中华人民共和国 侵权责任法 乐清市卫生局 林 勇.

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1 中华人民共和国 侵权责任法 乐清市卫生局 林 勇

2 1、公元前1250年的古巴比伦《汉穆拉比法典》 第196条：“倘若自由民毁损其他自由民之眼，则应毁其眼。” 2、大约公元前450年古罗马《十二铜表法》第八表第二条：“毁伤他人肢体而不能和解，他人亦得同态复仇毁伤其肢体。

3 中华人民共和国主席令 第　二十一　号      《 中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，现予公布，自2010年7月1日起施行。            中华人民共和国主席　胡锦涛                             2012年8月2日

4 立法进程 一次审议： 2002年12月23日至28日，九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议了民法（草案），作为《中华人民共和国民法（草案）》中的一编——侵权责任法（草案）也在此次会议初次审议。民法草案共1200多条、10余万字,其中,侵权责任法编有68条。 新草案形成: 物权法通过后，最高国家立法机关启动了侵权责任法草案的制定进程，形成了新的侵权责任法草案。新的侵权责任法草案在原草案基础上作了较大修改，增加到１２章８８条。 二次审议： 2008年１２月２２日开始举行的十一届全国人大常委会第六次会议对新的侵权责任法草案审议。相较于６年前作为民法草案的一编进行初审，侵权责任法草案此次二审可谓是步入了“实质性”审议阶段。(医疗损害：医疗技术损害、医疗伦理损害、医疗产品损害） 三次审议： 2009年10月27日，十一届全国人大常委会第十一次会议举行，对侵权责任法草案进行第三次审议 。（12章92条）

5 中华人民共和国侵权责任法 （2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）
    目录     第一章 一般规定     第二章 责任构成和责任方式     第三章 不承担责任和减轻责任的情形     第四章 关于责任主体的特殊规定     第五章 产品责任     第六章 机动车交通事故责任     第七章 医疗损害责任     第八章 环境污染责任     第九章 高度危险责任     第十章 饲养动物损害责任     第十一章 物件损害责任     第十二章 附则

6 第一章 一般规定 第一条 [立法宗旨] 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
     第一条 [立法宗旨] 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。     第二条 [适用范围] 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。     本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

7     第三条 [被侵权人的请求权] 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
    第四条 [侵权责任优先] 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。     因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。     第五条 [侵权责任法和其他法律的关系] 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

8 第二章 责任构成和责任方式 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（举证倒置）
     第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。     根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（举证倒置）     第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。     第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。     第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。     教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。     

9 第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
    第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。     第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。     第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。     第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。     支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

10 第十五条 承担侵权责任的方式主要有：     （一）停止侵害；    （二）排除妨碍；     （三）消除危险；     （四）返还财产；     （五）恢复原状；     （六）赔偿损失；     （七）赔礼道歉；     （八）消除影响、恢复名誉。  以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。     第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。     第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

11 第十八条 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
 被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。     第十九条 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。     第二十条 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。     第二十一条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

12 第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
     第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。     第二十四条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。    第二十五条 损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。

13 第三章 不承担责任和减轻责任的情形 第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。     第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。 第二十八条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。   

14 第三十条 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
    第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

15 第四章 关于责任主体的特殊规定      第三十二条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。     有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。     第三十三条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。     完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。    

16 第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
  第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。     劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。     第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

17  第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
   网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。   网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。   

18 第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
   第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。     第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

19 第七章 医疗损害责任 第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
    第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。    第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。     医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

20 第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

21 第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
    第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：     （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；     （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；     （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。     第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

22 第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
    （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；     （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；     （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。     前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。      第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。     患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

23 第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
  第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。      第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。   第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

24 医疗损害责任 一、明确了三种情形过错原则：
第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

25 医疗损害责任 医疗损害责任是侵权责任的一种类型，确定医疗损害责任的首要问题，就是确定医疗损害责任适用何种归责原则。医疗损害责任应当适用过错责任原则，其核心是没有医疗过失医疗机构就没有责任。在过错责任原则情况下，侵权责任构成是四个要件：损害事实、违法行为、因果关系、主观过错，总体上，四个要件的举证责任由原告人承担，即“谁主张，谁举证” 。

26 医疗损害责任 二、明确了四个方面赔偿原则：
1、过错赔偿 第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 根据第54条的规定，那么第58条所列举的三种情形就列入赔偿的范畴，除非医疗机构能够举证自己的过错与患者“损害后果”之间没有因果关系。

27 医疗损害责任 然而医学上的因果关系有时是很难区分的一种因果关系。一般情况下，规范的医疗行为会有一个较好的医疗后果（具有普遍意义），但是并非所有规范的医疗行为都会有满意的效果（矛盾的特殊性）。 我们不仅需要研究普遍意义的因果关系，也要研究特殊意义的因果关系。

28 医疗损害责任 违反医疗规范过失行为的三种后果：①直接导致患者的损害后果；②间接导致患者损害后果的发生；③也可能根本就与患者的损害后果无因果关系。 ①构成医疗事故（后果须达到《分级标准》所规定的等级）； ②可能构成医疗事故； ③不构成医疗事故。 规范的医疗行为，但是疗效不满意则是天天都发生的，原因也是多方面的。

29 医疗损害责任 2、未尽应尽义务造成损害需赔偿（第57条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。） 我们通常讲医务人员在诊疗活动中应当履行五项基本义务即：救治、检查、转移、告知、注意义务。这五项义务也是法定义务，其目的是为了确保患者的安全。

30 医疗损害责任 如何界定当时的医疗水平相应的诊疗义务，在09年10月19日《侵权责任法》（草案）中第57条规定：医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务，医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。(浙江省就是这样规定的） 判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。

31 医疗损害责任 正式颁布的《侵权责任法》57条当时的医疗水平相应的诊疗义务，而不是草案中“当时的医疗水平相应的注意义务”，修改后所涉及的范畴显然定格在“诊疗”上。诊疗义务与注意义务究竟哪个外延更广？笔者认为注意义务的外延较诊疗义务的外延要广，“诊疗”是纯技术上的要求，而“注意”则不仅仅是技术上的要求，前者涵盖了后者。

32 医疗损害责任 就我国医疗水平而言，大体分为几个层次，北京、上海为第一层次，武汉 、广州、南京等中心城市为第二层次，内地省会城市为第三层次；还有第四、第五、第六等层次。医疗水平发展的不均衡，最终体现在医生的诊疗水平上。就本地区各级各类医疗机构医疗水平来讲，也是很难用一把尺子来衡量，因此在界定当时的医疗水平相应的诊疗义务时就需要根据同级（医院级别）、同等（ 医生职称）、同地区的原则来衡量。

33 医疗损害责任 国家卫生部颁布的《临床技术操作规范》省卫生厅颁布的《三基》训练指南则是各级各类医院及医护人员在临床工作中必须遵循的原则，这就是判断当时的医疗水平相应的诊疗义务。

34 3、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害需赔偿的，可由生产、提供者承担。
第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

35 医疗损害责任 《产品质量法》30条规定：“销售者不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”
《民法通则》所规定的“产品质量不合格”即为有过错。因此产品缺陷致害是一种过错归责，无论产品生产者、销售者主观上有无过错，只要产品存在缺陷致使患者伤害后果，均不能免责。 《刑法》145条规定对生产不合格医疗产品对人体健康造成严重危害的承担刑事责任.

36 医疗损害责任 4、患方不配合治疗，但是医方有过错。如何理解第60条中：“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；……前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。” 患方不配合显然错不在医方，那么医疗机构的过错究竟在哪里？似乎很矛盾让人看不懂，其实这里又给医疗机构设了一个套，为第55条规定的实施打下伏笔。

37 医疗损害责任 三、明确了三种情形不予赔偿的原则
第60条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： 　　（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； 　　（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； 　　（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 　　前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

38 医疗损害责任 《医疗事故处理条例》第33条规定： 下列情形之一的不属于医疗事故： 1、紧急情况下抢救生命而采取紧急措施造成不良后果的；
2、病情异常、体质特殊而发生的医疗意外； 3、现有医学科学条件无法预料或防范的不良后果；

39 医疗损害责任 4、无过错输血造成不良后果的； 5、因患方延误诊疗导致不良后果的； 6、因不可抗力造成不良后果的。
《医疗事故处理条例》第49条规定：“……不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”显然这一规定与《侵权责任法》规定相悖。当法规与法律相悖时，应当服从上位法，这是法律适用原则。

40 告知与知情同意 四、明确了医方需履行的告知义务
第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 本条款对实施手术、特殊检查、特殊治疗以及告知内容作出了明确规定。

41 知情同意原则是临床上处理医患关系的基本伦理准则之一，其基本内容是，临床医师在为病人作出诊断和治疗方案后，必须向病人提供包括诊断结论、治疗决策、病情预后及诊治费用等方面真实、充分的信息，尤其是诊疗方案的性质、作用、依据、损伤、风险、不可预测的意外及其他可供选择的诊疗方案及其利弊等信息，使病人或家属经深思熟虑自主作出选择，并以相应方式表达其接受或拒绝此种诊疗方案的意愿和承诺；在得到患方明确承诺后，才可最终确定和实施由其确认的诊治方案。

42 《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”
《医疗事故处理条例》中所述的“如实”至少包含“真实”和“完整”两层含义。

43 “真实”的歧义不多容易做到，而如何落实告知的“完整”则是很难做到的，就必须事先明确一个范围、界限，否则，就必定会产生无谓的争端。任何手术、特殊检查、特殊治疗都具有一定的风险，不如实告知不行，一旦如实告知，患者就有可能放弃手术、检查和治疗，不可避免地对患者产生不利后果，因此告知的技巧、艺术显得极为重要。

44 《最高人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第２０条规定：“医疗机构是否就患者的病情、医疗措施、医疗风险等履行告知义务，以及履行告知义务是否妥当，人民法院应当根据患者的病情、精神状态、心理承受能力等因素综合认定。医疗机构为安慰或者鼓励患者所最作出的不符合实际病情的陈述，一般不应视为侵害患者的知情权。”

45 2010年1月22日卫生部颁布的《病历书写基本规范》第十条 ： 对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。

46 因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。

47 为贯彻实施《中华人民共和国侵权责任法》、《医疗机构管理条例》等法律法规，尊重患者知情权、选择权和同意权，维护医患双方合法权益，卫生部01年3月4日将北京大学人民医院整理修订的《医疗知情同意书》公布在卫生部网站供各级各类医疗机构参考使用。 《医疗知情同意书》汇编全书共24个章节600页罗列了公共告知部分、临床各科以及医技科室的告知。

48 医疗损害责任 五、明确了紧急情况下医方需履行救治义务
第56条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 本条款的关键词是“不能取得”和“医疗机构负责人或者授权的负责人批准”以及“立即实施医疗措施”。

49 医疗损害责任 《医疗机构管理条例》第33条规定：“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” “不能取得”还是“无法取得”没有原则上的区别，真实的意思有多种理解：患者无民事行为能力，家属不在，患方拒绝，患方迟疑等等，这个时候，实际存在着患者本人及家属的知情选择权与医方医疗处置权的冲突，以谁为准？衡量的标准是什么？一旦发生医疗意外，医方是否要承担责任？

50 北京朝阳医院产妇事件 《执业医师法》第二十四条　对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。《医疗机构管理条例》第三十一条：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。相关法律法规、部门规章均有明确规定。

51 作为产妇当时无法表达自己的意愿，而所谓的“家属”肖志军则拒绝签字，医疗机构则机械地履行知情同意签字，使得产妇从可以救治到后来无法救治，最终死亡，该事件轰动全国。
人们不禁要问，医院的职责是什么？医生的职责又是什么？医院是救治患者的专业场所，医生的天职是救死扶伤。在紧急情况下拘泥于签署手术同意书，而不采取紧急救治措施，无论说到哪里都讲不通！什么事能比拯救生命更重要？

52 中国青年报09年做过一项社会调查，我国哪些职业失去操守的现象最严重？经12500多名公众投票，医生竟然名列榜首。我们不妨反思一下，我们是否做到了医生应当做的，是否具备了一颗悲悯之心。古圣人孟子说，看到一个小孩快要掉到井里去了，任何人都会近乎本能地把他拉住，而不会问这是谁家的孩子。“无恻隐之心，非人也。” 无“恻隐之心”的医生，又怎么配得上医生的称号呢！

53 我们经常讲，两害相取取其轻，两权相衡取其重，应当讲生命是第一位的，当一个生命发生危急时积极救治是符合法律基本精神的。有人会问，如果采取了紧急救治措施，产妇仍然死亡那又会如何？作为医疗机构和参加救治的医生来讲尽力了问心无愧，作为公众媒体、广大人民群众心中自然会有一杆秤，作为人民法院是不会将法律天平倒置的。

54 医疗损害责任 《侵权责任法》第56条的规定，实际上赋予了医疗机构在紧急情况下“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”的权力。从另外一个侧面来讲，法律赋予了医疗具有强制力这一说。 知情同意签字是必须履行的法定程序，但在紧急情况下医疗具有强制力。

55 医疗损害责任 六、明确了病历管理、复制原则，涉及到三个条款 1、病历管理禁止性规定 第58条： （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 《医疗机构病历管理规定》第五条：医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。

56 《医疗事故处理条例》第九条：严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。
在鉴定实践中患方往往将涂改病历等同于伪造篡改，笔者认为不能一概而论。 所谓“涂改”病历有下列四种情形： ①病历写的不好，涂改后揉成一团，扔到废纸篓内被患者捡到后作为证据使用； ②病历书写时写错内容，随手涂改； ③为了应对病历检查进行涂改； ④为了掩盖真相进行涂改。

57 “涂改”是指在病历书写完成以后，为掩盖原病历的真实性而违背客观事实刷进行的涂改，其目的就是为了逃避责任或谋取不正当的利益。对“伪造、隐匿、销毁”病历，法院只能推定责任方有过错，承担全责。

58 2、医方保管病历、患方可以复制客观病历 第61条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 　　患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

59 《执业医师法》第37条规定：医师在执业活动中，违反本法规定，有下列情形之一的……给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的。

60 由此可见“涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料”无论是在法律法规的层面，还是在部门规章行政管理的层面均为禁止性规定。在司法实践中各级人民法院在审理医疗纠纷案件时，由于医疗机构未按照病历书写规范的规定，随意涂改病历被判败诉的案件难道还少吗！ 必须加强法律意识，按照规范修改病历，养成良好的病历书写习惯。

61 3、未经患者同意不得公开其病历资料 第62条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

62 七、明确医方保密义务，第62条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
《执业医师法》第22条规定：医师在执业活动中履行下列义务（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。

63 在鉴定实践中，患方就隐私权的问题虽偶有提及，但不是争议的焦点，《侵权责任法》第62条明确了规定，可以断言在不久的将来，隐私权的问题将会逐渐显现出来。举一些简单的事例，孕妇生产后为什么家中或手机信息中经常有电话或信息兜售婴儿产品？糖尿病、高血压患者为什么经常会收到电话、信息的骚扰？这些患者的家庭地址、电话等信息从何而来？因此加强患者信息管理是非常必要的。

64 《执业医师法》第37条规定：医师在执业活动中，违反本法规定，有下列情形之一的……给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；

65 八、明确了医方不得过度检查 第63条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。 草案第六十三条：医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其它损害的，还应当承担赔偿责任。

66 草案与新法的第63条进行比较，显然新法规定的范畴要小的多，仅局限于“检查”上，原先所规定的诊疗行为则包含了检查、治疗、用药等等。但是在司法实践中，人民法院在受理医疗纠纷案件时，会综合考虑“不必要的诊疗行为”在整个案件中赔付份额，我们将草案提出来讨论，为的是规范医疗行为，防患于未然。

67 何为不必要的检查？医师在执业活动中必须履行法定的检查义务，一个患者从就诊、入院到出院须进行多次的检查，有的检查须重复做，这是为了考虑患者的安全，提高医疗质量。这里不排除有“大检查”的嫌疑，但对于界定不必要的检查，应当有一个前提，就是在《临床技术操作规范》以及卫生部颁布的临床路径规定的范围内进行检查，但不是机械的执行临床路径，在路径规定的基础上进行微调，同时应当注意本市卫生行政部门规定的同城互认。

68 医疗损害责任 九、再次重申了医务人员合法权益受法律保护第64条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。 《执业医师法》第21条 医师在执业活动中享有下列权利（五）在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯。

69 《侵权责任法》第64条很好看，但是不管用，《刑法》第六章“妨碍社会管理秩序罪”中第291、292、293条对在公共场所聚众斗殴、起哄、闹事造成公共场所秩序严重混乱的处于有期徒刑、拘役或者管制。

70 《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条　有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： 　　（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的； 聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

71 《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条　殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；

72 浙江省高院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见》（2010年9月13日发布）

73 谢 谢 !