第二章 诉与诉权.

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1 第二章 诉与诉权

2 第一节 诉 一、诉的涵义 一般都认可诉是一种当事人向法院提出的，要求法院对民事争议进行裁判的请求。确切地讲，应该是原告向法院提出的请求。
第一节 诉 一、诉的涵义 一般都认可诉是一种当事人向法院提出的，要求法院对民事争议进行裁判的请求。确切地讲，应该是原告向法院提出的请求。 从名词的角度来界定“诉”的内涵，则指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。

3 民事之诉的含义主要有： （1）“诉”可为动词； （2）“诉”可为名词； （3）“诉”有时指的是一种“制度”。

4 从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。具体阐释如下：
（1）“诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济。 （2）“诉”是特定原告对特定被告提起的。 （3）特定的实体（法）主张，构成了诉讼请求之实体内容。

5 诉的双重含义 程序意义上的诉：当事人依照民事诉讼法的规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。 实体意义上的诉：当事人通过人民法院向对方当事人提出的实体权利的请求。 两者是形式与内容、手段与目的的关系。

6 二、诉的特征 诉是当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。具有以下特征：1、诉的主体只能是民事诉讼当事人；
2、诉的内容是可以依法请求保护的民事权益； 3、诉的前提必须是民事法律关系处于非正常状态； 4、诉只能向国家司法机关的人民法院提出。

7 诉与起诉的关系 区别主要有： 一是诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告；
诉作为当事人向法院提出予以司法保护的一种请求，其表现形式有起诉、反诉、上诉、再审之诉和执行异议之诉等。起诉是诉的表现形式之一，这是两者的联系。 区别主要有： 一是诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告； 二是诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉则只限于一审程序。  

8 诉与诉讼的关系 诉与诉讼是有区别的，不能混用。 首先，两者的形态不同； 其次，诉讼的内容远比诉的内容丰富。
当然诉与诉讼也有联系，即诉的提起及其所引起的法律后果是诉讼的重要组成部分，但却不是诉讼的全部内容。可见，诉讼与诉在概念上仍然是种属关系，诉包含在诉讼的内容之中。司法实践中将两者混用，主要原因在于把诉与围绕诉所进行的种种活动及所发生的诉讼关系等同起来。

9 诉与诉讼请求的关系 诉作为当事人向法院提出的予以司法保护的一种请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两个方面的内容； 而诉讼请求则仅限于实体意义方面的内容，它是诉方当事人所提出的解决民事纠纷的具体方案，也即诉方当事人向对方当事人提出的权利主张，相当于实体意义上的诉。可见诉的外延比诉讼请求的外延宽，两者不是同一概念。 但诉与诉讼请求也有一定联系，即诉讼请求是诉的要素之一，它存在于诉之中，并与程序意义上的诉一并提出。

10 诉与诉权的关系 首先，诉是一种请求，而诉权则是一种权利或者权能。 其次，诉处于动态，而诉权则处于静态。 第三，诉是具体的，而诉权则是抽象的。
  两者的区别主要为： 首先，诉是一种请求，而诉权则是一种权利或者权能。 其次，诉处于动态，而诉权则处于静态。 第三，诉是具体的，而诉权则是抽象的。 两者的联系主要为：首先，诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点；其次，诉权的双重含义决定诉的双重含义。

11 三、诉的要素 （一）诉的要素的含义 诉的要素诉的要素，是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。它是构成一个诉必不可少的组成部分，是诉的内在组成。 （二）诉的要素的构成 一个完整的诉由三方面要素构成：诉的主体、诉的客体和诉的原因（或称诉的原因事实）

12 诉的构成要素 图示之： 原告、被告 诉的主体 诉的构成要素 诉的客体 诉讼标的、诉讼请求 诉的原因 案件事实：民事法律事实、民事纠纷事实

13 1、诉的主体 诉的主体就是诉讼的当事人；任何一个诉，都必须要有当事人。 2、诉的标的 诉的标的指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。

14 刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？ (09年国家司法考试 ) A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C．王某要求刘某维护环境卫生的请求 D．王某和刘某之间的相邻关系

15 3、诉的理由 诉的理由，即当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据，包括事实根据和法律依据（引起当事人之间法律关系发生、变更或消灭的事实 、民事权益受到侵犯或发生争议的事实 、双方都属于符合条件的当事人的事实）。没有诉的理由，当事人的诉讼请求就不能实现。

16 四、诉的种类 根据诉即请求的性质和内容： 可以将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。

17 诉的发展 诉的类型 给付之诉 请求权 确认之诉 支配权 形成之诉 形成权 现在给付之诉 将来给付之诉 积极确认之诉 消极确认之诉
有广泛效力形成之诉 形成之诉 形成权 无广泛效力形成之诉

18 （一）确认之诉 1、含义 是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。 2、分类 确认之诉有肯定确认之诉和否定确认之诉之分。 3、特点
人民法院仅需要确认当事人之间是否存在某一民事法律关系。 4、提起确认之的要件 必须要有明确的法律关系存在，并发生争议

19 （二）给付之诉 1、含义 是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求。 2、分类
给付之诉以请求履行的义务是否到期为标准，分为现在给付之诉和将来给付之诉。 以给付的内容为标准，分为物的给付之诉与行为的给付之诉；物的给付之诉又分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。

20 甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？
(07年国家司法考试 ) 　A．确认之诉 B．形成之诉 　C．给付之诉 D．变更之诉

21 3、提起给付之诉的要件 （1）必须在实体法律上有给付请求权存在 （2）当事人依法享有的请求权已到履行期，而对方当事人却尚未履行或者拒绝履行

22 （三）变更之诉/形成之诉 1、含义 是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。 2、分类
变更之诉有实体法上的变更之诉与程序法上的变更之诉之分。

23 3、特点 双方当事人对于他们之间现在存在的民事法律关系的性质与状态没有争议，并且在人民法院作出变更民事法律关系判决生效以前，当事人之间的原民事法律关系仍然保持现状，但是在判决发生法律效力以后，原来的民事法律关系就发生了变化。

24 4、提起变更之诉的要件 （1）当事人双方对现存的法律关系无争议，并须有法律明文规定，或者有一定的法律事实存在 （2）原告必须主张引起当事人之间法律关系发生、变更或消灭的新的法律事实发生，且这种新的法律事实引起的纠纷，当事人难以解决，才提请法院裁判

25 关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？
(08年国家司法考试 ) A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉 B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉

26 （四）确认之诉、给付之诉、变更之诉三者之间的关系
给付之诉与确认之诉的联系和区别 （1）联系 ①确认之诉是给付之诉的前提。 ②确认之诉的判决，对将来发生的给付之诉，具有预决的效力。 ③在特定的条件下，确认之诉可以转化为给付之诉。

27 （2）区别 ①目的不同。当事人提起确认之诉的目的，在于要求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系。当事人提起给付之诉的目的，是要求法院判令对方当事人履行一定的义务。 ②条件不同。确认之诉必须是双方当事人对现存的民事法律关系存在与否发生争议才能提起。给付之诉的提起则不一定需要双方对民事法律关系的存在与否有争议，只要双方对这一法律关系内容的实现有争议即可提起。 ③效力不同。确认之诉的判决不具有执行效力，给付之诉的判决具有执行效力。

28 给付之诉与确认之诉的显著区别在于：前者具有执行性，后者不具有执行性。
给付之诉与确认之诉也有一定的联系。 首先，这两种诉可以在同一案件中并存； 其次，法院对确认之诉作出的肯定判决，对将来可能提起的与此有联系的给付之诉具有预决性。

29 变更之诉与确认之诉的显著区别在于：在确认之诉中，当事人之间对是否存在某种民事法律关系有争议，而需要法院加以明确；在变更之诉中，当事人之间对现存的民事法律关系无争议，而只是要求法院判决改变或者消灭这种民事法律关系。 变更之诉与给付之诉存在一定的联系，主要表现为两种诉常常并存于同一个案件之中。在这种情况下，法院应将两诉合并审理，并一同作出判决。 变更之诉是一种独立的诉，不依附于确认之诉或给付之诉。但是，变更之诉常与当事人一方或双方新的给付要求相联结。

30 第二节 反诉 一、反诉的概念与特征 反诉，即在已经开始的诉讼中，本诉的被告通过人民法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。
第二节 反诉 一、反诉的概念与特征 反诉，即在已经开始的诉讼中，本诉的被告通过人民法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。 反诉具有以下特征： 1、反诉当事人的特定性。 2、反诉请求的独立性。 3、反诉时间的限定性。 4、反诉目的的对抗性。理解反诉与反驳的关系。

31 反诉与反驳的关系 反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利 反诉与反驳的区别
性质不同：是否具有诉的性质 前提不同：是否承认原告提出的部分或全部诉讼请求为前提 目的不同：是否提出独立的诉讼请求

32 甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？
(09年国家司法考试 ) A该主张构成了反诉 B该主张是一种反驳 C该主张仅仅是一种事实主张 D该主张是一种证据

33 二、反诉的意义 (一)体现了民事诉讼当事人双方诉讼权利平等 (二)合并审理，既可以简化诉讼程序，又可以防止作出相互矛盾的裁判

34 三、提起反诉的方式和条件 被告可以随同答辩状提出反诉，也可以单独提出。 被告提出反诉应具备以下条件： 1、反诉的当事人必须是本诉的当事人。
2、反诉只能在本诉进行中提起。 3、反诉只能向审理本诉的人民法院提出。 4、反诉必须与本诉为同一诉讼程序。 5、反诉与本诉应有联系。

35 四、反诉的程序 提起反诉应当提交反诉状（实为起诉状），送达反诉被告。
反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内预交案件受理费，但是被告提起反诉与本案有关的诉讼请求，法院决定合并审理的，减半交纳案件受理费。 由于反诉是一相对独立的诉，所以反诉不因本诉撤回或终结而失去效力。 法院受理反诉后，应当在同一程序中合并审理本诉和反诉，在审理中可以合并辩论也可以分开辩论或限定辩论。

36 关于反诉，下列哪一选项是正确的？(08年司考灾区延期 )
A．甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理 B．某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉 C．丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明"全权委托"字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉 D．戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉

37 五、其他问题 (一)关于上诉审程序中提起反诉问题 (二)关于强制性反诉
美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。

38 目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益，当然建立强制性反诉应是发展的方向。

39 (三)关于反诉的反诉（再反诉）问题 反诉的反诉，是指本诉的原告，针对本诉的被告在反诉中提出的诉讼请求的一种独立的反请求。简言之，就是针对反诉的反诉。在本诉的被告提起反诉时，本诉的原告对被告的反诉能否再提起反诉？  我国民事诉讼法和司法解释对能否再反诉的问题没有明文规定。学理上有“否定说”、“肯定说”、“相对说”三种主张。

40 第一种学说主张，在具备民事诉讼法规定的反诉要件时，本诉原告可以对本诉被告的反诉再提起反诉。
第二种学说主张，本诉原告对被告的反诉不得再提起反诉。 第三种学说主张，对被告的反诉虽然不能再提起反诉，但是，对于被告的反诉请求前提的权利或法律关系的存在或不存在有争执时，原告可以根据请求扩张的方法，提起中间确认之诉。

41 我国现行法律对“反诉的反诉”没有作出明确规定，理论界也存在着很多争议者认为，从我国反诉制度的价值和设置目的出发，“反诉的反诉”应该予以禁止。
其理由在于允许“反诉的反诉”，容易导致循环诉讼的出现，违背了诉讼经济、效率原则，使反诉制度丧失设置和存在的意义；容易导致当事人滥于行使诉讼权利，侵害对方的合法权利；会致使人民法院难以正常地进行案件审理，难以及时结案，不利于双方当事人纠纷的及时解决。

42 个人认为，我国应允许有条件的再反诉，即：允许再反诉，但须作出一些限定，如再反诉与反诉要有牵连关系、再反诉次数为两次。这符合反诉制度的目的，使审理更经济，诉讼更高效。

43 否定说认为，对反诉不能再提起反诉。主要理由是：如果允许对反诉再提起反诉，将意味着还可能导致多次反诉，结果势必增加案件审理程序的多样性和复杂性，使案件久拖不决。
“肯定说”认为，应当允许对反诉再提起反诉。主要理由是：为了平等保护原、被告双方的合法权益，同时也为了避免产生相互矛盾的判决和实现诉讼经济的目的。 “相对说”认为，再反诉不是绝对不能提起的，也不是完全可以随意提起的。提起再反诉应当符合两个特殊条件：其一，再反诉与反诉存在着直接密切的联系，或者联系虽不甚密切，但法院认为在客观上不会使诉讼拖延；其二，再反诉不属于应当按增加诉讼请求对待的情况。

44 六、反诉与诉讼抵销 债务抵销在诉讼之前或诉讼之外进行的，叫诉讼外抵销。债务抵销在民事诉讼中进行的，则叫诉讼抵销。在诉讼中，当同时符合债务抵销要件和反诉要件时，被告则有两种选择： （1）请求诉讼抵销；（2）提起反诉。 我们认为，反诉与诉讼抵销存在如下主要区别： （1）在法律性质方面 （2）在提起要件或申请要件方面 （3）在审判方面 （4）在既判力方面

45 第三节 诉权 探讨的主要问题有： 诉权的内涵、性质、要件、保护和滥用诉权的规制等。
第三节 诉权 探讨的主要问题有： 诉权的内涵、性质、要件、保护和滥用诉权的规制等。 诉权理论的复杂性使其被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。

46 一、诉权的涵义 所谓诉权，是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。 诉权不仅原告享有，被告也享有。
诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利。亦即当民事权益受到侵害或就民事关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。 图示之：

47 如图： 当事人向法院行使的请求权 当事人：民事诉权 当事人平等享有宪法基本权 程序内涵与实体内涵 国家法院：不得非法拒绝审判

48 （一）诉权 是当事人向法院行使的请求权 诉权是一种特殊的公权，其特殊性主要表现在： 1、诉权是当事人向法院行使的请求权。 2、诉权的内容是请求国家（或法院）通过民事诉讼来保护民事权益和解决民事纠纷。

49 诉权与审判权的关系     1、诉权与审判权的属性、目的和表现形式不同。     2、诉权与审判权相互依存和相互制约。     3、审判权的行使以诉权的行使为中心，为诉权的行使服务。

50 （二）诉权 是当事人平等享有的宪法基本权 当事人享有诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展趋势之一，且日益呈现出普遍性来。如今，许多国家和地区已明确将诉权规定为宪法上的基本权利。

51 （三）诉权具有程序内涵和实体内涵 诉权，即当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权利和人身权的基本权利。
诉权，即当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权利和人身权的基本权利。  在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。 诉权具有双重含义的观点，也称为“二元诉权论”。这种观点起源于原苏联民事诉讼理论，倡导者是民事诉讼法学家M·A·顾尔维奇。

52 1、诉权的程序内涵 诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序，主要包括起诉权以及应诉权。诉权的程序内涵或程序性质，使诉讼程序的启动具有程序方面的根据。这一过程可被描述如下: 行使诉权： （起诉）：行使起诉权 → 诉讼程序的启动

53 2、诉权的实体内涵 诉权的实体内涵，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。指当事人请求人民法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利，主要包括胜诉权和申请强制执行权。

54 3、程序意义上的诉权与实体意义上的诉权的关系 ：形式和内容、手段和目的
（1）关联性：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的的关系。 （2）独立性： ①产生的时间不同。实体意义上的诉权总是早于程序意义上的诉权。 ②程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，至于当事人是否具有实体意义上的诉权，不是在诉讼开始之前审查，而是在审理过程中审查。

55 小结: 诉权的基本涵义可从以下几个方面来理解： １、诉权是一种程序权利。 ２、诉权与诉讼上请求的关系。 ３、诉权具有任意性和自由性。 4、诉权与当事人诉讼权利的关系。

56 （1）诉权与诉讼权利的区别： 一是法律依据不同； 诉权是实体法和程序法所确定的，是当事人进行诉讼的基本权利，是诉讼权利的基础 诉讼权利是程序法规定的，是当事人进行民事诉讼活动所享有的权利，是诉权的具体表现形式 二是享有的主体不同。

57 （2）诉权与诉讼权利的联系主要表现： 一是诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利； 二是诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。

58 二、诉权的价值 （一）诉权是民事争议主体进行诉讼的依据 （二）诉权是人民法院对民事争议行使审判权的前提条件
（三）诉权理论可以促进立法的不断健全和完善 （四）诉权可以促使司法机关依法办案

59 三、民事诉权的保护 （一）在制度层面保护民事诉权 （二）在实务层面保护民事诉权

60 四、滥用诉权的规制 （一）滥用诉权构成要件： 1、存在主观上的故意， 2、存在客观行为，
3、至于损害结果的存在、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，并非滥用诉权的构成要件。

61 （二）如何规制滥用诉权行为呢？ 1、确立民事诉讼诚实信用原则 2、建立滥用诉权之侵权损害赔偿责任制度