第一编 法学导论.

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1 第一编 法学导论

2 第一章 法 学 法学的研究对象 法学的历史 法学与相邻学科 法学的研究方法 法学教育

3 第一节 法学的研究对象 法学词源：“法学”一词源自拉丁文Jurisprudentia ，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，原意是“法律的知识”或“法律的技术”。 古罗马法学家乌尔比安对该词的定义：“法学是对神和人的事物的认识、关于正义和不正义的科学。” 从这一定义看，研究对象包含了神学、法学和伦理学。说明当时的法律规范与宗教戒律、道德规则融为一体，法学与神学、伦理学并未截然分离。

4 从《安提戈涅》解读乌尔比安的定义 作者：古希腊戏剧家索福克勒斯 时间：公元前442年
简介：安提戈涅的哥哥波吕涅克斯为了夺回王位，借助外邦军队攻打自己的祖国，最后裹尸疆场。其舅父克瑞翁当上国王后，为了惩罚波吕涅克斯反叛祖国，命令将波吕涅克斯暴尸荒野，任由鸟兽吞食，不许任何人埋葬他。安提戈涅却勇敢地向国王的法令挑战，按照希腊宗教规定的仪式，埋葬了她的哥哥。 与苏格拉底柏拉图同时代 索福克勒斯著名悲剧《俄狄浦斯》三部曲英译本的封面，三部曲包括《俄狄浦斯王》、《俄狄浦斯在克洛诺斯》和《安提戈涅》。

5 安提戈涅和国王的对话 “你知道吗，”国王问，“你已经违反了我的命令。”
“是的，我知道，”安提戈涅坚定而平静地说，“ 可是这个命令不是不朽的神衹发布的。而且，我还知道一种命令，它不分现在和过去，它是永远有效的。尽管无人知道它来自何处，但凡人是不能违反它的，否则，就会引起神衹的愤怒…… ” 解读：这种“永远有效”的命令指的是什么？ 祗zhi如此就出现了国法与神谕、国家法律与宗教伦理之间的冲突。不可避免，安提戈涅正是这一冲突的当事者，她面临着或此或彼的选择。在这两种“伦理力量”的冲突中，安提戈涅最终选择了“天神制定的永恒不变的不成文律条”（ 索福克勒斯《安提戈涅》）。她由此受到了克瑞翁的惩罚，自杀身亡。

6 法律这一词从古希腊、古罗马人开始就不仅指国家法，也包括习惯、正义在内，而且主要指后两者。
在西方人的观念中，“法”代表着自由、权利，寄寓着人们对法律的理想； 法学，在中国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或“刑名之学”。汉代始有“律学”之名。 作为社会科学分支学科的“法律科学”的“法学”一词则是19世纪西学东渐的产物。

7 法学研究对象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称 。 法学是一门社会科学。
所谓社会科学，就是研究社会现象、社会历史发展和社会关系及其发展规律的科学。 科学 自然科学 人文科学 哲学 社会科学

8 历史学者冯尔康《清人生活漫步》，叙述中国清朝时期的微观社会生活。书中有下列社会现象：
社会现象的分类： 历史学者冯尔康《清人生活漫步》，叙述中国清朝时期的微观社会生活。书中有下列社会现象： 1、在康熙、雍正、乾隆时期，长江地区米布交易十分盛行； 2、民间出现了打牌、礼佛、迎神赛会等娱乐消费方式； 3、清人结婚年龄较早； 4、清朝政府正式颁布了有关结婚年龄的规范规定，并且予以实施； 5、清朝有的寡妇从一而终，有的寡妇改嫁了；关于妇女改嫁，出现了分歧意见。 经济现象 文化现象 风俗现象 法律现象 道德现象

9 社会现象分为许多种，法律现象是其中一种。 “法律现象”，就是反映法的存在和运作的现象。
法律规则、法律设施、立法、执法、司法、法律职业、法律关系、法律意识、法律文化等是典型的法律现象。 法学研究的对象不仅包括静态的法律，还包括动态的法律。 法学研究的对象不仅包括静态的法律，还包括动态的法律。

10 爱情关系是伦理学的调整对象，不属于法律现象； 但爱情关系发展为婚姻关系，就属于法律的调整对象。
婚姻的成立条件，哪些人不能结婚，结婚后的权利义务，离婚的条件等等

11 法律规范（法律条文） 法律职业（法官、律师） 法律主体（法院、检察院） 法律设施（法庭、法袍、法槌）

12 从各国议会会场看法律文化差异 Just for 2008思政
西方国家议会会场：主席位人数极少，主席位通常在会场最低位置，参会席包围主席，会场呈放射状。对主席位造成压迫感。主席台背景布置简单明了。会场的布置适合讨论、共商国是，以及表明中央的权力应受到监督。 中国的会场：主席台高高在上，有威严，有排场。下面的观众一致向前看，适合上面发布指示、布置任务，下面聆听教导、接受任务。就如一些人大代表说，我们来北京是来学习的。 这样的会场还是多功能的，可以做舞台，可以看电影。 人数多，不需要发言，还适合睡觉。 从主席台到参会席，都讲究排座次。座次在我们这里是个极严重的问题，从国家到大小单位！ 每一次大会都是团结的胜利的大会。没有吵架，没有分歧。 Just for 2008思政

13 各国议会会场之比较 1834年英国议会

14 英国下院

15 美国议会

16 德国议会

17 法国议会

18 意大利议会

19 欧盟议会

20 日本议会

21 挪威议会

22 香港立法会

23 前苏联

24 朝鲜

25 越南

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27 这是动态的法律：法律运行过程（立法、执法、司法、守法）

28 法律意识：美国人的宪法信仰 美国《宪法》第2条第1款规定总统宣誓就职的誓词如下: I do solemnly swear (or affirm) that I will faithfully execute the office of President of the United States, and will to the best of my ability, preserve, protect, and defend the Constitution of the United States. “我谨庄严宣誓，我必忠实执行合众国总统职务，竭尽全力，恪守、维护和捍卫合众国宪法。” 奥巴马重新宣誓风波：美国人的宪法信仰 要知道法律人，尤其是宪法人，都应该是有洁癖的，宪法的任何字眼都必须是唯美的，不能有一丝一毫的亵渎。

29 法学围绕法律现象这一中心，也要研究法律与经济、政治、道德、宗教等其他社会现象的关系。
例如“见义勇为”、“拾金不昧”后索取报酬，以及“见死不救”是否适合法律调整？ 法律是利益诱导机制，道德义务

30 法学研究对象的种类 下面只是我的假设…… 你出生了，你父母为你办户口； 你结婚了 ； 行政法 你父母去世了，你继承父母的财产；
你开了一家公司，但公司破产； 你在街边摆水果摊被罚款； 你给你的孩子买了三鹿奶粉； 三鹿公司生产的婴幼儿奶粉不符合食品安全； 你把你的老婆打至重伤； 你因故意伤害罪被起诉； 行政法 婚姻法 继承法 商法 行政法 合同法 经济法 刑法 诉讼法

31 法学体系的划分 以特定的研究对象为标准，划分为不同的分支学科 从认识论的角度
法理学、法史学、宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学、经济法学、国际法学等 从认识论的角度 分为理论法学和应用法学

32 第二节 法学的历史 西方法学的历史 中国法学的历史 何勤华：华东政法大学校长

33 法学在西方是一门古老的学科 医生，建筑师和律师正在讨论他们中谁的职业最古老。
“医生是最古老的职业，上帝从亚当的身上取下了一根肋骨来创造了夏娃，你无法找到比这更早的了。” 　“胡说！实际上，上帝是最早的建筑师。他用了七天从混乱中创造了世界，没有比这更早的了。” 律师灭了烟，不紧不慢地说：“先生们，你们认为是谁制造了混乱呢？”

34 一、西方法学起始于古希腊 古希腊时期法学尚未独立。人们对法律问题的探讨主要分散于哲学、政治学、伦理学、文学之中。 柏拉图《理想国》、《法律篇》 亚里士多德 《雅典政制》《政治学》、《尼各马可伦理学》 荷马史诗；文学悲剧《安提戈涅》等 古希腊人讨论了许多法理学问题，例如，法与权力、理性的关系，法与人、神、自然的关系；法与利益、正义；法治与人治；公民为什么守法…… 这些问题是法学的“症结”“永恒的主题” 。

35 苏格拉底之死：守法即正义 苏格拉底（Socrates，公元前469—399年）
公元前399年，苏格拉底被人控告有罪，罪名主要是两项：不信神和腐化及误导青年。 雅典审判苏格拉底的法庭是由五百人组成的公民大会。这类刑事审判一般投两次票，第一次是要表决是否有罪，陪审团还要在量刑上再投一次票。 苏格拉底说：“我的母亲是个助产婆，我要追随她的脚步，我是个精神上的助产士，帮助别人产生他们自己的思想。”苏格拉底与人讨论问题的方法是问答法，他自己也称之为理智的“助产术”。每次谈话，他都首先向对方提出问题。当对方满怀信心地回答完以后，苏格拉底就找出对方回答中包含的矛盾，迫使对方承认自己无知。这一天，苏格拉底像平常一样，来到市场上。他一把拉住一个过路人说道：“对不起！我有一个问题弄不明白，向您请教。人人都回答说：“忠诚老实，不欺骗别人，才是有道德的。”苏格拉底装作不懂的样子又问：“但为什么和敌人作战时，我军将领却千方百计地去欺骗敌人呢？”“欺骗敌人是符合道德的，但欺骗自己就不道德了。”苏格拉底反驳道：“当我军被敌军包围时，为了鼓舞士气，将领就欺骗士兵说，我们的援军已经到了，大家奋力突围出去。结果突围果然成功了。这种欺骗也不道德吗？”那人说：“那是战争中出于无奈才这样做的，日常生活中这样做是不道德的。”苏格拉底又追问起来：“假如你的儿子生病了，又不肯吃药，作为父亲，你欺骗他说，这不是药，而是一种很好吃的东西，这也不道德吗？”那人只好承认：“这种欺骗也是符合道德的。”苏格拉底并不满足，又问道：“不骗不是道德的，骗人也可以说是道德的。那就是说，道德不能用骗不骗人来说明。究竟用什么来说明它呢？还是请你告诉我吧！”那人想了想，说：“不知道道德就不能做到道德，知道了道德才能做到道德。”这才满意地笑起来,拉着那个人的手说:"您真是一个伟大的哲学家,您告诉了我关于道德的知识,使我弄明白一个长期困惑不解的问题,我衷心地感谢您!" 问题是接生婆，它能帮助新思想的诞生。 第一编 法学导论

36 当他已被微弱多数（280／220）定为有罪，接着是决定对他的判处程序，由于他以不肯低头的傲慢态度面对法庭，结果，判处他死刑的建议竟以比定他有罪时更多的票数（360／140）获得通过。
一般认为，假如苏格拉底当时在法庭上没有藐视传统的辩护方式，假如他当时对法官们的要求作了某些让步，他无疑地被宣判无罪。

37 苏格拉底拒绝了那些越狱逃走的建议，认为那是非法的，于是他安详喝下了那杯毒芹酒“求死”。
他认为自己必须遵守雅典的法律，因为他和国家之间有神圣的契约，他不能违背。遵守法律，是一种美德的要求。守法即正义。 虽然他有很多机会可以逃脱死刑的处罚，比如可以用罚款来代替，可以越狱以在另外的城邦生活，甚至可以在法庭审判时表现的可怜一点，乞求陪审团饶恕，但苏格拉底认为这一切都和自己的信念不合，特别不合正义和法律的根本精神。 苏格拉底的信念是：未经考察的生活是不值得过的。 越狱，不守法的恶比恶法的恶还要更加恶。 第一编 法学导论

38 自然法：法上“法” “法学”一词的形成和发展，与自然法学说密切相连。
自然法学说，发源于古代希腊，其核心是强调神法和和理性法的无上权威以及它对人类制定法的支配力，强调法律所应体现的公平和正义，强调法律对当事人的自然权利的保护。

39 苏格拉底：自然法也就是自然规律，是一种神的意志。人定法来源于自然法。
柏拉图：法律应该是同正义相一致的，遵守法律就是服从正义。 亚里斯多德：法律的好坏完全以是否符合正义为标准。自然法高于人定法，是人定法制定的依据。 苏格拉底：自然法也就是自然规律，是一种神的意志。人定法来源于自然法，人们接受和服从人定法的指导就意味着人们接受和服从自然法的约束，也就是服从神的意志。 柏拉图：法律应该是同正义相一致的，遵守法律就是服从正义。但是，法律的正义与道德正义不完全相同，法律正义是为道德正义服务的。 。 亚里斯多德：法律的好坏完全以是否符合正义为标准。自然法高于人定法，是人定法制定的依据，其内容是普遍适用，而且是永恒不变。

40 古希腊的法治观念 柏拉图：早期主张“哲学王”治国, 后来又提出了“法治国”,认为这是“第二等好”的选择。
亚里斯多德：他的著作是古代的百科全书，他的思想曾经统治过全欧洲。恩格斯称他是“最博学的人”。 吾爱吾师 吾更爱真理

41 亚里士多德对法理学的一个重要贡献在于，他是西方法学史上第一次明确提出了法治概念并坚持法治优于人治，建立了系统的法治主义的法律哲学。
法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。

42 二、古代西方世界法律制度发展的颠峰—古罗马
德国法学家耶林《罗马法精神》： “罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”

43 公元前451一前450年，罗马制定著名的《十二铜表法》，这是古罗马最早的成文法典。

44 公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权制度，法学获得了相对独立的地位。
古罗马帝国时期出现了职业法学家:盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯梯努斯。 《法学阶梯》、《学说汇纂》 奥古斯都大帝 第一编 法学导论

45 公元2、3世纪，罗马法律科学达到鼎盛时期。这一时期罗马的法律天赋已经超出其他民族，一方面，司法已经从普通政治活动中分离出来，另一方面，司法与由投票决定的民众广场式的司法区别开来。罗马的裁判官已经成为典型的法官。 古罗马大法院遗址 乌尔比安法院 第一编 法学导论 2017/3/7

46 “宁可让罪犯逃脱惩罚，也不可枉屈一人”。 ——古罗马查士丁尼《民法大全》
任何人不能仅因为思想而受惩罚。 现代的司法理念可追溯至古罗马 “宁可让罪犯逃脱惩罚，也不可枉屈一人”。 ——古罗马查士丁尼《民法大全》 第一编 法学导论 2017/3/7

47 中世纪的西方思想领域中，基督教神学占统治地位，也主宰着整个法学领域。
三、中世纪法学的发展 中世纪(约公元476年~公元1453年) 公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。 中世纪的西方思想领域中，基督教神学占统治地位，也主宰着整个法学领域。 独立的法学消失了，但这并不意味着法学思想的消失。

48 阿奎那的神学自然法 托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas， ）利用自然法的学说来论证教会的权威，最好的办法就是把自然法与上帝的法统一起来。 罗马帝国末期，基督教神父奥古斯丁等人开始改变自然法原有的理性基础和进步意义。他们用基督教教义取代斯多葛学派的“理性”，使之等同于自然法，享有最高的支配地位。他们认为，教会有凌驾于国家之上的主权，教会的任务是使人类法最大可能地接近基督教教义。在基督教那里，“自然法”成为维护教权和教义的工具。利用自然法的学说来论证教会的权威，最好的办法就是把自然法与上帝的法统一起来。

49 中世纪后期法学的发展 中世纪后期商品经济的发展产生了对法律的需要，出现了法学教育和法学研究。从11世纪末，西欧各国以意大利为中心，开始对罗马法广泛研究。出现了注释法学派。 注释法学的形成和发展 意味着罗马法和罗马法 学的复兴。 世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。

50 罗马法复兴（Recovery of Roman Law）
文艺复兴（Renaissance） 宗教改革（Religion Reform） 三个方面虽然不同，但集中一点是人文主义的胜利。人的价值、人的权利、人的自由得到了承认和解放。 15、16世纪的人文主义法学派是人文主义思潮的产物，将人文主义世界观引入法学研究，致力于使法学研究从神学中解放出来，重视法律中的公平、正义和理性，强调个人的平等、自由和权利，以及法律中的人性。

51 四、近代法学的发展 西方近代思想的主导精神在于，撇开上帝和基督教会，对人的自然欲求予以充分的肯定，极力宣扬人的个性与独立意识，高度肯定人的价值和尊严。 在此思想背景下产生了古典自然法学。 古典自然法学派（Classical Natural Law）并非一个统一的学派，而是指整个近代资产阶级革命时期各种自然法哲学的总称。

52 古典自然法学派代表人物 格老秀斯、霍布斯、 洛克、孟德斯鸠、卢梭

53 近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现，这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治。
其典型表达形式就是自然法学派的“社会契约论”和“天赋人权论”（自然权利论）。 反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。

54 是反对君主专制制度、指导资产阶级革命，建立资产阶级民主法制的理论武器；
古典自然法学派的历史功绩： 是反对君主专制制度、指导资产阶级革命，建立资产阶级民主法制的理论武器； 为美国《独立宣言》、法国《人权宣言》以及近代资产阶级民主、法治理论提供了理论基础。 提出了现代法律制度的基本原则：契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义等。 《引导民众的自由女神》又名《1830年7月27日》是法国浪漫主义画家德拉克洛瓦的作品。 宣传、推动革命，成为反对封建专制制度、指导资产阶级革命，建立资产阶级法制的理论武器； 论证和促进了资产阶级民主和法制的建立，为美国《独立宣言》、法国《人权宣言》以及近代资产阶级民主、法治理论提供了理论基础。 提出了现代法律制度的基本原则：契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义等。

55 哲理法学派：康德、黑格尔，法律是自由意志的体现
19世纪西方法学的发展 自然法学派的衰落 哲理法学派：康德、黑格尔，法律是自由意志的体现 历史法学派：萨维尼，法律是民族精神的体现 19世纪中期以后，分析法学派的出现标志着法学学科的独立。 古典自然法学说为资本主义的自由发展扫清了观念和制度上的障碍，促进了资本主义民主与法制的诞生和发展。进入19世纪后，随着资本主义制度的建立，自然法已经不能适应资本主义制度完善发展的需要，因而逐渐衰落。代之而起的有： 近代资本主义的许多法律原则直接起源于自然法学家的思想。美国的独立宣言，法国的人权宣言都是以自然法学说为理论基础的。但是自然法学说存在先验的难题。人们怎么知道自然法的？自然法为什么有效力？自然权利为什么存在？怎么证明存在共同的普适的价值标准？理性、道德、正义等等价值往往因时、因地、因人而异。 哲理法学派：受自然法学影响 康德：任何人无权将他人作为达到自己目的的手段。真正的自由产生于人对自己理性的全面认识。康德具有自由主义倾向，而黑格尔则具有国家主义倾向。 历史法学派：反对古典自然法,反对理性主义立法 德国经济落后。一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”

56 分析实证法学主要代表是约翰·奥斯丁（1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，划清法同其他社会现象之间的界限。

57 奥斯丁法理学的范围： 严格区分“实际上是这样的法律”与“应当是这样的法律”。主张法学仅研究“实际上是这样的法律”，即实在法，而不管这种法律好坏与否。 法理学开始由哲学家或政治家的法理学成为职业法学家的法理学。

58 五、西方现代法学的多元格局 从19世纪末开始，出现了诸如劳工法、社会保障法（社会福利法）、环境保护法以及经济管制法等新的部门法。
出现了所谓“法的社会化”理论。 社会法学强调研究法的社会作用，法律的实效、法律规则生效的手段，法律与其他社会控制方式的联系。 从19世纪末开始，随着垄断资本主义的出现和各种社会矛盾的发展，出现了诸如劳工法、社会保障法（社会福利法）、环境保护法以及经济管制法等新的部门法。作为这种立法实践的理论表现，出现了所谓“法的社会化”理论。 第一编 法学导论 2017/3/7

59 战犯：军人的义务是绝对地服从并服务于他们的国家。他们没有权力对他们为之战斗的事业进行善恶判断。
纽伦堡审判和自然法学在战后的复兴： 战犯：军人的义务是绝对地服从并服务于他们的国家。他们没有权力对他们为之战斗的事业进行善恶判断。 检察官：关键的问题不是服从不服从，而是面对着明显的谋杀和野蛮的犯罪，存在着更高的义务。 如果用实证主义的眼光来看，恶法也是法，战犯没有犯罪。用自然法的观点来看，恶法非法，法律应该符合人类正义的自然法原则。所以战犯的行为是犯罪。以后的一系列的战后的案件都说明了自然法的胜利。战犯、间谍、告密者都得到了惩处。

60 战后一系列案件的审判在西方法学家中曾引起了长期的论战，促进了自然法的复兴。
哈特和富勒的论战： 哈特：分析实证主义法学：恶法亦法 富勒：新自然法:恶法非法

61 西方20世纪的三大法学流派 新自然法学：重视法律制度的基本价值 新分析实证主义法学：重视法律规则 法律社会学：强调法律的社会目的、作用和效果
另外还有历史法学、经济分析法学、综合法学、行为主义法学、女权主义法学、自由主义法学、批判法学等。 进人20世纪以后,随着资本主义社会内在矛盾的变化,政治和经济的进步,两次世界大战的爆发,各国人民争民主、争自由、争平等的运动的高涨,在法律思想领域,出现了三大法学流派：

62 史上最伟大的法律虚构案 一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可以用手机和外面联系-----求援队、地质专家和生理专家马上赶来。 第一个真实案件：霍尔姆斯案（U.S. v. Holmes） 1842年，布朗号从利物浦驶往费城，在纽芬兰岛海岸因撞到冰山开始下沉。船上有一大一小两艘救生艇，其中41名乘客和水手挤到大艇上，另有船长和船员共9人占据了小艇，这艘小艇只能容纳6、7个人。船上的其他30个人大部分是儿童，没有一个船员，则被弃置在船上，与船一起沉没。（可见，这些船长和水手们不像泰坦尼克号的船长和水手那么绅士和有职业精神。） 后来，船长又命令一个助手带着航海图和罗盘加入大艇。大艇上共有42人，且有桨无帆；小艇上共有8人，且有桨有帆。 小艇在纽芬兰海岸获救。 大艇因严重超载，几乎无法航行。随着风击浪拍，随时有沉没的危险。为了减负，水手霍尔姆斯提议并在另外两名水手的帮助下，前后一共把8个男人和2个女人抛出船外。 减负后的大艇向东漂移，船上的人们以仅存的一点食物维持生命，几周后在法国海岸获救。 美国费城的幸存者回美国后，要求费城的检察官把当时船上唯一的费城居民水手霍尔姆斯以谋杀罪逮捕并追究刑事责任。霍尔姆斯被捕后，因大陪审团的同情，检察官将起诉减轻为非预谋杀人。 案件审理过程中，霍尔姆斯以“紧争避难”为由进行了辩护：如果杀人对于船上的人的存活是必要的，那在法律上就是正当的（言下之意是：为了救多数人的性命，多数人有权利牺牲少数人的性命。） 主审法官鲍尔温认为：一定数量的水手是大艇航行所必需的，但超过这一数量的其他水手与乘客相比并没有任何特权，这些水手必须与乘客一起经受命运的考验（言下之意是：除了必须的水手外，其他非必须的水手应该与其他乘客一样面临被抛出船外，从而牺牲自己救多数人性命的命运。） 判决结果：霍尔姆斯非预谋故意杀人罪成立，判处六个月监禁，并处20美元罚金。 根据判决，霍尔姆斯服了监禁之刑，而罚金则由总统泰勒所赦免。 第二个真实案件：杜德利案（Regina v. Dudley & Stephens） 和第一个案件一样，这个案件也发生在大海中的船上。1884年，澳大利亚游船木犀草号从英国埃塞克斯前往悉尼。船在大海中沉没了，船长杜德利，助手斯蒂芬，船员布鲁克斯，风习船员帕克成为幸存者，被困在救生艇中，全部食物只有两个芜菁罐头。 风雨飘摇中，四个人靠一个罐头维持了两天，随后两天则靠雨水度日。第五天，他们抓了一头海龟。 一周后，海龟和罐头都被吃光了，他们开始喝尿，帕克甚到开始喝海水（真正的饮鸩止渴！）。舌头因脱水而开始发黑，腿脚开始肿胀，浑身布满溃烂的伤口。最年轻（17岁）的帕克也是最虚弱的人。 面对茫茫大海，他们看不到任何获救的希望，生存的本能却未消失。第十九天，杜德利提议以抽签的方式选出谁该被杀掉作为其他人的食物（这个时候，他们没有忘记民主精神，不像第一个案件那样实行“水手独裁”。）但是布鲁克斯反对，斯蒂芬犹豫不决，帕克没有表决权，按照民主规则，提议开始没有获得通过。 后来，中间派斯蒂芬是这样被杜德利说服的：帕克的身体状况最糟糕，肯定会最先死亡，而且他没有家人。至此，提议以2：1多数同意通过。于是，杜德利杀了帕克，三人以帕克的血肉维生。 四天后，他们获救了，并在英国法尔茅斯港以谋杀罪被逮捕。 在陪审团认定以上事实后，三人同样以“紧争避难”为自己作了辩护，但同样，法官驳回了他们的辩护理由，判决三被告谋杀罪成立，并判处绞刑。 随后，英国女王维多利亚赦免了三名罪犯。 以上两个案件的共同之处：陷入绝境、牺牲少数人的性命以救多数人的性命、紧争避难的抗辩、有罪宣告、赦免。 关于紧急避难（我国通常称紧急避险），各国法律都有规定，通常与正当防卫一起作为免除法律责任（包括民事责任和刑期事责任）的法定事由，如我国刑法第二十一条，侵权责任法第三十一条就是关于因紧急避险造成损害而免除或减轻刑事或民事侵权责任的规定。

63 经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生理专家说，最多七天。洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说是。

64 这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。这三个人身体恢复后，被送到了法庭上，实证主义法学派、自然法学派、社会法学派三个不同派别的法官展开激烈的争论。

65 信奉实证主义法学的的法官——法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；
信奉自然法学的法官——探险人员被困在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，也就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问罪。 ......这是一则虚拟的案例，大家可以不必去理会结果，但通过这个案例，我们很容易理解几大法学派的观点——这就是西方法学教育中案例教学的魅力所在。

66 信奉社会法学的法官——这个案子应该听听社会民众的意见，不妨搞一个民意调查，看看是大多数人的意见怎么样？
“五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。这是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。富勒还进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。这一著名的公案成了以后西方法学院学生必读的文本，并在此基础上演绎出了更多的公案。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。他们真的有罪吗？请看十四位法官的判决书。” 　　 　　第一位：认为法律有条文：“任何人故意剥夺他人生命，都必须被判死刑”，认为被告有罪，但应获得行政赦免。 　　 　　第二位：认为被告完全无罪。理由有二： 　　第一，案发时被告们处在“自然状态”而非“社会文明状态”，现行法律对他们不起作用。 　　第二，正如假定自我防卫而致施暴者于死地则自我防卫者犯了谋杀罪并不会威慑自我防卫者那样（因为人被置于生死的险境，根本不会考虑这么多），本案的被告也处于那样的境地，所以实定法的效力是退隐的。 　　 　　第三位：弃权，在法律与道德的两难中选择回避。 　　 　　第四位：维持原告有罪，认为法律不能参考个人意愿与个人的正义观念。对于第二位法官认为法律的目的是威慑，表达了不同观点，认为法律的目的谁也说不清，而我们只能履行法律。而所谓“正当防卫”也不成立，因为死者并没有威胁到被告们的生命。 　　 　　第五位：认为被告无罪。认为法律必须为人服务，而根据民意调查，有九成的人认为应该宽恕被告或给予象征性的处罚后释放，而法律不能成为少数派，这样与暴政无异。人们应该根据人的常识来判断，它涉及到实践，而不是抽象的理论。 　　 　　最终判决：被告有罪，处于绞刑。 　　 　　洞穴第六人出现，与他四个朋友一样吃了威特摩尔，但至今才被发现。 　　 　　第六位：认为被告有罪。认为立法机关必须考虑道德，正因为考虑了道德，所以才认为谋杀是有罪的。而司法机关无关乎同情，司法机关与道德是独立的。 　　对于所谓“紧急避难”即被告是在迫不得已的情况下才去杀人的，同样认为不成立：第一，假若紧急避难成立，那么所有罪犯都会辩称自己是在迫不得已的情况下才犯罪的，会造成对法治的破坏。第二，人因为饥饿去偷窃并不能赦免偷窃罪，同样因为饥饿去杀人也不能赦免杀人罪。第三，有其他方法减轻饥饿，比如等待最虚弱者先行死亡，或者吃掉自己身上不重要的末端，或者多等几天都可以。第四，对造成危害者不能受惠于紧急避难。第五，被告对危机准备不足。第六，抽签的选择并不公平。 　　总而言之，法律并不能因为个人道德喜好而有所改变，法官的职责就是维护法律，不能徇私。 　　 　　第七位：认为被告无罪。因为被告虽然故意杀人，但是却没有犯罪意图。被告是处于紧急避难的条件下，因为自我保存的意识而去故意杀人，并没有任何邪恶的动机，也即没有犯罪意图的自我防卫罢了。被告已经处在“死亡的必然性”之下，而杀人是当时想要生存的唯一选择，而被害人的同意无关紧要，因为我们考虑的是被告有无故意犯罪的企图。所以惩罚这名被告是取抽象的形式而舍弃实质的正义。 　　 　　第八位：认为被告无罪。预防性杀人与自我防御杀人成立的理由就是让对方死去比让被害者或者更多被害者死去更合理一些。也就是这种方式可以让对社会和他人的危害降到最低。洞穴中的被告们如果不进行杀人，则他们就都要死去，这是一项划算的交易，并且通过抽签平摊死亡的可能对每个人来说是公平的，而从紧急避难上来说，被告也完全符合。 　　 　　第九位：认为被告无罪。虽然被告进行紧急避难或者自我防卫是在有完全自我意识的情况下的故意行为，但是这种故意行为却是当时唯一的出路，面对当时的行为，他只能顺从于这一种选择，所以尽管是自发的有意识的杀人，仍应当认为是紧急避难行为。对于一个没有邪恶杀人意图的杀人犯，对其的邪恶杀人行为处于极刑，无疑是没有意义的惩罚。法律不能脱离现实抽象的存在。 　　 　　第十位：认为被告有罪。每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的，生命有平等的价值。没有哪一个生命可以超越另一个生命。所有任何牺牲都必须是自愿的，不然就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。被害者不仅没有对其他人的生命构成威胁，并且并未同意以自我牺牲来拯救大家，所以其他人对他生命的剥夺必须得到惩罚。 　　 　　第十一位：认为被告有罪。被害者并未同意牺牲自己以救大家，也即被害者的生存权利被恶意剥夺了。紧急避难或者自我防卫可以成为杀人的理由，但不是免责事由，被告应该为自己的行为负责。而一旦背叛无罪，则悲剧可能会重复发生。 　　 　　第十二位：认为被告无罪。如果设身处地的想一想，即使是法官本人在洞穴中，也一定会赞成这样的做法。而如果所有法官都在宣判一个不比自己坏得人，那无疑是法律的耻辱。 　　 　　第十三位：认为被告有罪。因为刑法的首要作用就是保护公民免受犯罪所带来的伤害，如果对心理免责事由继续承认会加剧问题，只有严格惩罚犯罪才是预防犯罪的最有效手段。被告所谓的紧急避难只不过建立在“心理抗辩”之上，而心理是个人的、主观的，我们不应该承认心理或者意志力方面的任何理由。再者，被害人曾请求过再等几天，但是被漠视了。意识形态不应该左右法律，而法官的职责就是勇敢的依法判案。 　　 　　第十四位：回避判决。每个法官都有自己的自由裁量权，这个案件涉及“故意”一词的使用范围的开放性。而甚至是立法者都会受到自身使用的语言的局限。所以法官的自由裁量权是无可避免的，我们不应该回避，而应该负责地适用。而在洞穴中的人们是否已经缔结新的“社会契约”，这一点我们只能做出推测，因为当时我们与他们联系不上。所以我们只能做出回避的选择。 　　 　　最终判决：被告有罪，处于绞刑。

67 小结 西方法学起始于古希腊 古罗马的法学非常发达 中世纪基督教统领一切，法学成为神学的奴隶。
中世纪后期出现了罗马法复兴，产生了人文主义法学派，西方法学向世俗化发展。 17世纪的资产阶级革命产生了古典自然法学派，主张自由、平等、人权和法治。 19世纪分析法学派的出现标志着法学的独立。 20世纪法学流派众多，主要有新自然法学派、分析法学派、社会法学派三派鼎立。

68 中国法学的历史 问题：中国古代有没有法学？ 近年来，有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。
说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。

69 西周时代 西周时代，出现了“以德配天”、“明德慎罚”的法哲学思想。 “明德慎罚”思想是后来儒家“德主刑辅”思想的文化渊源。
“以德配天”的天，指天命，天道。唯有“敬德”，“明德”的君主，才符合天命与天道的要求，才能获得上天的保佑，求得王朝统治的长久。 西周初期统治者以殷纣滥施酷刑为鉴，确立了德治理念，并作为治国基本方针。进而提出了“明德慎罚”的法律思想。明德，指倡导本阶级伦理道德并用“忠”、“孝”等道德观念教化灌输百姓，使社会成员的头脑中形成预防犯罪的精神堤坝，有效地遏制犯罪。慎罚指在适用法律与实施刑罚时，保持克制与审慎。

70 春秋战国时期 西周时，“礼乐征伐自天子出”。 春秋战国时期，“礼崩乐坏”，天下失序。
先秦诸子通过对崩溃了礼乐秩序进行反省和理解，以此为基础构建了自己的思想体系，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。 随着百家争鸣的氛围的出现，中国思想的第一个辉煌时代诞生了，中国古代的法哲学也达到了一个鼎盛的阶段。 中国思想最辉煌的时代。 礼崩乐坏形容社会纲纪紊乱，骚动不宁的时代。 西周时，“礼乐征伐自天子出”，指制作礼乐及发令征伐的权力天子辖地千里，有大面积的公田，有实力进行战争。进入春秋，天子衰微。礼崩，就是指诸侯不听王命， 卿大夫自立为诸侯，

71 儒家：倡导重建礼制秩序；强调圣者个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张德主刑辅。
代表人物：孔子、孟子、荀子 克己复礼为仁

72 墨家：代表人物墨翟 “尚同”的秩序观 天意乃法的根源的法律起源论； 主张以天为法，循法而行。 “尚贤”(任人唯贤)是为政之本；
倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。 在刑罚上“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪。” 墨子认为“尚贤”(任人唯贤)是为政之本,这种平等思想直接冲击宗法世袭制。 他又提出“天下有义则治,无义则乱”,应“一同天下之义”,即制止天下动乱,必须选举贤能的士、卿、大夫、天子来一同天下,为万民兴利初害,这就是“尚同”。 兼相爱近于托尔斯泰的利他主义,交相利则近乎科尔普特金的互助主义。 互爱互助互利

73 道家的“法自然”论 道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。 “小国寡民”的理想；反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，无为而治。“治大国如烹小鲜”

74 法家的“刑赏二柄”说 法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。 春秋战国时期，以研究法律为主的学术流派应运而生，出现了同儒、道齐名的法家。

75 法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。
韩非子说:“明主之所导制其臣者,二柄而已矣。二柄者,刑、德也。何谓刑德?杀戮之谓刑,庆赏之谓德。” 法家的法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”。 韩非子说:“明主之所导制其臣者,二柄而已矣。二柄者,刑、德也。何谓刑德?杀戮之谓刑,庆赏之谓德。为人臣者,畏诛罚而利庆赏。故人主自用其刑德,则群臣畏其威而归其利矣。” 法家的法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”,不应该望文生义地比附为“法治”概念。 法家的思想和主张对中国古代法学和法律制度的形成和发展，曾经是一个巨大的推动。

76 中国古代很早就出现了成文立法： 公元前536年郑国子产的《刑书》 前505年前后邓析的《竹刑》 前407年魏国李悝编纂的比较系统的《法经》

77 独尊儒术 百家争鸣随着秦朝中央专制主义的出现而终结。汉代董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”。儒学在所有思想领域占据了统治地位，也垄断了中国两千多年的法学领域。法学开始成为儒学伦理学的附庸 “伦理法”：举例 法学成了为统治者所御用的“律学”。 “独尊”的危害？ 扼杀思想自由，独尊儒术也造成中国人读死书，不思考，不创造的学习，做学问方式。因为主要只要读懂儒术就可以升官发财，为国效力了。 重义轻利，道德至上，忽视了其他因素，例如经济学，商业学违反了儒术重义不重利的学说，在古代中国是无法得到真正重视的。 儒术重道德，轻利益，轻技巧，这是因为儒术本就是一种提倡道德救国，治国，甚至强国的学术。 纲常伦理，个人没有自由。 君君臣臣父父子子，各安本份，各安其位。 大不敬，指冒犯帝室尊严。通常为偷盗皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，伪造御用药品以及误犯食禁。 　　十恶：７．不孝，指不孝祖父母、父母，或在守孝期间结婚、作乐等。 　　８．不睦，即谋杀某些亲属，或女子殴打、控告丈夫等。 　　９．不义，指官吏之间互相杀害，士卒杀长官，学生杀老师，女子闻丈夫死而不举哀或立即改嫁等。

78 律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解。
律学的研究对象是“律”。 律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解。 通过注律，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。 除了从文字上逻辑上对律文进行注解，更重要的是阐述诸如礼与法、刑罚的宽与严、肉刑的存与废、刑名的变迁等基本问题。

79 律学的杰出代表作是《唐律疏议》。引述儒家经义对律文进行注解，宣扬君权至上、等级制度以及宗法伦理。
“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。” “德礼”的核心内容就是儒家倡导的宗法伦理，三纲五常。

80 讨论：中国古代有法学吗？ 梁治平：中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学。
张中秋:中国古代只有律学，而无法学，法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而离开了围绕正义而展开探讨的法律学术，不应该称之为法学。 中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。

81 西方法律思想的历史，就是法律和正义的关系史。
主张中国古代无法学，是西方的话语方式。 西方法律思想的历史，就是法律和正义的关系史。 古希腊有非常发达的法哲学和法律思想，从柏拉图的理想国到现代的罗尔斯的正义论，西方人一直为正义问题所困惑。在西方的法学中，法律是关于正义的学问。乌尔比安

82 中国古代法学与现代法学的不同点 首先，两者所依据的世界观不同
中国古代“法学”建立在封建正统思想之上，强调社会等级、宗法制度、大一统国家和忠君孝悌，重视德主刑辅、名分等级和臣民的义务，核心是将法视为役使臣民的工具，镇压人民的手段。 现代意义上的“法学”建立在近代西方启蒙思想家的政治与法律学说之上，强调法的平等性、公正性和权威性，将法视为制约统治权力、保障公民的自由与权利的手段。

83 其次，两者的范围不同 古代汉语“法学”一词所包含的主要是法律注释学，而且基本上局限于刑法领域，它不是为如何保护国民的权利出谋划策，而是着重于研究如何更好地完善其律（律文）这个刑事镇压的工具。 现代“法学”一词，不仅包含了法哲学（法学家的法哲学）、法律条文注释学，而且还包括法史学、法社会学和比较法学等诸多法理学。

84 再次，两者的重心不同 现代“法学”一词所体现的是民主的观念、平等的观念以及公民的权利和自由观念，它孜孜以求的是从理论上阐明法在促进社会文明进步中的作用和法如何才能成为保障公民权利的屏障。 古代汉语“法学”一词所重视的是统治者的权力意志，强调臣民的义务、责任，注重从理论上阐明封建君主专制统治和宗法等级秩序这种法律运行现实的合理性。

85 中国法学的现代化 1840年鸦片战争后，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。

86 1840年鸦片战争后，西方法律思想逐步传入中国，一批具有西方资产阶级思想的人士，如康有为、梁启超、谭嗣同、严复等人，主张实行君主立宪制，并发动戊戌变法。
洋务派 中学为体西学为用 维新派 君主立宪 严复 法意 孙中山 废除君主制，实行民主共和制

87 1901年，京师大学堂设立法科，1906年成立法律学堂，法学在中国成为一门独立的学科。
西方法学的输入，冲破了原有的封建法学体系，促进了清末至民初法制改革和法律思想的传播。 1898年6月11日，光绪帝颁布《定国是诏》，正式宣布变法。诏书强调：“京师大学堂为各行省之倡，尤应首先举办……以期人才辈出，共济时艰”。7月3日，光绪批准了由梁启超代为起草的《奏拟京师大学堂章程》，这是中国近代高等教育最早的学制纲要 戊戌变法失败后慈禧太后废新法，但独留了京师大学堂。

88 辛亥革命推翻清王朝的封建统治后，厉行法制是新的资产阶级政府的立国之本。
孙中山主张废除君主制，实行民主共和制。 辛亥革命推翻清王朝的封建统治后，厉行法制是新的资产阶级政府的立国之本。 中华民国临时政府以“三权分立”、“五权宪法”思想为根据，设定未来资产阶级民主共和的政治体制。 《中华民国临时约法》书影

89 民国时期的法学教育 民初政治法律制度的革新迫切需要新型法律人才。 借鉴英美法系和大陆法系的教育体制，出现了正规化趋势。
一些相对民主和开放的大学法学院培养出了一批著名法学家。 民国初期的“北朝阳南东吴” 在法学教育史研究界，历来就有“北朝阳、南东吴”的说法。“北朝阳”是指北京的“朝阳大学”，它是民国元年（1912年）由汪子健先生倡导、北京法学会同仁集资创办的国内第一所专门研究和教授法律的大学。“南东吴”则是指上海的东吴大学法学院。东吴大学法学院是由美国人创办的一所以研究英美法为主、兼及国内法的比较法学院。上海的东吴大学 法学院是苏州东吴大学的一个分部。 一个准备就读法律的学生首先要在东吴大学文理学院修完3年课程，然后再到法学院专攻法律课程，他花6年时间才可以取得文学士和法学士双学位。在1920年至1927年这段时间，只有与中国法有关的几门课程是用汉语教学的，而其他大多数课程都是用英语教学。 南方周末：2003年，被遗忘了30年的法律精英；在1946年：东京审判采用的是英美法程序，由于一时找不到合适的人选，当时的国民党政府急了，最后，蒋介石点名从东吴大学要人，其结果是———中国赴远东军事法庭的法官、检察官、顾问等人，几乎全部来自该校。 从1930年代到1990年代，国际法院一共有过6位中国籍法官，从顾维钧开始，一直到1997年的联合国前南国际刑事法庭法官李浩培，都是东吴法学院的教授或毕业生。 培养了一大批现当代著名的法学专家，如鄂森、王宠惠、吴经熊、倪征燠 、李浩培、潘汉典、杨铁（木梁）等，被人们誉为“华南第一流的而且是最著名的法学院。”

90 民国时期的法学成就 据北京图书馆编撰的《民国时期总目录》法律篇，民国法律法学著作出版盛况空前，法学、宪法学、行政法、民法、婚姻家庭法、继承法、商法、刑法、诉讼法等16大类，达4300多种，近300多万册。

91 很多著作具有相当高的学术价值，时至今日仍不失其理论价值。有学者曾不禁发出这样的感慨：“当时的很多论文、书籍资料丰富、视野开阔、见解精深，我们今日的同题著作尚难望其项背。”
还有学者甚至说：“看看民国时代的民法著作，就会知道我们现在许多提出的新观点都是有来历的———有些简直是照抄！”

92 中国法学的第二次转型发生在1949年新中国建立以后。

93 对这段历史，我国著名法学家、曾任中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师曾宪义发表了《新中国法治50年论略》提出了自己的观点。

94 他认为，新中国法治建设大致可以分为四个阶段：
从1949年10月至1957年5 月。 在此期间，新中国的立法、司法、法学教育与法学研究都有巨大的发展。 1954年9月20日新中国第一部《宪法》诞生。 为新中国的法治建设奠定了基础。 创立时期 中央人民政府在建国伊始就相继制定颁布了《中华人民共和国婚姻法》，《中华人民共和国工会法》， 《中华人民共和国土地改革法》， 《中华人民共和国惩治反革命条例》，《中华人民共和国惩治贪污条例》，以及禁毒禁烟、战犯和罪犯改造等重要法规。 初步建立了社会主义的法治秩序，促进了各项事业的顺利发展。　 1954年9月20日新中国第一部《宪法》诞生。 为新中国的法治建设奠定了基础。 同时还颁布了《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》，将国家机构和司法机关纳入法治化的轨道。 随着国家各项工作逐渐走上正常轨道，新中国的法学教育、法学研究工作也次第展开。1950年，新中国创办的第一所正规的高等法学教育机构中国人民大学法律系正式招生。 但由于受国家政治生活中存在的“左倾”思想和“法律虚无主义”的影响，当时的法治建设与法学研究、法学教育也存在不少欠缺。例如在法学研究方面，不仅受前苏联的法学体系、观念的影响较大，泛政治化乃至“左倾”的痕迹也比较明显。

95 但由于受国家政治生活中存在的“左倾”思想和“法律虚无主义”的影响，当时的法治建设与法学研究、法学教育也存在不少欠缺。例如在法学研究方面，不仅受前苏联的法学体系、观念的影响较大，泛政治化乃至“左倾”的痕迹也比较明显。

96 50年代中苏友好宣传画

97 曲折发展时期 1957年“反右”开始至1966年“文化大革命”爆发。
在1791年的制宪会议上辩论时，拥护激进革命的人恰好坐在议会的左边，而主张温和的保守派(立宪派)恰好坐在主持人右边，于是，人们习惯上将革命的一派称为“左派”，反对革命的一派称为“右派”。站在马克思主义的立场，或无产阶级的立场，所谓左派就是代表历史前进方向的人群，对于无产阶级来说，主张资本主义，极力为资本主义社会辩护的，就是右派。由于右派极力维护资本主义制度，反对历史向社会主义前进，所以右派是代表着逆历史前进方向的势力。

98 1957，是当代中国发展的非常年代。该年春夏的反右事件使中国走上了“左”倾的轨道，从此，共和国连遭挫折，损失惨重，国家的政治和经济建设耽误达20年之久！

99 ★党的“政策”取代国家法律 1、法制建设停滞不前 在立法方面，1957年10月至1963年，全国人大共制定了460多件法律、法令和其他法规， 只相当于1951年一年的立法数量。　 2、法律理论与现实矛盾 在这段时期里，宪法及其规定的一些基本制度及公民的基本权利都还在，但部分由于左倾思想的错误和群众运动的事实，部分由于现实物质条件的欠缺，许多宪法规定在现实中得不到实现。

100 全面破坏时期 1966年至1976年。 1966年，史无前例的“文化大革命”爆发，中国的法治建设和法学事业很快被动乱的狂涛所淹没。中国人民在新中国成立以后取得的各项政治成果，包括尚未成熟的法治事业，在长达10年的动乱中被破坏殆尽。

101

102 中国社会主义法治建设的辉煌时期 1976年以后，特别是改革开放以后的30年，是中国社会主义法治建设的辉煌时期。 在此期间，国家立法工作获得突破性发展，社会主义法学教育和法学研究亦成绩斐然。

103 1978年12月13日,邓小平同志做了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话，强调:“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。……所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，……并且加强检察机关和司法机关，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”

104 邓小平同志的讲话，为此后20 年社会主义法治理论的建设，为加强社会主义法治指明了道路。

105 邓小平强调，建设一个社会主义法制国家，要大力发展法律院校。
1977年湖北财经学院法律系开始招生。 1978年，中共中央批转了《第八次全国人民司法会议纪要》提出的“恢复法律系，培养司法人才”的要求。 1978年至1979年，西南、北京、华东、西北4所政法院校和中国人民大学法律系陆续恢复招生。

106 1978年12月6日，他的文章《坚持公民在法律上一律平等》的发表，被公认为是法学界突破思想理论禁区的第一篇文章；
1999年1月、2003年6月他两次参加中央领导主持的修宪座谈会，呼吁把法治和保障人权写进宪法。 李步云：“敢开第一腔”的法学家

107 1997年9月，“依法治国”作为党领导人民治理国家的基本方略，首次出现在党的十五大报告中，标志着中国共产党执政方式的根本转变，成为新中国民主法治建设一个新的里程碑。

108 从“制”到“治”——划时代的选择 上世纪70年代末开始，要“法治”还是要“人治”，“这场持续近20年的论战，为党中央和全国人大正式将‘依法治国’作为治国方略，将‘法治国家’作为奋斗目标确立下来，奠定了坚实的思想理论基础。”中国社科院荣誉学部委员李步云说。 从“法制”到“法治”，二十年改一字！ “起草党的十五大报告时，我们还一再担心‘法治’会被‘法制’代替。”参加报告起草的中国社科院学部委员王家福研究员回忆。

109 第三节 法学与相邻学科 法学和其他学科的关系： 法学和其他社会科学都致力于对人类社会的研究。它们的研究对象存在共性而互相联系。
第三节 法学与相邻学科 法学和其他学科的关系： 法学和其他社会科学都致力于对人类社会的研究。它们的研究对象存在共性而互相联系。 在法治时代，越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理。 随着科技的发展和知识的进步，各个社会科学的研究范围和方向也在不断发生变化。因此要对法学和其他社会科学的界限进行截然的区分，是不可能，也是不必要的。 例如运用经济学的成本理论分析犯罪成本，运用社会学的社会结构理论来分析法的变迁。 法治理论促进政治学民主政治的理论，法学对市场经济调控的研究促进经济学对于市场经济的研究。

110 如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度对其周围的历史条件的依赖关系。
如果他对世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。 博登海默

111 如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政府机构与作用，那么他在领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。
如果他未接受经济学方面的训练，那么他就无法认识到法律问题同经济问题之间的紧密关系，而这种关系在许多法律领域中都存在着。 如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。”

112 美国大法官的霍姆斯1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。
是否具有丰富的法律史和法哲学的知识是伟大法律工作者和平庸法律工作者的一条分水岭。 ——霍姆斯 这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中，特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。

113 法学和哲学关系密切。黑格尔：“法学是哲学的一个部门。”
1.法律与哲学 哲学是所有科学的基础学科。 法学和哲学关系密切。黑格尔：“法学是哲学的一个部门。” 法学始终受着哲学的巨大影响。任何阶级或学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础。 例如，实证主义法学是随着实证主义哲学的出现而出现的。马克思主义法学是马克思主义哲学基础上发展起来的。 　广义而言，任何种类的哲学体系，只要囿于经验材料、拒绝排斥先验或形而上学的思辨，都为实证主义 。 法理学法哲学是沟通法学与哲学的中间桥梁

114 2.法学与政治学 政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。 法学和政治学是一枚硬币的两面。法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，特别在现代社会，民主政治就是法治政治，政治必须采取合法的形式，有规则，有秩序地运行，因而政治和法具有内在的统一性。 研究对象交叉。国家、政党、宪政、政府行为、公民权利、民主制度、国际关系都是政治学和法学的的双边问题。

115 经济发展使社会从熟人社会向陌生人社会转变。
3.法学与经济学 法与经济关系密切。 经济的发展必然要求法律调整。 经济发展使社会从熟人社会向陌生人社会转变。 熟人社会“人情优位”，不需要法律。 费孝通《乡土社会》：“熟人社会的权威与秩序,既非靠同意的权力,也不依仗横暴的权力,所靠的就是礼俗教化。” 陌生人社会中，契约关系是第一位的。 现实世界正越来越走向“陌生人社会”。堪称社会学家的美国法学家弗里德曼曾经这样分析“陌生人社会”：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或陌生人威胁我们，如罪犯。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻……如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬……”在“陌生人社会”中，人们以“相互不认识”为主要特点，那么，“不认识”的人发生种种关系，大抵是以契约为基础的，这就需要我们努力走向“法治化”，而不是非理性的“感情用事”。 “日出而作、日落而息”以及“耕读传家”的传统乡土社会，人们生于斯、长于斯，歌于斯、哭于斯；由于社会流动缓慢，人际交往比较固定，以血缘为纽带的熟人社会就是大多数人的生活环境。熟人社会产生“人情优位”的特点，即把人情关系放在第一位，不像“陌生人社会”那样把“契约关系”放在第一位。

116 “如果让我控制一个国家的货币发行,我不在乎谁制定法律。”
——梅耶.罗斯切尔德 （国际金融之父） 货币战争

117 在经济关系中存在着市场无法涉入的领域，其主要领域有：
经济关系需要法律调整： 在经济关系中存在着市场无法涉入的领域，其主要领域有： 第一，市场机制无法克服分配不公平现象。 第二，市场机制不能自动实现宏观经济的协调发展 第三，市场机制不能应付社会突发事件。 法学和经济学结合产生了经济分析法学，法经济学

118 4.法学与社会学 社会学主要研究社会结构和社会进程的宏观问题。 法学与社会学的关系表现在： 法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分研究；社会学要通过法律研究社会。 法学和社会学有广泛的共同论题：

119 法律社会学：注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效。

120 5.法学与历史学 法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。历史学有助于对法律进行历时性研究。 法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。经验总是历史的东西。 历史学的实证研究方法用于法学研究。 法学中的概念、范畴、理论观点、学说学派都是历史的产物。

121 法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。
6.法学与逻辑学 法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。 法律推理是一种独特的纠纷解诀办法。它部分是科学， 部分是艺术。 判决书重说理。法律推理不具有科学家在实验中展现的那种确定性，但是也不应该像艺术家的创造物那样充斥着作者的个性。注重缜密的逻辑，谨慎对待情感、情理等因素；法律适用： 大前提（法律规范） 小前提（法律事实） 结论（法律判决） 121

122 第四节 法学的研究方法 方法的重要性： 用新的方法，研究新的问题是一流学者；用新的方法研究旧的问题，是二流学者；用旧的方法研究旧的问题，在学术上没有多大意义。（马克斯.韦伯） 法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。

123 自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如自然法学、注释法学。
法学学派之间最大的差异就是研究方法的差异。

124 古希腊古罗马——十七八世纪 价值分析方法：自然法学 19世纪中叶 历史的方法：历史法学 实证分析方法：分析实证主义法学 19世纪末：社会学方法：社会法学 20世纪：现实主义法学、经济分析法学、权利法学、功能主义法学等

125 法学研究的基本方法 一、价值分析方法 所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法。
追问的基本问题是“法律应当是怎样的” 从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起。 自然法学运用价值批判使人们对“恶法”保持警觉，促进法律的变革。 法律是一套规则，规定人们应该做什么，不应该做什么。所以立法必然要包含价值判断。例如交通规则包含的价值就是社会秩序和安全，宪法规定言论自由，但言论自由不得侵犯他人的名誉，体现的就是对自由和平等的价值选择。立法和司法常常要碰到价值冲突，例如法律是否允许妇女堕胎是存在争论的，涉及到妇女的自由权和胎儿的生命权之间的冲突。所以从法律所要保护的价值入手来分析评价法律，就是价值分析方法。

126 实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
二、实证分析方法 实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。 其追问的基本问题是“法律实际上是怎样的”。 1832年,英国法学家约翰·奥斯丁出版《法理学范围之限定》,标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。 分析实证主义法学将法学局限于对实在法的分析。 逻辑分析、语义分析 经验事实就是通过人们的观察可以确定的事实因素。 自然法学在19世纪受到了实证主义的批判，资本主义国家的法律制度比较完善。 实证研究方法还包括历史的、社会的

127 法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人；
三、社会学分析方法 法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人； 马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人。 ，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。

128 社会学法学把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。
具体的社会学分析方法： 社会调查方法、文献分析方法、制度分析方法、统计方法 功能主义、行为主义等

129 四、历史分析方法 法律与历史有着紧密的联系。
19世纪初兴起历史法学派，代表人物是德国的萨维尼。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。 自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、平等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。

130 在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。
★一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。 ★另一个层面的历史研究仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、文献编纂、文献分析方法去研究过去的制度。 第一编 法学导论

131 例：对安乐死的法律分析 实证分析方法：法律没有允许安乐死，对植物人实行安乐死就是不合法的；
价值分析方法：生命的价值高于一切，剥夺植物人的生命是非正义的；法律应该符合人情，安乐死伤害了亲人的感情。 社会学分析方法：实施安乐死的立法是否能得到民众的支持?社会效果将会如何？允许安乐死是否能给整个社会带来更大的幸福？ 经济分析方法：维持植物人的生命要耗费巨大的社会资本，得不偿失。

132 第五节 法学教育（自学） 法学教育是素质教育。 培养高素质的公民。 培养高素质的法律人。

133 第二章 法理学概述 西方早在古希腊、中国则早在春秋时代就有丰富的法理思想，但是法理学成为独立学科却迟至19世纪。 奥斯丁《法理学的范围》

134 法理学一词是由日本法学家穗积陈重对德文Rechtsphilosophie一词翻译时首先使用的。1881年,穗积陈重在东京帝国大学法学部（原开成学校）讲授"法论"时,认为当时日本的法哲学名称的"主观性"的形而上学气味太浓,而提出了"法理学"这个译名。 日本法学界先驱 穗积陈重 （1855－1926）

135 中国最早使用“法理学”一词是梁启超《中国法理学发达史论》； 新中国成立后，“法理学”被认为是资产阶级的意识形态和专有名词而禁止使用。
“国家与法的理论” “法学基础理论” “法理学”

136 法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。
韦恩·莫里森：“juris”意指法律或权利；“prudence”意指智慧。因而我把法理学看作是寻求法律的智慧，或寻求对法律的明智理解的学问。

137 法理学的研究对象 英国法理学家哈里斯(J ·W· Harris) 风趣地指出:“法理学是一袋杂七杂八的东西。关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这个袋中。法律是干什么的? 法律要实现什么? 我们应重视法律吗? 对法律如何加以改进? 可以不要法律吗? 谁创制法律? 我们从哪里去找法律? 法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸的武力,有什么关系? 我们应遵守法律吗? 法律到底为谁 服务? 等等。这些就是一般法理学所包括的问题,人们可以不管这些问题,但这些问题却并不消失。”

138 英国法学家哈特：法理学所关心的不是法律的知识（knowledge），而是法律的思考或思想（thought）
法理学的任务就是研究法律为什么是这样的道理。 法理学是关于法的精神、理念的表达。法的精神、理念是各种具体法律制度的内在灵魂，是整个法律体系大厦的精神支柱。 世上万物都讲究个“理”字，物变而理不变；掌握了“理”，也就抓住了事物之根本。 精神、理念的变化，必然导致法律制度和法学的变革。法理学能够为法制和法学的变革提供精神推动力量。如果国家法律落后，可以依法理加以改进；而一旦法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。

139 “法理学精神，是中国法制木桶上最短的一块板。”
——余定宇《中国人，你有权保持沉默？》

140 法理学的体系 本体论 价值论 发展论 运行论 关联论 基本问题 法是什么？（核心问题） 法应该是什么？（核心问题）
法在人类历史上如何产生和发展？ 法在现实生活中如何运行？ 法与社会其他方面如何相互作用？ 研究对象 书本上的法（实然） 观念中的法（应然） 法的过去、现在和未来（必然） 社会中的法 研究方法 分析实证方法 价值分析方法 历史分析方法 社会学方法 相关西方法学流派 分析实证主义法学 自然法学 历史法学 社会学法学

141 第三章 马克思主义法学的产生和发展（自学）