德医院，20时55分因颅脑损伤而死亡。 6
5.死亡医学证明书及尸体检验报告证实，被害人谭卓案发当晚20时23分由120急救车送入浙江省立同德医院，20时55分因颅脑损伤而死亡。 　　6.乙醇检验报告证实，案发现场从胡斌身上提取的血样中未捡出乙醇成份。 7.道路交通事故车辆技术检验报告及质量鉴定报告证实，肇事车辆的转向，制动性能符合安全技术要求，发动机进排气系统、前照灯，悬挂，轮胎与轮辋、车身内部已在原车型的基础上被改装或部分被改装；事故路段行车速度在每小时84.1至101.2公里范围内。 　　8.道路交通事故认定书证实，胡斌驾车过程中存在严重超速，行驶中未注意观察路面行人动态，行经人行道未停车让行，遇紧急情况未采取有效措施等道路交通安全违法行为；在事故中，胡斌承担全部责任，谭卓无责任。

77 　 9.证人李伟伟、江召兵，张皓、胡年斌证实，案发当晚他们在文二西路德如公寓西区路段看见有红色跑车由东向西行驶，在人行横道处发生车祸，肇事司机停车后走到被撞倒地者旁边打电话，之后就有交警和救护车赶到；事发时肇事车速度很快，经过人行横道时未减速，排气管声音特别响。 　　10.证人尤小恩、金如坤证实，案发当晚他们在文二西路德加公寓西区路段看见两辆红色跑车并排由东向西行驶，两辆车前后追逐，幅度不超过一个车身，另有一辆黑色的车离两车约十几米远，随后发生了车祸。

78 11.证人孔伟伟证实，案发当晚19时30分左右其与朱科科、胡斌、袁小波从机场路出发去文二西路西城广场欲看电影，胡斌驾驶浙A608Z0号轿车，其驾驶浙AL7C25号轿车，朱科科坐在其车上的副驾驶室位置，袁小波驾驶浙AMU373号轿车；其与胡斌驾驶的车辆在前，袁小波驾驶车辆跟在后面，沿着机场路、文晖路，文三路、古翠路、文二西路行驶，沿途超越其他车辆，相互之间超越的情形不多，当遇到红灯时均停车等候；当其驾事由东向西行驶至文二西路德如公寓门口时，看见有行人由南向北过马路即制动让行，其右边车道胡斌的车辆当时未减速而撞上行人；事发时视线良好。前方车辆不多，事发前四人均未饮酒；其驾驶的车辆与胡斌驾驶的车辆属同一车型，均为红色，但引擎盖颜色和车身标贴略有不同。

79 12.证人袁小波证实，案发当晚19时30分左右，其与胡斌，孔伟伟及孔的朋友四人在机场路用餐后一起去西城广场想看电影，胡斌驾驶浙A608Z0号红色三菱跑车，孔伟伟驾驶浙AL7C25号红色三菱跑车，两车型号、颜色相同，其驾驶渐AMU373号马自达6型轿车；胡斌与孔伟伟的车况较好，一直开在前面，其因路线不熟，就始终跟在后面；胡斌和孔伟伟沿途遇红灯均停车，但有时也相互追赶；遇到车多时速度不快，车少时速度就很快；到达事发地时胡斌与孔伟伟的车其本并排，其车在胡斌的车后，看见孔伟伟的刹车灯亮时，胡斌的车就撞上了行人，随后胡斌的车刹车灯亮并靠右侧停下；案发当时光线良好，道路上车辆情况一般

80 13.证人朱科科证实，案发当日19时以后，其与孔伟伟、胡斌及一个开马自达6轿车的人从机场路出发去城西；车行至文二西路时，胡斌的车在中间车道，其乘坐孔伟伟的车在左侧车道，孔伟伟见人行横道上有人，马上踩了刹车，此时看见胡斌的车撞了人；胡斌当时没有踩刹车，他一定没有注意到这个行人。 　　14.道路监控录像证实，事故发生前，胡斌与同伴驾驶的车辆沿途时有超车，但在各交叉路口没有违反交通信号灯指令的情况。 　　

81 15.证人余静证实，案发当晚其驾车驶经文二西路丰潭路口时遇红灯，后面两辆红色跑车以很快的速度超车并停在其前方等候，绿灯亮后两车飞快地开走；当其行至德加公寓附近时，其中的一辆红色跑车已经肇事。
16.胡斌驾驶证、行驶证以及车辆信息证实，肇事车辆经过年检，胡斌具有驾驶资格。 　　17.户籍证明、工作证明及情况说明证实，被害人谭卓和被告人胡斌的身份情况。

82 18.被告人胡斌的供述，案发当晚其驾驶浙A608Z0号红色三菱轿车从机场路出来，沿文晖路、文三路、古翠路、文二西路驶向西城广场看看该广场是否在放映《金钱帝国》的电影，同行的还有孔伟伟驾驶的浙AL7C25号红色同型号轿车和袁小波驾驶的浙AMU373号马自达6型轿车；当晚20时05分左右，其驾车由东向西行驶至文二西路德加公寓西区门口时在人行横道处撞上行人。其当即停车查看并拨打120急救电话和122报警电话；碰撞瞬间其才发现对方，当时未饮酒，身体状态良好；伤者送往医院后，其在现场等候交警处理；事发时天晴、路平、视线好，前方同向没有车辆，其在三车道的中间道上，孔伟伟在其左后侧，袁小波在后面；其未注意限速标志，当时是超速的，因同伴不认识路，沿途基本都是其在前，途中也曾被孔伟伟超过；其车辆性能较好，自认驾车水平较高，一路上只要有条件就超车；肇事车是2008年10月从朋友处购买的、购买前已经过改装。 19.交通事故损害赔偿调解书，补充协议、赔偿凭证，收条等书证证实，胡斌亲属已支付被害人亲属共计人民币1，130，100元。

83 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 　　关于被告人胡斌就起诉书指控其驾驶非法改装汽车及案发前与同伴相互追赶两节事实提出的异议，经查，第一，检验鉴定报告证实胡斌驾驶的汽车经过非法改装，胡斌在购买该车后也明知原车主对车辆经过非法改装。第二，根据在案的监控录像和证人孔伟伟、袁小波等人证言，足以认定案发前被告人胡斌与同伴车辆沿途有相互超越、追赶的事实，胡对此亦曾供认在案，故其就起诉书指控事实提出的异议不能成立，不予采信。

84 本院认为，被告人胡斌违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡并负事故全部责任。其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立，被告人胡斌肇事后及时报警并在现场等候，该行为属于履行道路交通安全法规定的义务，且刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重情节，依法不应将肇事后报警并在现场等候的行为重复评价为自动投案。有关辩护人提出胡斌有自首情节的理由不能成立，不予采纳。被告人胡斌案发后虽未逃避法律追究，其亲属也能积极赔偿被害人亲属的经济损失，但胡斌无视交通法规，案发时驾驶非法改装的车辆在城市主要道路上严重超速行驶，沿途时而与同伴相互追赶，在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡，犯罪情节严重，并造成恶劣的社会影响，故公诉机关建议对被告人胡斌从重处罚的理由成立，应予支持；辩护人要求从轻处罪的理由不足，不予采纳。胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，被害人诉讼代理人认为本案应当认定为有其他特别恶劣情节，在三至七年有期徒刑幅度内量刑的意见缺乏事实和法律依据。亦不予采纳。

85 依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十一条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款(一）项之规定，判决如下：
被告人胡斌犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。（刑事从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月8日起至2012年5月7日止。

86 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内。通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　潘　波 　　审　判　员　杨承芙 　　人民陪审员　茅荣伟 　　二00九年七月二十日 　　书　记　员　朱　虹

87 重庆市第二中级人民法院 刑事裁定书 (2010)渝二中法刑终字第55 号
实践案例三：谭超受贿案 一、刑事裁定书 重庆市第二中级人民法院 刑事裁定书 (2010)渝二中法刑终字第55 号 原公诉机关重庆市万州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭超，男，生于1973年10月2日，汉族，大学文化，中共党员，捕前系重庆市万州区新田镇镇长，万州区第三届人大代表。2009年3月11日因涉嫌犯受贿罪被被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。

88 辩护人张兴安、李志鹏，重庆渝万律师事务所律师。 重庆市万州区人民法院审理万州区人民检察院指控被告人谭超犯受贿罪一案，于2009年11月20日作出（2009）万刑初字第701号刑事判决，被告人谭超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员赖江陵出庭履行职务，上诉人谭超及其辩护人张兴安、李志鹏等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定：2005年至2008年，被告人谭超在任重庆市万州区新田镇镇长期间，在该镇“移土培肥、新农村建设”等工程发包、工程款结算过程中，利用职务之便，先后收受张大国、杨帮文、江春等十人的人民币（以下所涉币种均为人民币）14.1万元。具体事实如下：

89 1.2002年4月，万州区南华建筑工程公司承包了五桥至新田公路硬化工程。2006年底，该公司法人代表姜维义为顺利划拨工程款，送给被告人谭超现金5000元。 年9月，被告人谭超代表新田镇政府与向权签订了新田到盐井公路整治工程承包合同。工程结束后，向权为了感谢谭超的关照，送给其现金5000元。 年1月，罗才兴以重庆市万州区五星建筑工程有限公司的名义，承建了万州区新田镇计生站工程，2007年春节前，罗才兴为了感谢谭超，送给其现金5000元。

90 4.2006年下半年，万州区国泰农资公司经理经张大国（另案处理）在被告人谭超的帮助下，以挂靠重庆市银峡建筑工程集团有限公司的名义，承包了新田镇移土培肥工程，2006年底到2009年春，张大国为感谢谭超在工程中的帮助，先后四次送给被告人谭超现金共计8.3万元。 年8月，杨帮文（另案处理）在被告人谭超的帮助下，以挂靠重庆市寰杉建筑工程有限公司的名义，承包了新田镇移土培肥工程，杨帮文为了感谢谭超的帮助，在2007年春节期间，送给被告人谭超现金1万元。 年上半年，严世明为了结清新田镇移民街路基工程款，送给谭超现金1000元。

91 7. 2007年6月，万州区新田镇政府以出让的方式将该镇的商业街国有土地4
7.2007年6月，万州区新田镇政府以出让的方式将该镇的商业街国有土地4.38亩出让给罗才兴，同年底，罗才兴为感谢谭超的关照，送给谭超现金3000元。 年7月，孙孝元（另案处理）以挂靠重庆市万州区旭日建筑安装工程有限公司的名义，先后承包了新田镇谭绍村人行道硬化及该村公共服务中心工程。孙孝元为了尽快划拨工程款，先后二次送给谭超现金1.3万元。 年8月，万州区新田镇政府与谭绍村签订“公路畅通工程”目标责任书。同年11月，为了尽快划拨工程款，原村主任马育平送给谭超现金3000元。

92 10. 2007年下半年，重庆金元果业有限公司为了得到谭超的支持，其业务负责人张和全送给谭超现金3000元。 11
年下半年，重庆金元果业有限公司为了得到谭超的支持，其业务负责人张和全送给谭超现金3000元。 年1月，王文祥以挂靠重庆市万州区南华建筑工程公司的名义，承包了新田镇“铜马村公路工程”。同年下半年，工程完工后，王文祥为了尽快划拨工程款，委托江春（已判刑）送给谭超现金1万元。 案发后，被告人谭超退交赃款10万元。

93 原判认定上述事实的证据有被告人谭超的供述、证人张某某、董某某、杨某某、江某、王某某、孙某某、向某、罗某、姜某某、马某某、牟某某、张某某、严某某、张某等人的证言，移土培肥工程施工合同、公路工程建设合同、街道排水沟盖板整治合同、公共服务中心建设工程施工合同，相关文件、通知、目标责任书、划拨工程款的财务记录、进账单、领条，谭超的主体身份、任职情况、分管工作及相关文件等。 原判决认为，被告人谭超利用职务之便收受他人贿赂14.1万元，其行为已构成受贿罪。被告人谭超主动供述办案机关未掌握的部分犯罪事实，积极退还部分赃款，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，认定被告人谭超犯受贿罪，判处有期徒刑十年；非法所得14.1万元予以没收上缴国库。

94 上诉人谭超上诉提出：（1）收受张大国的现金只有6. 3万元，没有收受孙孝元的1. 3万元，实际收受的金额只有10
上诉人谭超上诉提出：（1）收受张大国的现金只有6.3万元，没有收受孙孝元的1.3万元，实际收受的金额只有10.8万元。（2）收受向权的5000元系向权委托谭超进行电视广告宣传的活动经费，不应认定为受贿；张和全所送现金3000元是为了商品促销，与谭超无任何职务上的关系，不应认定为受贿数额；罗才兴所送现金3000元系拜年的钱，谭超没有为其谋取任何利益，不应认定为受贿数额；严世明所送现金1000元系给的打牌娱乐的钱，不应认定为受贿数额；张大国2009年2月所送3000元系给他儿子的压岁钱，不应认定为受贿数额；庭审中谭超还提出收受杨帮文的1万元系杨帮文每年过年给他拜年送2000元，五年共送1万元，属于过节费，不应认定为受贿数额。（3）上诉人在纪委如实交代了收受他人贿赂的犯罪事实，应认定为自首。原判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。并对原判决中列举的张某某、杨某某、向某、马某、罗某、姜某某、江某等人的证言提出异议，认为上列证人证言的内容不实。

95 辩护人提出：（1）原判认定谭超收受张大国8.3万元，只有谭超的供述和张大国的证言，而谭超只有一次供述承认收受8.3万元，其他供述均只承认6.3万元；孙孝元证实钱是交给谭超的弟弟谭小林，而谭超并未从其弟手中拿到过钱，原判认定谭超收受孙孝元1.3万元证据不充分。故谭超收受钱财的数额只有10.8万元。（2）谭超收受向权5000元系谭超帮忙进行广告电视宣传；收受张和全3000元与谭超的职务行为没有关系；收受严世明1000元系打牌的费用，且严世明不仅送给谭超一人，其他在场人也得到了钱，谭超从未在职权范围内为严世明谋取过任何利益。故上列9000元不应认定为受贿数额。（3）谭超在双规期间主动交代了收受他人钱款的事实，万州区纪委亦出具了书面证明证实谭超系自首，原判决未认定谭超系自首不当。原判决对谭超的量刑过重，请求二审法院予以纠正。并当庭出示了张某某、杨某某的证言，以证实二人与谭超关系较好，平时有经济交往，所承包的工程系镇党委决定。

96 检察员认为，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，辩护人在庭审中出示的证据不足以否认原判决认定的事实，谭超的行为不符合自首的条件，建议维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。原判决列举的证据已经一审庭审出示并经质证。上诉人谭超提出原判决列举的张某某、杨某某、向某、马某某、罗某某、姜某某、江某等人的证言内容不实，经查，上列证言收集程序合法，其证言证实的基本事实与谭超的供述及其他证据相吻合，原判决将上列证据作为认定本案事实的证据并无不当，本院对原判决所列证据予以确认。辩护人出示的张某某、杨某某的证言不能否认谭超收受二人现金的事实，亦不能否认其行为的定性，故对该证据不予确认。

97 针对上诉人、辩护人的上诉理由和辩护意见，评判如下： 1. 关于收受他人现金的数额问题 （1）关于谭超收受张大国的现金只有6. 3万元而不是8
针对上诉人、辩护人的上诉理由和辩护意见，评判如下： 关于收受他人现金的数额问题 （1）关于谭超收受张大国的现金只有6.3万元而不是8.3万元的上诉理由及辩护意见，经查，谭超的供述和张某某的证言均证实张大国一共给谭超送过4次钱，其中第一次2万，第三次2万，第四次3000元，对于第二次送钱的数额是4万元还是2万元，谭超曾作过收受4万元的供述，亦曾作过“记不清是2万元还是4万元，以查实为准”的供述，而张某某证实第二次所送现金为4万元。一审判决根据谭超的供述和张某某的证言认定此次收受数额为4万元，一共收受8.3万元并无不当。其辩解理由和辩护意见本院不予采纳。

98 （2）关于谭超没有收受孙孝元1. 3万元的上诉理由及辩护意见，经查，谭超对孙孝元两次送给其现金1
（2）关于谭超没有收受孙孝元1.3万元的上诉理由及辩护意见，经查，谭超对孙孝元两次送给其现金1.3万的事实作过多次供述。其中对于一次送8000元的事实曾作过系由其弟谭某某转交的供述，但以后又两次供述孙孝元给其送过两次钱，第一次是2007年12月，孙孝元听说他要结婚了，送给他5000元。第二次是2008年春节前后，孙孝元约他在五桥一个小餐厅吃饭后送给他8000元。以前供述收受的8000元是谭某某带给他的情况不实。孙某某多次证实2007年他得知谭超要结婚，在五桥富民花园送给谭超5000元。2008年2月，他约谭超在富民花园一餐馆吃饭后送给谭8000元钱。谭超供述的两次收受1.3万元的时间、地点、事由与孙某某的证言相互印证，上诉人及其辩护人提出未收受此笔款项的理由不能成立，本院不予采纳。

99 2.关于谭超收受的部分款项是否认定为受贿数额的问题 （1）关于谭超收受向权的5000元系向权委托谭超进行电视广告宣传的活动经费，不应认定为受贿数额的上诉理由及辩护意见，经查，向某证实给谭超送5000元钱的目的是感谢谭超将新田至盐井公路的整治工程交给他做，他在该工程中赚了钱，同时谭超在将工程交给他做的时候就流露出要他事后感谢的意思，所以他在工程完工后就送了5000元钱。谭超供述向某给他送钱的目的是感谢他在新盐公路整治工程中的帮助并希望以后继续关照，向某的证言及谭超的供述均证实向权送钱的目的是为了感谢谭超在新盐公路整治工程中给予的关照，没有证据证实向权委托谭超帮忙进行电视广告宣传活动，故谭超收受的该5000元应认定为受贿数额。该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

100 （2）关于谭超收受张和全所送现金3000元是为了商品促销，与谭超无任何职务上的关系，不应认定为受贿数额的上诉理由和辩护意见，经查，证人张某某证实其于2007年下半年在五桥“粥鼎记”吃饭时以谭超快结婚为名送给其人民币3000元，其目的是因为他在新田购买有土地进行开发，需要作为新田镇镇长的谭超的支持。谭超供述张某某送钱的目的是为了感谢他在工作中的关照。尽管没有证据证实张和全有具体的请托事项，也没有谭超为张和全谋利的具体事实，但二人均证实张和全送钱的目的是因为张和全在新田开办有企业，为了求得作为新田镇镇长的谭超的关照而给其送钱，这种求得关照属于概括性请托的范畴，谭超收下了该款，即表示对其概括性请托予以了承诺，其行为符合受贿罪的特征，原判决将该笔款项认定为受贿并无不当。故该上诉理由和辩解意见不予采纳。

101 （3）关于谭超收受严世明所送现金1000元系打牌娱乐的费用，不应认定为受贿数额的上诉理由和辩护意见，经查，严某某证实，他承建的新田镇移民公路工程结束后，工程款一直没有拿到手，后通过张某约请谭超在茶楼打牌时给谭超和张某每人1000元，其目的是想尽快结清移民公路工程款。张某证实，严世明想划工程款，必须要镇长谭超签字才行，所以严世明才请他约谭超出来打牌并在打牌时每人给1000元钱。谭超供述，严世明请他在五桥玉竹茶楼喝茶时送给他2000元，为了感谢他在工程中给予的关照，并希望以后继续关照。谭超的供述和严某某、张某的证言均证实严世明送钱的目的是为了求得谭超在划拨工程款方面的关照，谭超的行为符合受贿罪的特征，原判决将其认定为受贿数额并无不当。该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

102 （4）关于谭超提出其收受罗才兴3000元不应认定为受贿数额的上诉理由，经查，罗某某证实其给谭超送钱的目的是因为他中标购买到新田镇的一块土地后，谭超提出要他请客，他考虑到今后要在这块土地上建房，涉及到拆迁等诸多事宜均需要政府出面协调，便给谭送了3000元钱。谭超在侦查阶段亦供述罗才兴给他送钱的目的是为了感谢他在罗才兴购买土地过程中的关照。故其行为符合受贿罪的特征，原判决将该笔款项认定为受贿数额并无不当，上诉人的该上诉理由本院不予采纳。

103 （5）关于谭超提出其收受杨帮文1万元是分五次收受的，属于杨帮文所的过节费，不应认定为受贿数额的上诉理由，经查，首先，谭超在侦查阶段多次供述杨帮文一次给他送1万元，从未供述过分五次送的1万元。杨某某证实先后两次给谭超送过钱，一次送1万元，一次送5000元钱，谭超供述收受现金的数额与杨某某证实送钱的数额不尽一致，原判决就低认定其收受数额为1万元并无不当，上诉人提出分五次收受1万元的理由没有证据证实。其次，杨帮文证实其与谭超无亲戚关系，没有个人交往，只是在其承包新田镇的移土培肥工程中才有给谭超送钱的行为，给谭超送钱的目的是为了感谢其在工程上的关照。谭超亦供述杨帮文给他送钱的目的是他在杨帮文承包移土培肥工程以及施工、划拨工程款、质量进度监督、工程竣工验收等方面积极出面提供帮助，在他的关照下工程顺利进行。谭超收受杨帮文所送现金5000元符合受贿罪的构成要件，应当认定为受贿数额，其上诉理由本院不予采纳。

104 （6）关于谭超提出收受张大国的其中3000元是送给其儿子的压岁钱，不应认定为受贿数额的辩解理由，经查，张大国在谭超的帮助下承包到新田镇的移土培肥工程后，先后四次共送给谭超现金8.3万元，其目的就是感谢谭超的关照，尽管最后一次3000元系以给谭超儿子压岁钱的名义送的，但该款系由谭超所得，其性质与之前几次所送的款项没有区别，应该认定为受贿数额，故该上诉理由本院不予采纳。

105 3.关于上诉人谭超及其辩护人提出谭超有自首情节的上诉理由及辩解意见
经查，重庆市万州区纪委出具的《情况说明》证实，谭超在“两规”期间，主动交代了尚未掌握的部分违纪事实。由此说明谭超交代的事实并非办案机关完全没有掌握。由于谭超系在纪委采取双规措施后才交代的犯罪事实，并非主动到相关部分投案，因此其行为不符合自动投案的条件。没有自动投案而认定为自首的有两种情况，一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；二是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。而万州区纪委出具的情况说明，上诉人谭超的行为不属上列两种情形，故其行为不符合自首的条件，其上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

106 本院认为，上诉人谭超在担任重庆市万州区新田镇镇长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币14
本院认为，上诉人谭超在担任重庆市万州区新田镇镇长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币14.1万元，其行为已构成受贿罪。应对其判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判决根据上诉人谭超在纪委双规期间主动供述未被办案机关掌握的部分犯罪事实、积极退还部分赃款等情节，对其从轻判处有期徒刑十年的量刑适当。上诉人及其辩护人关于原判决认定谭超收受他人财物的数额有误、部分数额不应认定为犯罪数额、案发后有自首情节等理由与查明的事实不符，不予采纳，检察员关于建议维持原判的意见本院予以采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处刑罚适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审　判　长　肖荣武 代理审判员　刘　梅 代理审判员　李洪武

107 二、所需庭审法律文书 法院的开庭笔录、评议笔录、判决书、裁定书；公诉人的起诉书、公诉词；律师的代理词、辩护词等

108 三、与案件相关的事实问题与法律问题提示 本案在审理过程中的主要争议点之一在于谭超在双规期间主动交代了收受他人钱款的事实，此行为是否应认定为自首。上诉人谭超和其辩护人认为，谭超在双规期间主动交代了收受他人钱款的事实，万州区纪委亦出具了书面证明证实谭超系自首，原判决未认定谭超系自首不当。人民法院则认为，重庆市万州区纪委出具的《情况说明》证实，谭超在“双规”期间，主动交代了尚未掌握的部分违纪事实。由此说明谭超交代的事实并非办案机关完全没有掌握。由于谭超系在纪委采取双规措施后才交代的犯罪事实，并非主动到相关部门投案，因此其行为不符合自动投案的条件。没有自动投案而认定为自首的有两种情况，一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；二是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。而万州区纪委出具的情况说明，上诉人谭超的行为不属上列两种情形，故其行为不符合自首的条件。人民检察会也主张谭超的行为不成立自首。

109 在理论界，有学者认为，犯罪嫌疑人在“双规”期间的如实交待与自首的认定两者之间并不存在必然的关系,能否认定为自首,要严格区分在双规期间的不同交代形式：[1]
[1] 罗 熙 蔡晨程：《浅析“双规”期间的交代与自首认定之关系》，载《政法学刊》，2007年6月第24卷第3期。

110 (一)犯罪嫌疑人主动向纪检部门投案,并如实交待自己犯罪事实的情形 在这种情形下,一是就犯罪嫌疑人的投案而言,因纪检部门是党的一个机关和部门,根据司法解释,犯罪嫌疑人向纪检部门投案的, 应当属于“自动投案”。二是就犯罪嫌疑人的交待而言,因其如实交待犯罪事实, 并通过纪检部门将涉嫌的犯罪事实移交有关司法机关的行为, 就等同于犯罪嫌疑人主动向司法机关投案和供述, 符合自首条件和自首制度中鼓励犯罪分子悔改和提高司法效率的立法原意。因此,这种情形下的如实交待行为应当认定为自首。

111 （二）司法机关未掌握相关犯罪事实,但犯罪嫌疑人被“双规”后如实交待的情形。这种情形包括以下两种情况:1
（二）司法机关未掌握相关犯罪事实,但犯罪嫌疑人被“双规”后如实交待的情形。这种情形包括以下两种情况:1.司法机关与纪检部门均未掌握相关犯罪事实, 但犯罪嫌疑人仅仅因为纪检部门怀疑其可能具有违纪行为,而在被采取“双规”措施后作了如实交待应当认定为自首。2.司法机关未掌握相关犯罪事实,而纪检部门却已掌握,犯罪嫌疑人在纪检部门被采取“双规”措施后作了如实交待。对该如实交待行为仍应当认定为自首。

112 (三)犯罪嫌疑人被“双规”前,司法机关已经掌握相关犯罪事实,其被“双规”后如实交待的情形。此情形下犯罪嫌疑人被“双规”,可有两种情况,一是纪检部门未发觉其相关犯罪事实, 只是形迹可疑而对其“双规”；二是纪检部门也已掌握了相关犯罪事实。这两种情况下犯罪嫌疑人的交待都不能认定为自首。理由为:

113 1.犯罪嫌疑人的交待行为已不符合法定的自首条件
一是与“自动投案”的前提条件不相吻合。二是与“自动投案”的行为方式也不相符。 2.认定自首有悖于平等适用法律的原则 如果不论何时何种情形,将犯罪嫌疑人“双规”期间如实交待犯罪事实的行为都认定为自首, 那么对那些没有被采取“双规”措施,而是立即被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人来说是不公平的。因此，对于犯罪事实已被司法机关掌握并将被采取强制措施的犯罪嫌疑人,只是由于事先必须接受纪检部门“双规”后再接受司法机关审查的,不论其在“双规”期间是否如实交待自己的犯罪事实,都不能认定为自首。

114 四、本案适用的法律规范及理论问题提示 《刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实交代自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪分子、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 《刑法》第三百八十五条第一款 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 《刑法》第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

115 《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项 个人贪污数额在十万元以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
《刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所使用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

116 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
“双规”是指党的纪检部门根据群众举报或发现的问题, 责令身为党员的被查处人在规定的地点、规定的时间内如实向组织交待自己违法乱纪问题的一种特殊组织措施和调查手段。采取“双规”措施的组织为党的纪律检查机关,“双规”对象为涉嫌违反党的纪律的党员。狭义上的“双规”即指规定的时间、规定的地点。纪检部门采取“双规”措施的目的旨在调查该党员是否具有违反党的纪律的行为,从而既维护党纪的严肃性,又教育本人和广大党员。调查中若发现违纪党员同时又触犯刑律的,纪检部门则适时将案件材料移送有关司法机关处理。案件调查的时限为三个月, 必要时可延长一个月。因此,“双规”并不是严格意义上的法律术语。但由于“双规”对当事人人身自由的限制几乎等同于刑事强制措施中的监视居住, 对当事人的询问基本等同于法定侦查机关的审讯, 故法学界将其称为法外侦查措施。[1] [1] 张步文：《论“法外侦查制度”》，载《河北法学》，2004年第2期。

117 五、根据案例素材设计问题提示 （一）自首的构成要件有哪些？ （二）在“双规”期间如实交代与自首的认定之间是否存在必然的联系？
（三）如何认定是否属于“自动投案”？

118 实践案例四：李尚琴、李素琴故意伤害致死被判缓刑案
一、案情简介 被告人李素琴与被害人张铁柱离婚后同住于北京市市海淀区清河永泰北路23号院3号楼2门231室。张铁柱因不满法院对于房屋产权的判决结果，多次在该住处对被告人李素琴和李尚琴等人滋事，并曾因涉嫌放火烧该住处于2002年被北京市海淀分局采取强制措施。李素琴因此不得不经常性地拨打“110”报警寻求警方保护，案发前她曾一共报过22次警，曾经有一天更是报警了3次。2004年1月21日凌晨2时许，张铁柱持木柄铁锤击打睡在客厅的李尚琴的儿子孟宪宝，孟被击伤（经鉴定为轻伤）。

119 在北屋睡觉的李尚琴、李素琴及李素琴之子张悦（男，15岁）听见孟宪宝的叫喊声后，冲出门与张铁柱搏斗，抢下铁锤。后李尚琴看见张铁柱手中握有打火机且地上有汽油流淌，遂将打火机打掉在地，三人合力将张铁柱按倒在地上。适时，李尚琴见儿子孟宪宝头部大量流血，情急间持木柄铁锤击打仍在地上挣扎的张铁柱后脑一下，并随即与张悦一同送孟宪宝去医院。此时张铁柱躺在地上已经一动不动。被告人李素琴持木柄铁锤继续击打张铁柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位。后李素琴报警，警察来到现场，将张铁柱送往医院，并将李素琴抓获归案。被害人张铁柱因失血性休克合并闭合性脑损伤于2004年1月21日上午抢救无效死亡。当日，被告人李尚琴在北京市清河急救中心被抓获归案。

120 检察机关认为：被告人李尚琴为了使本人和家人的人身、财产权利免受不法侵害，采取了制止不法侵害的防卫行为，但明显超过必要限度，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪；李素琴在被害人已经失去反抗能力后，持械殴打被害人，致人死亡，其行为亦构成故意伤害罪。被告人李尚琴系防卫过当，应当减轻处罚；被告人李素琴有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。 　　被告人李尚琴对起诉书指控的内容没有异议。 　　辩护人徐岳满认为李尚琴的行为属于具有无限防卫权类型的正当防卫行为，没有超过必要限度，不应受到定罪处罚。

121 被告人李素琴对起诉书指控的内容没有异议。 　　辩护人赵桂斌对指控内容亦无异议，但建议法庭结合被告人李素琴有自首情节，以及本案的起因和被害人的过错等具体情节，对被告人李素琴减轻处罚。 　　北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人李尚琴为了使本人和他人的人身、财产权利免受被害人张铁柱正在进行的不法侵害，而与被告人李素琴等人合力反抗，并使用铁锤击打张铁柱头部，此行为与李素琴的后期继续击打行为，合并造成张铁柱死亡后果，其行为虽有正当防卫之性质，但明显超过必要限度，已构成故意伤害罪，应予惩罚。被告人李素琴在张铁柱已经失去侵害能力的情况下，继续持械殴打，并与李尚琴的前期击打行为合并造成张铁柱死亡后果，其行为已构成故意伤害罪，应予惩罚。

122 北京市海淀区人民法院指控被告人李尚琴、李素琴犯有故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人李尚琴持铁锤击打张铁柱的时间，系在其与李素琴等人已经将张铁柱按倒在地之时，此时张铁柱虽有继续侵害的能力，但其危险性已经不足以严重危及他人人身安全，辩护人徐岳满认为李尚琴的行为系无限防卫权类型的正当防卫行为之辩解，夸大了张铁柱被按倒在地后实施继续侵害行为的危险性，对其相应辩护意见不应采纳。被告人李尚琴正当防卫明显超过必要限度，结合其在归案后及在庭审过程中，认罪、悔罪，态度较好等具体情节，依法应当减轻处罚，并依法宣告缓刑。被告人李素琴犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，结合本案被害人侵害行为在先并具有较大过错等具体情节，依法可减轻处罚，并依法宣告缓刑，其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

123 对被告人李尚琴依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款，第二十条第一款、第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款；对被告人李素琴依照《中阿虎人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人李尚琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人李素琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 一审宣判后，北京市海淀区人民检察院未抗诉，二名被告人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

124 二、所需庭审法律文书 法院的开庭笔录、评议笔录、判决书、裁定书；公诉人的起诉书、公诉词；律师的代理词、辩护词等。

125 三、与案件相关的事实问题与法律问题提示 在本案中值得关注的问题是，在因家庭暴力引起的故意伤害致人死亡案件中，被害人的过错和被告人的主观恶性对量刑会产生怎样的影响。根据我国《刑法》第二百三十四条第三款的规定，故意伤害致人死亡或者以特别手段残忍致人伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在本案中，李尚琴和李素琴的故意伤害行为造成了致人死亡的结果，但是法院并没有对其判处有期徒刑十年以上的刑法，而是都判处了三年以下有期徒刑，并都适用了缓刑。因此，对本案进行分析时，重要的入手点是哪些量刑情节使得法院对被告人予以减轻处罚，并适用缓刑。

126 本案中有两大重要的量刑情节必须关注，一是被告人的人身危险性小，因为李尚琴的犯罪行为属于防卫过当，李素琴具有自首情节；二是被害人有过错。
（一）被害人过错是重要的量刑情节之一 虽然，我国刑法或者司法解释没有将被害人有过错规定为法定的从宽情节，但是，无论在理论界还是司法实务界，都已经将被害人有过错作为了一项重要的量刑情节。

127 1.被害人有重大过错，是影响量刑的重要情节 之所以将被害人有过错作为影响量刑的重要情节，是因为被害人对危害行为的发生存在过错及其过错程度，直接影响到了犯罪人的主观恶性及其人身危险性的认定，并在一定程度上影响到行为因果关系的进程。对犯罪人判处的刑罚要与犯罪行为的社会危害性相适用，犯罪行为的社会危害性包括犯罪行为的客观危害性和行为人的主观恶性两个方面。因为，在被害人存在过错的情况下，被害人过错的会对犯罪人的主观恶性产生影响，所以，被害人的过错也会对犯罪行为的社会危害性产生影响，最终影响对被告人的量刑。

128 刑法意义上的被害人过错根据其过错的程度可以分为四种情况，一是被害人轻微过错，即被害人往往由于自己的疏忽行为而诱发了犯罪的发生；二是被害人明显过错，即被害人本身的行为是违法的，但还没有达到构成犯罪的程度；三是被害人重大过错，即被害人本身的行为已构成犯罪，被告人之所以实施犯罪行为是为了免受被害人犯罪行为的侵害，但是却超出了必要的限度，如防卫过当和避险过当；四是被害人完全过错，即被告人之所以实施了犯罪行为完全是因为被害人的犯罪行为所诱发，如正当防卫。但是，以上四种被害人过错并非全部是影响被告人量刑的量刑情节，其中能够作为影响被告人量刑的量刑情节的只包括前三种情况，第四种情形下，正当防卫人并不构成犯罪。

129 本案中，张铁柱持木柄铁锤击打睡在客厅的李尚琴的儿子孟宪宝，孟被击伤（经鉴定为轻伤），并将汽油洒在了地上，很明显张铁柱想伤害孟宪宝、李素琴、李尚琴等人，说明张铁柱已着手实施犯罪行为。在北屋睡觉的李尚琴、李素琴及李素琴之子张悦（男，15岁）听见孟宪宝的叫喊声后，冲出门与张铁柱搏斗，抢下铁锤，后李尚琴看见张铁柱手中握有打火机且地上有汽油流淌，遂将打火机打掉在地，三人合力将张铁柱按倒在地上，这些行为的目的是为了防止遭到张铁柱犯罪行为的侵害。李尚琴见儿子孟宪宝头部大量流血，情急间持木柄铁锤击打仍在地上挣扎的张铁柱后脑一下，导致张铁柱因救助无效死亡。可见，张铁柱的过错属于上述第三种被害人过错的情形，李尚琴之所以永木柄锤打击张铁柱的后脑勺是为了防止张铁柱的继续侵害，但是超过了必要限度。

130 2．二名被告人的人身危险性不大 根据我国刑法第七十二条的规定，适用缓刑的实质要件是“不致再危害社会”，即犯罪人没有再犯可能性，实质性条件的判断依据是“犯罪情节和悔罪表现”。本案的两名被告人在案发前均无前科，此次之所以实施了犯罪行为也是因为长期遭到被害人的迫害和案发当时被害人实施犯罪行为所致。李尚琴在儿子遭受伤害后，击打了被害人张铁柱的后脑勺一锤，就没有继续伤害张铁柱，而是领着儿子去医院检查，目的只是为了防止张铁柱继续实施犯罪行为。而被告人李素琴虽然进行了连续击打，但是所击打的部位都不是致死部位。二名被告人在案发后，均未逃跑，而是自觉地接受警察处理，并对罪行供认不讳。由此可以看出，二被告人对于犯罪，既无预谋，也无逃避罪责的想法，而是在一种情绪激愤的状况下临时起意伤害他人，并自觉接受法律的处理。这些足以判断二被告人的人身危险性小。

131 四、本案适用的法律规范提示 《刑法》第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
《刑法》第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定，依照规定。 《刑法》第七十二条第一款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

132 《刑法》第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

133 五、根据案例素材设计问题提示 （一）正当防卫的构成要件有哪些？ （二）在哪些情形下，被害人有过错会对量刑产生影响？
（三）如何对人身危险性的大小进行认定？

134 实践案例五：于某某等人抢劫、寻恤滋事案 一、案情简介 被告人：于某某。2001年10月25日因本案被逮捕。 被告人：张某某。2001年10月26日因本案被逮捕。 被告人：付某某。2001年10月26日因本案被逮捕。 被告人：徐某某。2001年10月25日因本案被逮捕。 2001年4月的一天晚上7时许，被告人于某某伙同被告人付某某及赵洁（在逃）等人，在平谷县党校南侧，采用打嘴巴、持砖头威胁等手段，抢得平谷三中学生王利静人民币10元。案发后所劫赃款已退赔。

135 2001年4月14日18时许，被告人于某某、张某某、付某某、徐某某伙同扬晓杰（在逃）等人，在平谷大众舞厅内，采用打嘴巴、踢踹等手段，对两名女青年进行抢劫，共抢得人民币490元。
2001年6月14日晚10时许，被告人于某某、张某某伙同他人酒后在平谷县东方晨光酒店南侧马路上，无故对路过此处的东方晨光酒店服务员王海云、李春娟、闫霞进行殴打。案发后，于某某已赔偿了事主的经济损失。 2001年7月31日上午10时许，被告人于某某伙同他人在平谷大众舞厅，无故殴打在此滑旱冰的女青年张景华、刘立苹、仇秀娟，尔后逃离现场。在本案审理中，于某某已赔偿了事主的经济损失。

136 2001年9月8日14时许，被告人于某某伙同他人在平谷大众舞厅内，因于某某向在此滑旱冰的女青年芮东霞索要牛仔裤未成，于某某等人对芮东霞和另一名女青年姜丽平拳打脚踢，并让两人蹲马步，后又将两人带至平谷人民公园进行殴打，并令其捉蚂蚁、数草毛。此后，于某某用一条破旧牛仔裤强行将芮东霞身上穿的牛仔裤换走。 综上，被告人于某某共参与抢劫两起，抢劫总数额人民币500余元，参与寻衅滋事3起；被告人张某某参与抢劫1起，抢劫总数额人民币400余元、参与寻衅滋事1起；被告人付某某参与抢劫两起，抢劫总数额人民币500元；被告人徐某某参与抢劫1起，抢劫总数额人民币400余元。

137 被告人于某某被捕后向公安机关提供了同案人张莉莉（另案处理）的处所，致使公安机关将在逃的张莉莉抓获。被告人付某某被传唤后主动坦白交代了其参与的一起抢劫犯罪行为。被告人徐某某在被羁押期间，揭发检举了曾对自己实施过强奸行为的犯罪嫌疑人范晓健，范被公安机关抓获，经查证属实。 平谷县人民检察院以被告人于某某、张某某犯抢劫罪、寻衅滋事罪，被告人付某某、徐某某犯抢劫罪，向平谷县人民法院提起公诉。 被告人于某某、张某某、付某某、徐某某对起诉书指控的犯罪事实均未提出异议。被告人于某某的辩护人的辩护意见为：于某某犯罪时未满18周岁，系初犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人张某某的辩护人的辩护意见为：张某某犯罪时未满18周岁，系初犯，建议对其从轻处罚。被告人付某某的辩护人的辩护意见为：付某某犯罪时未满18周岁，能积极退赔受害人的经济损失，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人徐某某的辩护人的辩护意见为：徐某某犯罪时未满18周岁，系从犯，且有检举他人犯罪的立功表现，建议对其减轻处罚或免予刑事处罚。

138 平谷县人民法院经过不公开开庭审理后认为：被告人于某某、张某某、付某某、徐某某以非法占有为目的，合伙采用暴力或以暴力相威胁等手段，抢劫他人钱财，其行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。被告人于某某、张某某在公共场所无故殴打他人，情节恶劣，于某某还强拿硬要他人财物，二被告人的行为又均构成寻衅滋事罪，应与其所犯抢劫罪实行并罚。鉴于四被告人犯罪时均未满18周岁；被告人于某某、付某某、徐某某的法定代理人积极赔偿受害人的经济损失；于某某在被捕后向公安机关提供同案在逃的犯罪嫌疑人的处所并使之被抓获，有立功表现；被告人付某某在被传唤后能够如实坦白公安机关尚未掌握的同种罪行，认罪态度较好；被告人徐某某在被羁押期间揭发检举了他人的强奸犯罪行为，经查证属实，有立功表现；故对四被告人均予减轻处罚。同时根据徐某某的犯罪情节及悔罪程度对其可以适用缓刑。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。四名被告人的辩护人所提的辩护意见部分予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条第（一）项和第（三）项、第二十五条第一款、第十七条第一款和第三款、第六十九条、第五十二条、第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条和第五条的规定，于2002年4月8日作出刑事判决如下：

139 一、被告人于某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金2000元。
二、被告人张某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元。 三、被告人付某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元。 四、被告人徐某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。 宣判后，四被告人均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。

140 二、所需庭审法律文书 法院的开庭笔录、评议笔录、判决书、裁定书；公诉人的起诉书、公诉词；律师的代理词、辩护词等。

141 三、案件争议的相关事实问题与法律问题提示
本案在审理过程中，在认定徐某某被羁押后，揭发检举他人对自己的强奸犯罪行为是否构成立功的问题上，主要存在两种不同的意见： 第一种意见认为，徐某某的行为不构成立功。虽然徐某某在被羁押后所揭发检举的他人对自己的强奸犯罪行为已查证属实，但是徐某某所揭发的“他人”犯罪行为是针对她自己实施的，也就是说，徐某某在刑事诉讼中的地位属于被害人。被害人并非是刑法上立功的适格对象，徐某某作为被害人向司法机关报案是她的义务，故徐某某向公安机关揭发针对她自己实施的犯罪行为，应认定为报案，是行使自己的控告权，不属于立功表现；

142 第二种观点认为，徐某某的行为构成立功。《刑法》第六十八条第一款规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。”徐某某因涉嫌犯抢劫罪被逮捕羁押，她在被羁押期间，向公安机关揭发检举了范某对其实施的强奸犯罪，并经公安机关查证属实。可见，徐某某的行为符合我国刑法所规定的立功的构成要件，属于立功行为，依法可以对其从轻或者减轻处罚。 现对认为徐某某的行为构成立功的观点的理由作进一步列举，以供参考。

143 1.从立功的构成要件来看，揭发检举他人对自己的犯罪行为符合立功的构成要件。根据刑法第六十八条第一款的规定构成立功必须满足三个要件。一是主体要件，即主体必须是犯罪分子，包括犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯；二是检举揭发的必须是司法机关尚未掌握的罪行；三是必须有揭发他人罪行的行为，且查证属实或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的事实。我国刑法及相关司法解释并没有限定“他人犯罪行为”的范围，因此，无论“他人”的“犯罪行为”是针对第三者实施的，还是针对检举者本人实施的，只要是检举揭发“他人犯罪行为”的，并且检举揭发的犯罪事实与本犯罪行无关，至于犯罪分子在所检举揭发的犯罪中的法律地位是被害人还是证人，并不影响立功的认定。

144 在本案中，徐某某在被羁押期间，揭发检举了他人的犯罪行为，并经查证属实，其行为完全符合我国《刑法》第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应属于立功表现。 2．认定徐某某的揭发检举为立功表现，符合我国刑法关于犯罪本质特征的规定。行为的社会危害性是犯罪的本质特征，包括强奸罪在内的犯罪行为所侵害的，并非仅仅是被害人个人的权益，而是侵害了我国刑法所保护的社会关系。在本案中，范某的犯罪行为不能仅仅理解为是对徐某某个人的侵害，也是对社会的侵害。因此，徐某某的揭发检举行为具有双重意义：一方面，是对范某强奸行为的揭发检举；另一方面，是对范某触犯我国刑事法律，实施犯罪行为的揭发检举。因此，徐某某检举揭发“他人犯罪”的立功本质并不因该犯罪行为是针对自己实施的而改变。

145 3．认定徐某某的揭发检举为立功表现，符合我国刑法关于立功的立法目的和精神。我国刑法规定“立功”的条款，可以起到鼓励犯罪分子立功自赎的作用，因为“悔罪是立功的思想基础，而立功是在悔罪的思想基础上所产生的突出表现”，同时，因犯罪分子提供了一个从轻或减轻的情节，更有利于打击犯罪，节约犯罪成本。如果一味为立功设定限制条件，实践中不利于打击犯罪，也不利于鼓励犯罪分子悔过自新，不利于立功制度价值的充分体现。

146 4．从刑法的基本原则上看，在本案中，认定犯罪分子构成立功，是贯彻有利于犯罪嫌疑人原则的体现。在犯罪嫌疑人有悔罪表现的思想基础上，对于符合条件的情况认定为立功，不仅无损刑法的公正，反而有利于消除犯罪嫌疑人对于刑罚制裁的消极情绪，取得犯罪嫌疑人对刑罚处罚的心理认同，认识到刑罚是对其的公正处罚，认识到刑法的公正性，有利于实现刑罚效果。 

147 四、本案适用的法律规范提示 《刑法》第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《刑法》第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《刑法》第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一的，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、侮辱他人，情节恶劣的； （三）强行硬拿或者任意损坏、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

148 《刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑罚，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 《刑法》第六十八条第一款 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

149 《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

150 五、根据案例素材设计问题提示 (一)成立立功的条件有哪些？ (二)我国刑法规定立功制度的立法目的和精神是什么？
(三)如何理解立功中的“他人犯罪行为”？ （四）立功制度适用的对象范围是什么？

151 第四节 教学实施 场景一：辩论场景设置及分工
本节的辩论场景设置以“胡斌交通肇事后报警案”为案例脚本。如前文所述，“胡斌交通肇事后报警案”争议的焦点之一是胡斌交通肇事后报警并在现场等待接受处理是否构成自首。因此，本节的辩论场景设置就以“交通肇事后报警并在现场等候接受处理是否构成自首”这一辩题展开。正方观点：“交通肇事后报警并在现场等候处理的行为构成自首”；反方观点：“交通肇事后报警并在现场等候处理的行为不构成自首”。对此辩题进行辩论活动教学的具体操作步骤如下：

152 (一)辩论活动的准备 为了使在课堂上进行的模拟辩论过程更加顺畅和有效，进行课前的充分准备十分必要。在此环节中进行的主要准备工作包括：
1、人员安排 由教师将全班学生分为两组，分别代表正方和反方的观点，最后参与模拟辩论的学生由各组推举的代表组成。 2、学生准备 在辩论开始之前，两组学生应认真分析辩题，并围绕各自的辩题进行收集资料、分析、讨论等活动，为论证本方观点的合理性和反驳对方观点做好充分准备。这一阶段要由学生独立完成，以培养学生分析问题和提炼资料的能力。

153 （二）辩论活动的实施 辩论活动的正反双方由两个小组分别推选的代表组成，正反双方根据事前安排好的辩论流程，围绕“交通肇事后报警并在现场等候接受处理是否构成自首”这一辩题展开辩论。在这一阶段，教师要为学生创造出更多的自由发挥空间，防止破坏辩论的顺畅性和禁锢学生的思维。

154 （三）点评与总结 该阶段分为两个部分：一是学生的总结；二是教师的点评和总结
参与辩论的学生应仔细回顾自己参与模拟辩论的全部过程和细节，总结自己的感受、体验和收获，旁观的学生可对参与者作客观的评价。 教师在点评时应该将重点集中于学生在辩论活动的准备和辩论活动的实施两个阶段的表现，表扬亮点，指出不足，为以后更好地进行辩论奠定基础。 教师在总结时应主要围绕与辩题相关的内容进行，例如，可以对辩题的研究现状和问题的症结进行总结，同时也可以谈一谈自己的看法，并提出一些更深层次的问题，引导学生课后继续深入思考。

155 场景二：模拟审判场景设置及分工 本节的模拟审判场景设置以“谭超受贿案”为案例脚本。对本案进行模拟审判教学大体可以将其设置为以下几个阶段：

156 （一）分派角色 将全班学生分为数个小组，一般情况下为10—15人为一个小组，在小组内部，小组成员按照自己的兴趣和特长来选择准备担任的角色。然后，在明确自己将要担任什么角色的前提下，进一步熟悉案件，为模拟审判做好初步准备。对“谭超受贿案”进行模拟审判教学需要学生扮演的角色包括： 1.审判人员3人；书记员1人；法警4人。 2.控诉人员1人：重庆市万州区人民检察院检查员。 3.证人14人：张某某、董某某、杨某某、江某、王某某、孙某某、向某、罗某、姜某某、马某某、牟某某、张某某、严某某、张某。 4.被告人一人：谭超，系重庆市万州区新田镇镇长，万州区第三届人大代表。 5.辩护人2人：张兴安、李志鹏，重庆渝万律师事务所律师。

157 （二）准备材料和道具 在正式开庭之前，小组成员应根据自己扮演的角色相应的材料。如，公诉人应准备起诉书、公诉意见书，辩护人应准备辩护词，被告人应当准备在法庭上的发言等等。 对本案进行模拟法庭审判所需要的主要道具包括：法官袍3件；书记员服1件；律师袍2件；法槌一个；国徽；法、检工作人员胸章；审判长、审判员、书记员、公诉人、辩护人等标牌。

158 （三）正式模拟开庭 一切准备就绪之后，参加模拟审判的学生应该将此次模拟审判当做一次真正的审判活动来对待，严格按照刑事诉讼法规定的审判程序，进行庭审活动，努力营造一种使在场的每一个人感觉到这就是真实开庭的氛围。

159 (四)、点评和总结 点评和总结 模拟活动结束之后，由教师对模拟审判的过程和结果进行点评和总结，教师在总结时，一要讲清楚此次模拟审判教学要求学生掌握的主要理论有哪些；二是讲清楚理论和案件的结合点在哪里。学生根据老师的提示和自己的感受进行理性分析，写出实践报告，吸取经验，总结错误，努力得到一种法学理论上的提升。