刑法学总论（2006年修改稿）刑法学精品课程课题组.

刑法学总论（2006年修改稿）刑法学精品课程课题组

绪言一、刑法学的概念与分类（一）概念刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999，P2。）刑法学有不同的含义。最广义的刑法学是研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的科学，其研究对象包括实体的规范、犯罪原因与对策、形事诉讼程序、刑罚的执行等等。这种最广义的刑法学实际上是刑事法学。

广义的刑法学，是指对现行刑法进行解释(刑法解释学)、对刑法规范的哲学基础进行阐释（刑法哲学或理论刑法学）、对刑法的历史进行研究（刑法史学）、对不同的刑法进行比较（比较刑法学）的学科。狭义的刑法学，是仅指刑法解释学。张明楷主张一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体。（张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997，P1。）

（二）分类刑法学可以从不同的角度进行分类： 1．按研究范围分为最广义刑法学、广义刑法学与狭义刑法学 2．按研究方法分为沿革刑法学（历史刑法学）、比较刑法学和注释刑法学 3．按地域范围分为国内刑法学、外国刑法学和国际刑法学

二、刑法学的研究对象刑法学的研究对象应当是“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”。包括： 1．刑法本身:概念、性质、地位、目的、原则和适用范围等。 2．刑法规范本身 3．刑法规范的哲学基础 4．对刑法规范的司法解释 5．刑法适用的规律、经验与问题

三、刑法学的体系刑法学的体系，是指依据一定原理构筑的刑法理论有机统一体。通说认为，刑法学包括总论与分论。前者研究刑法的总则规范，后者研究刑法的分则规范。分论又称罪刑各论，通常与刑法的分则体系一致。但刑法总论的体系与刑法总则的框架并不一致。刑法学体系之争，聚焦于总论体系的构建上。

刑法学总论体系争论的观点主要有： 1．犯罪论——刑罚论 2．犯罪论——刑事责任论 3．犯罪论——刑事责任论——刑罚论 4．刑法论——犯罪论——刑事责任论 5．刑法论——犯罪论——刑事责任论——刑罚论

四、研究方法（一）根本方法：辩证唯物主义与历史唯物主义（二）具体方法：阶级分析方法、理论联系实际方法、案例分析法、历史研究法、比较研究法

第一编刑法论第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类

一、刑法的概念有三种代表性的观点： 1．刑法是规定犯罪与刑罚的法律 2．刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律 3．刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和（苏惠渔、张明楷）

这三种说法涉及刑事责任在刑法中的地位，尤其是刑事责任与刑罚的关系问题。刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚是刑事责任实现的最主要方式，故第二种观点可取。
刑法是掌握政权的阶级，为了维护其阶级利益，根据本阶级的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和。它是一独立的部门法，属于刑事法，实体法，子法，强行法，公法，固有法，司法法。

二、刑法的渊源（一）刑法典国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。刑法修正案是刑法典的组成部分。（二）单行刑法国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法罚的某一事项的法律。

（三）附属刑法附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充的规定，也是刑法的渊源，但没有普遍效力。

三、刑法的分类（一）广义刑法与狭义刑法（二）普通刑法（刑法典）与特别刑法（适用于特别人、特别时、特别地或特别事项的刑法）（三）形式刑法（刑法典、单行刑法）与实质刑法（附属刑法）（四）固有刑法（违反伦理道德为前提）与行政刑法（行政法中的刑事责任条款的总称）

第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）阶级性质刑法的阶级性质是由国家的阶级性质决定的。（二）法律性质 1．特定性
第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）阶级性质刑法的阶级性质是由国家的阶级性质决定的。（二）法律性质 1．特定性 2．广泛性 3．严厉性 4．补充性（最后性） 5．保障性

二、刑法的任务刑法典第2条对此予以规定，有4个方面：（一）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度（二）保护社会主义经济基础（三）保护国民的各项权利（四）维护良好的秩序与安定的局面刑法的任务是明确的、全面的。

三、刑法的机能（功能）刑法的机能是指刑法现实的与可能发挥的作用。国外刑法理论一般认为具有三种机能：（一）规制机能指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能（二）法益保护机能保护法益不受犯罪侵害与威胁（三）自由保障机能保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害我国的苏惠渔教授认为刑法的机能是：引导与评价功能；惩罚与保障功能；保护与促进功能。

四、刑法的目的刑法的目的有三个层次：（一）整体目的（第1、2条）（二）分则各章规定的目的（三）各个条文的目的（主要指分则性条文）不同层次的目的是整体与部分的关系，低层次目的受高层次制约，高层次目的依赖低层次目的体现与实现。刑法的目的体系、结构与刑法文字是纲与目的关系。

第三节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）概念以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。
第三节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）概念以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。（二）刑法规范与刑法条文的关系刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，因此刑法规范是刑法条文的内容与实质。但二者并非等同，刑法总则中的许多一般性规定与原则性规定，就不是刑法规范。一个条文可能表达几个规范（114条），几个条文可能表达一个规范（382、383条）。刑法条文是直观的，刑法规范则不是直观的。

二、刑法体系刑法典共452条，分为：（一）总则（第一编）共5章（二）分则（第二编）共10章（三）附则编－章－节－条－款－项

若同一条条款表达三个意思，分别称为前段、中段与后段（如29条）。
但书多是对前段内容的例外、限制、相反或补充规定。主要包括如下情况： 1．与前段构成例外关系（8条） 2．与前段构成限制关系（73条1、2款） 3．与前段构成补充关系（37条）

三、刑法解释（一）概念刑法解释是对刑法规定含义的阐明。刑法解释的对象是刑法规定。（二）刑法解释的效力 1．正式的刑法解释（1）立法解释国家最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法的含义所做的解释。 A.用刑法条文对有关刑法术语所做的解释

B.由国家立法机关在法律的起草说明或修订说明中对某种特定的刑法术语所做的解释
C.刑法在施行中发生歧义，由全国人大常委会进行解释（2）司法解释由国家最高司法机关对刑法规定的含义所做的说明。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院监察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。两高的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。

2．非正式的刑法解释主要指学理解释。学理解释是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所做的解释。（三）刑法解释的方法 1．文理解释从刑法条款语义出发阐释刑法规定含义的解释方法，如对“公共财产”、“司法工作人员”的解释。

2．论理解释按照立法精神，联系刑法产生的原由、沿革及其他相关事项，对刑法规定做逻辑分析，从而阐明其真实含义的解释方法。又可分为当然解释（牛马不得入内，大象当然不得入内）、历史解释、扩张解释（116条汽车解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机）与限制解释（未成年人犯罪中的未成年人）。

【思考题】 1．刑法规范与刑法条文之间的关系。 2．刑法解释的方法。【推荐阅读】 1．苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版。 2．张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。

第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则概述一、概念
第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则概述一、概念刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于全部刑法规范，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。具有指导刑事立法、刑事司法的作用和意义，并体现刑事法制基本精神。其特征:

1.一般说来，应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。但也不排除与其他部门法共同使用同一原则。
2．应贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的原则。 3．应是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的原则。

二、刑法基本原则的确定与意义（一）确定新刑法明确规定了三项基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法平等原则和罪责刑相适应原则。那么，除了这三原则之外，还有没有其他基本原则？这是学界纷争的问题。

（二）意义 1．刑事立法必须遵循刑法基本原则不得违背 2．刑事司法大力贯彻基本原则，强化法治意识和司法公正观念，反对特权思想和徇私舞弊。

第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则溯源（—）含义罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，来自拉丁文中的法律格言。一般认为，罪刑法定原则是17至18世纪之间，资产阶级为反对封建特权和法官司法擅断而在刑事方面提出的具有划时代意义的刑法原则。

但其思想肇始于1215年英王约翰签署的大宪章，其中第39条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“正当程序”的思想基础。英国1628年的《权利请愿书》，1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。

不过，外国刑法理论通常认为，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”

罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本要求是： 1．刑法定化。即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断。 2．罪刑实定化。即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应做出实体性的规定。罪刑明确化。即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚。

（二）思想渊源罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是自然法理论[1]、三权分立思想与心理强制说。但是，现在西方学者一般认为，民主主义与尊重人权主义是罪刑法定原则的思想基础。民主主义是指对于什么行为是犯罪，对犯罪应处以何种刑罚，应由国民自己决定——由国民选举自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律决定。尊重人权主义是指为了保障人权，就要使国民事先能预测自己行为的性质和后果，因此对“罪”与“刑”都必须在事前明确规定。 [1] 自然法：实在法的对称。奴隶制时期，古希腊罗马法学家认为自然法是产生于自然界的规范的总和。中世纪经院哲学家认为自然法是神的一切吩咐的总和，是上帝意志的体现。17、18世纪资产阶级思想家霍不斯、洛克、孟德斯鸠等人认为自然法是人类理性的体现，是人类的自然要求而永恒存在的。

二、罪刑法定原则的立法体现刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”，具体表现在：（一）罪、责、刑的法定化（二）取消了类推制度（三）重申了在溯及力上从旧兼从轻原则（四）分则中罪名的规定相当详备（五）在具体犯罪的罪状和处罚上，叙明罪状的大量运用，法定刑档次的细化，使增加了可操作性。

第三节适用刑法人人平等原则一、基本含义与要求 (一)基本含义
第三节适用刑法人人平等原则一、基本含义与要求 (一)基本含义刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”其基本含义是： 1．任何人犯罪，都应当受到刑法的追究 2．任何人不得享有超越刑法规定的特权 3．对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法，定罪量刑时不得因犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别

4．任何人受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护
5．不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护（二）基本要求 1．定罪平等 2．量刑平等 3．行刑平等

二、适用刑法人人平等原则的立法体现（一）在总则中的体现（如刑法适用范围、单位犯罪）（二）在刑法分则中的体现
当然，刑法的平等是相对的，不否定差别的存在。根据特殊身份，区别对待同样是一种公正。如对未成年人犯罪应当从轻处罚，对公职人员犯罪应当从重处罚。

三、适用刑法人人平等原则的司法适用适用刑法人人平等原则，包括立法上的平等与司法上的平等，两者缺一不可。在刑事司法实践中贯彻该原则，应当着重解决两个问题：其一，刑事司法公正，包括定罪、量刑与行刑三个方面。其二，反对特权。

第四节罪责刑相适应原则一、罪责刑相适应原则的历史演进
第四节罪责刑相适应原则一、罪责刑相适应原则的历史演进罪责刑相适应，又称罪刑均衡，其基本观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报应。古巴比伦《汉谟拉比法典》、古罗马《十二铜表法》都对“以眼还眼”、“以血还血”做了较为相似的规定。这些规定强调了罪与刑之间绝对等量报应的观念，成为罪刑均衡思想最原始也是最粗俗的表现形式。

罪责刑相适应作为一项刑法基本原则的确立是17、18世纪启蒙思想家力倡的结果。孟德斯鸠指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重。”[1]贝卡里亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[2]为此，贝卡里亚设计了一个罪刑阶梯： [1] 孟德斯鸠：《波斯人信札》，商务印书馆1962年，第141页。 [2] 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年，第65页。

“既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两级之间，包括了所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为。这些行为都沿着无形的阶梯，从高到低顺序排列。如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。

有了这种精确的普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”这些思想后来被资产阶级刑事立法所吸纳。如1793年法国宪法所附的《人权宣言》第15条规定：“刑罚应与犯罪行为相适应，并应当有益于社会。”1810年《法国刑法典》也确立了罪刑均衡原则。

19世纪末以来，随着刑事实证学派的兴起，传统的罪刑均衡原则面临了严峻的考验。行为人中心论如人身危险性论的出现，保安处分和不定期刑制度的推行，罪刑均衡原则受到冷落和排挤。但由于新派理论并未找到有效遏制日益严重的犯罪现象的救世良方，罪刑均衡原则的推行又成为人们普遍的渴望。

该原则也是马克思主义经典作家所一贯主张的。马克思指出：“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限。”[1] [1] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第140页。

如果罪犯所受的惩罚比应受的重，那么，一方面，“不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果”，[1]另一方面，对犯罪者也不公平。若罪犯所受的惩罚比应受的轻，那么会出现“他们可能受到的处罚和他们因破坏法律而获得的利益比起来实在太微小了。”[2]不利于威慑犯罪和预防犯罪。 [1] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第139页。 [2] 《马克思恩格斯全集》第2卷，第460页。

二、罪责刑相适应原则的基本含义与要求（一）基本含义是： 1．有罪必罚，无罪不罚； 2．轻罪轻罚，重罪重罚； 3．一罪一罚，数罪并罚；
4. 罪刑相称，罚当其罪。

（二）基本要求 1．刑事立法对具体犯罪处罚的原则性规定，对刑罚裁量、执行制度及个罪法定刑的设置，不仅要考虑犯罪的社会危害性，而且要考虑行为人的人身危险性； 2．司法实践中刑罚裁量，不仅要考虑犯罪行为及其危害结果，而且应结合分析整个犯罪实施和犯罪分子个体的各方面因素，力求刑罚个别化。

三、罪责刑相适应原则的立法体现刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”具体体现是：
（一）刑法总则确立了科学严密的刑罚体系（二）区别对待的处罚原则（三）轻重不同的量刑制度

四、罪责刑相适应原则的司法适用（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，定罪与量刑具有同等重要的地位
（二）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念（三）纠正不同法院对相同类型案件的处罚轻重不一致的现象，强调执法中的平衡与统一

1．阅读（1）吴丙新：《关于罪刑法定的再思考》，《法制与社会发展》2002年第2期。（2）黄祥青：《罪刑相当原则解释论》，《法学》1999年第7期。（3）樊凤林：《论我国刑法的基本原则》，《政法论坛》1999年第2期。 2．思考（1）法律面前人人平等的理解（2）三原则之间是平行并列的还是有主次之分？

第三章刑法的效力 “法律效力”一语主要有两方面的含义：一是泛指法律的约束力，即规范效力；二是指法律的适用效力。本章探讨后一问题。

第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力的概念和原则（一）概念
第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力的概念和原则（一）概念刑法的空间效力，是指刑法在什么地方、对什么人具有法律效力。解决的是国家刑事管辖权的问题。对刑事管辖权的确立，各国往往根据各自社会政治。历史传统的实际情况，对其作出符合国情的规定。

（二）原则 1．属地原则（地域管辖原则、领土原则） 2．属人原则（国籍原则） 3．保护原则（安全原则）普遍原则（世界性原则）

上述各种原则，孤立起来看，都有它的正确性，但也有其局限性。故都不能
只取其一，而排斥其他。现代世界各国刑法，都是采用属地原则为主，兼采其他原则。我国刑法有关空间效力的规定，采取的也是这样的刑事管辖权体制。

二、我国刑事管辖权的立法规定（一）属地管辖权
刑法典第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”地3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国内犯罪。”这三款是关于我国刑法属地管辖权的完整规定。

1．“中华人民共和国领域内”的含义（1）领陆、领水与领空（2）我国的船舶或者航空器（3）我国驻外使领馆[1] 2．“法律有特别规定”的含义（1）第11条：“享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。” [1] 根据1961年《维也纳外交关系公约》（1975年加入）规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而只接受本国的司法管辖。

（2）第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人大常委会批准施行。”
（3）刑法典不能适用于港澳地区。根据港澳基本法的有关规定，大陆刑法对港澳无适用效力。（4）刑法典颁布后国家立法机关制定修正案、特别刑法，出现法条竞合时，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，不适用刑法典。

3．对犯罪地的确定以什么因素为标准确定犯罪发生在本国领域内？有几种观点与立法例。一是行为地说。认为犯罪时行为，故行为发生在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪（法国）。二是结果地说。犯罪的实质是侵害或威胁法益，故该种结果发生在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪（日本）。三是中间地说。认为行为的中间影响地或中间结果地为犯罪地（台湾）。

四是遍在说。认为行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。我国刑法第6条第3款采取了遍在说。只有一部分行为或只有一部分结果发生在我国领域内时，也应认为是在我国领域内犯罪。根据遍在说，在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共同犯罪场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域内或共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。

（二）属人管辖权刑法典第7条第1款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第2款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。” 除国家工作人员和军人外，刑法原则上只对我国公民在领域外实施的重罪行使管辖权，是一种有限制的属人管辖原则。

（三）保护管辖权刑法典第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”适用保护管辖原则受三个条件的限制： 1．所犯之罪必须侵犯了我国国家或公民的利益，这是前提。 2．所犯之罪最低刑为3年以上有期徒刑，这将适用范围限定在重罪内。

3．所犯之罪按犯罪地的法律也应受处罚。我国要对在我国领域外犯我国刑法规定之罪的外国人实行刑事追诉，牵涉到与犯罪地国家的刑事管辖权冲突问题。如果犯罪人没被引渡，或者没有在我国境内被抓获，我们就无法追究。但是，在刑法上不作规定，就等于自己放弃了刑事管辖权，因此又必须在法律上表明立场。

（四）普遍管辖权刑法典第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。” 采用普遍管辖原则，主要是为了防止国际犯罪。20世纪70年代以来，为了加强国际合作，对付不断加剧的国际犯罪活动，国际社会先后签订了一系列公约。根据该原则审理的罪犯，其实体法的适用根据是国内刑法，而非国际公约。

适用该原则受到一定限制： 1．必须针对危害人类共同利益的国际犯罪适用 2．管辖国应是有关公约的缔约国或参加国 3．管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪 4．罪犯出现在管辖国的领土上

三、刑法空间效力的立法缺陷（一）属地管辖与一国两制
在属地管辖上新旧刑法典的规定完全相同。新法典产生于一国两制正在实施之际，不明确体现一国两制是不妥的。港澳基本法规定其“附件三”表列以外的法律不适用于特别行政区，这似乎可算是“法律有特别规定”，但毕竟不如在刑法典中直接规定更恰当。尤其是，对台湾而言，既无“基本法”加以规定，也无其他法律“特别规定”，依逻辑新刑法典应适用于它。

但事实上能如此吗？更为关键的问题是：新刑法典第6条第2款关于船舶、航空器内犯罪的规定，没有“除法律有特别规定的以外”，依逻辑就应包括港澳台的船舶、飞机内的犯罪，但事实上不能这么规定，也无法这么做。故在法律条文上应有明确的阐清。[1] [1] 范忠信：《再论新刑法的局限与缺陷》，《法学》1999年第6期。

（二）属人管辖与单位犯罪与自然人犯罪相比较，新刑法关于单位的规定存在着明显的缺陷，特别是对属人管辖权的规定中，未能涵盖单位犯罪的应有成分，疏漏了中国单位在中国领域外犯罪如何适用我国刑法的问题。有学者提议将第7条由两款增至三款，第2款规定中国单位。[1] [1] 巫修社：《试论我国刑法属人管辖权的立法完善》，《河南师范大学学报》1999年第1期。

第二节刑法的时间效力一、概念刑法的时间效力是指刑法从何时起至何时止具有适用效力，包括：生效时间、失效时间和溯及力。二、刑法的生效时间
第二节刑法的时间效力一、概念刑法的时间效力是指刑法从何时起至何时止具有适用效力，包括：生效时间、失效时间和溯及力。二、刑法的生效时间刑法的生效时间一般有两种规定方式：一是从公布之日起生效。这种方式通常为单行刑法施行所采用。二是公布之后经过一段时间再施行。这种方式常为刑法典所采用。

三、刑法的失效时间通常有两种规定方式：一是由国际立法机关明确宣布某些法律失效。如新刑法典第452条第2款规定，列于附件一的《关于惩治走私罪的补充规定》等15部单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。二是自然失效。即新法施行后代替了同类内容的旧法，或由于原来的特殊立法条件已经消失，旧法自行废止。如1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》对新刑法典中相关内容的取代。

四、刑法的溯及力（一）概念刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。世界各国刑事立法大致包括以下几种原则： 1．从旧原则 2．从新原则 3．从新兼从轻原则 4．从旧兼从轻原则

（二）我国刑法中的溯及力原则第12条第1款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第2款：“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。”此即从旧兼从轻原则。在新刑法生效以前发生的犯罪，应区别不同情况处理：

1．当时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，新刑法无溯及力。
2．当时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪的，只要该行为在本法施行以前尚未处理或者处理尚未确定的案件，就应适用新刑法，新刑法有溯及力。 3．当时的法律认为是犯罪，且依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，新刑法无溯及力。但新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应适用新刑法，新刑法有溯及力。

4．如果依当时的法律已经做出了生效判决，该判决继续有效，新刑法无溯及力。
思考题 1．如何理解我国刑法的空间效力范围？ 2．刑法空间效力的原则有哪些？ 3．我国刑法的属地管辖权是什么？ 4．如何理解从旧兼从轻原则？

第二编犯罪论第四章犯罪概说第一节犯罪的概念

一、犯罪概念的历史沿革（一）原始社会没有犯罪概念
据我国古籍记载，“罪”字的源体为“辠”，原意是列人食肉。夏代以后，“辠”才成为各种罪名的概括语，其含义，《墨子》注为：“辠，犯禁也”；《说文解字》注为：“辠，犯法也。”什么是“犯”呢？《淮南子·修务》注：“犯，触也”。《史记·天官书》集解：“自下触之曰犯。”可见，犯罪是统治者所禁止的行为、不容许的现象。但犯罪是人类社会发展到一定阶段的产物，原始社会不存在犯罪概念。我国古书对此有生动的记载。

如《礼记·礼运篇》：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”

但古今中外有相当多的学者，提出了犯罪概念与人类共始终的观点。廖正豪说：“不论古代之野蛮，抑或近代之文明，人类社会之中皆有犯罪之情形存在……，故地不分中外，时不论古今，犯罪乃人类社会之必然现象，……有社会必有犯罪，有犯罪斯有刑法，三者关系密切，不可分离。”蔡墩铭指出：“最早之法律，即使在古代野蛮社会，只要有人之集团存在，则处罚犯罪或侵害行为之法律，莫不以某种方式出现，用以维持集团内之秩序。……无论社会如何变迁，刑法均不可能被废弃。”

（—）奴隶制国家关于犯罪的概念奴隶制国家法律上没有关于犯罪概念的一般规定，其犯罪概念的基本点就是着重强调犯罪是对神意的违反。特点是： 1．假借神意，宣扬天罚。古巴比伦王国的第六代国王汉穆拉比，在《汉穆拉比法典》序言中，宣布自己是神或诸神的代理人，是受神的委托而治理国家的。我国奴隶社会的统治者也大搞“君权神授”，宣称行为人“获罪于天”，所以天子不得不“恭行天罚”。司法中各国大都运用神明裁判法，我国也有神兽裁判的传说。

2．在认定与惩罚犯罪上，习惯法与成文法并存。习惯法大体有：
（1）人道行为人是否有罪，取决于被害者及亲属的意见，如雅典刑法。（2）在证据不能认定事件真相时，采取宣誓或神明裁判的方法来确定罪与非罪。这在《汉穆拉比法典》和《摩奴法典》中都有规定。（3）保留了某些同态复仇、血亲复仇的习惯。如《汉穆拉比法典》规定：自由民损坏他人的眼睛，则“应毁其眼”；击落同等自由民的牙齿，也“应击落其齿”。

据文献记载，我国奴隶社会也主要时习惯法，成文法很少，且实行所谓“临时制刑，不予设法，刑不可知，则威不可测。” 周礼实际上是一部习惯法汇编。
3．罪出一人，罪刑擅断。 4．行为是否犯罪，以及处罚轻重，由当事人的地位高低与身份贵贱所决定。“刑以制庶民，礼以处君子。” （三）封建制国家关于犯罪的概念

封建制法律对犯罪的一般概念未做出规定，人们对犯罪概念的认识还停留在具体行为的描述的水平上。我国封建社会中后期，，对什么是犯罪的基本看法和观念则进一步复杂化、多样化。《唐律》之首篇《名例律》已具有了若干总则性的一般规定，并将犯罪分为公罪与私罪。“公罪，谓缘公事致罪而无私曲者”，“私罪，谓私自犯、及时制作不以实，受请枉法之类”。《大清新刑律》第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪”，以及若干什么不为罪的规定，使犯罪的一般概念就较明显地出现在法制史上。

在西方，犯罪概念的历史发展与中国不同。早在罗马法时代，罗马第一部成文法《十二铜表法》中，就赋予了犯罪的一般社会意义，分类规定了“私犯、公罪”。而在以后日尔曼法中，并未进一步对犯罪的一般概念进行规定。这导致了以后在相当的一个时期，人们都把犯罪当作侵害个人的行为，由私人进行报复或赔偿了事。至欧洲中世纪，，犯罪概念基本上成了神学概念。教会的信条成了政治信条，圣经的词句在法庭上拥有至高无上的法律效力，一切都从属于宗教神学。“行为无罪，除非内心邪恶。”

（四）资产阶级国家关于犯罪的概念资产阶级国家的刑法立法和司法中关于犯罪一般概念的规定，大致可分为两种： 1．犯罪的形式概念形式的犯罪概念，指对犯罪仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征。在西方国家刑法理论和刑事立法中，犯罪的形式概念较为普遍。其共同点是把犯罪概括为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。例如美国联邦法院的判例解释：“犯罪是一种违反公法上所禁止的作为或不作为。”意大利刑法典第39条：“本法规定应处罚之可罚性行为分为犯罪行为及违警行为。”

2．犯罪的实质概念犯罪的实质概念，是指仅揭示犯罪的本质特征而不涉及其法律特征。所有资产阶级国家刑法都没有这种定义。但某些学者提出过自己的主张。如康德认为：“犯罪的本质就在于犯罪人为了实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为。因此，犯罪是出于不道德的动机而实施的不道德的行为。”黑格尔说：“犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利普遍性的否定，换言之，也就是对法律秩序的否定。”刑法学家李斯特认为：犯罪的本质在于“对社会共同法益的侵害”。

刑法学家李斯特认为：犯罪的本质在于“对社会共同法益的侵害”。英国的边沁认为：“犯罪就是给社会造成痛苦大于快乐的邪恶行为。”
这些定义由一共同点，即不仅回避犯罪的阶级实质，而且几乎所有定义不与刑法相联系，带有很大的任意性。（五）犯罪概念的发展——实质与形式相统一的概念犯罪的实质与形式相统一的概念，是从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定。

二、我国刑法中的犯罪概念刑法典第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动人民群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

这一定义是从形式和实质两个角度对犯罪的科学概括，是认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。据此，概括地说，犯罪是指依照法律应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。它具有三个基本特征：
1．严重社会危害性，即犯罪是严重危害社会的行为社会危害性，是指行为对合法权益的侵犯性。是犯罪最本质最基本的特征。严重的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成损害的特性。

严重的社会危害性可以通过第13条所列举的犯罪侵害客体来体现。具体地可以通过刑法分则10个罪章规定的犯罪侵害的客体来体现。
决定社会危害性大小的因素，主要有：第一，行为侵犯的客体；第二，行为的手段、后果以及时间、地点；第三，行为人的情况及其主观因素。 2．刑事违法性，即犯罪是触犯刑法的行为 3．应受刑罚惩罚性，即犯罪是应受刑罚处罚的行为

不应受刑罚不等同于不需要刑罚。前者是指行为人的行为不构成犯罪；后者是指行为构成犯罪，只是不给予刑罚处罚。
以上三个基本特征是相互联系、紧密结合的。严重的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础，它是犯罪的最基本属性。刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，它与应受刑罚惩罚性一起构成社会危害性的度量。行为的社会危害性未达到违反刑法、应受刑罚惩罚的程度，则不构成犯罪。因此，这三个基本特征都是任何犯罪所不可或缺的，是区分罪与非罪的根本标准。

第二节犯罪的本质所谓犯罪的本质，就是人们对犯罪现象的全面的、根本的看法。不同的阶级对犯罪的本质有不同的看法，尤其是对犯罪的阶级本质的认识。一、犯罪的阶级本质（一）资产阶级对犯罪阶级本质的认识可归纳为两个方面： 1．认为犯罪是触犯刑事法律的行为，而不是内心邪恶、不是人的意图。这是资产阶级在反对封建专制斗争中形成的，针对罪刑擅断而主张罪刑法定。

2．认为犯罪是破坏共同秩序的行为。犯罪行为是反社会的，违反社会共同生活秩序。
这两种对犯罪本质的认识都是形式主义的，是掩盖犯罪的阶级实质的。（二）马克思主义对犯罪阶级本质的认识马克思主义对犯罪阶级本质的认识是建立在批判封建社会犯罪观、资产阶级犯罪观的基础上的。马克思主义的创始人指出：

1．犯罪应当是人的行为而不是人的思想。马克思认为：“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”这是“最可怕的恐怖主义”。[1]
2．犯罪是危害社会的行为，是蔑视社会秩序最明显最极端的表现。恩格斯在《英国工人阶级状况》中指出：“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪”，[2]

3.犯罪的本质是反对统治关系，犯罪与现行统治都产生于相同的条件。马恩在《德意志意识形态》中指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行地统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看作是某种独立存在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”

4．犯罪是对现存的东西的否定，通常会招致刑罚。马恩在《德意志意识形态》中指出：“谈到犯罪，正如我们已经看到过的，它只是自我一致的利己主义者这个普遍范畴的名称，是圣物（指现存的东西）的否定，罪孽的名称。”马克思直截了当地说：“刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件（不管是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段。”[1] 马克思主义经典作家虽然揭示了犯罪的阶级实质，但也未否认犯罪的社会属性。犯罪是阶级性与社会性的统一。 [1] 《马克思恩格斯全集》第8卷，第579页。

二、犯罪的法律本质对犯罪的法律本质的认识，西方刑法理论有以下几种观点：（一）权利侵害说
在刑法史上，意大利的贝卡里亚最早提出了“社会危害性”这个概念，并以此揭示犯罪的本质特征。费尔巴哈不满足于对犯罪的社会危害性这种实质意义的理解，而是从罪刑法定主义出发，提出了权利侵害说，以此揭示犯罪的本质。费尔巴哈认为：犯罪的本质和犯罪的侵害方面在于对主观权利的侵害，刑法的任务乃是对主观权利进行保护，并相应保障公民的自由。

该理论认为，犯罪不仅是对个别权利的侵害，国家也具有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。该说几乎支配了19世纪前半期的刑法学。权利侵害说以启蒙学派的人权理论及古典自然法思想为基础，并从罪刑法定主义中引申出来的，它具有限定被扩张的犯罪概念的作用。该说摒弃了中世纪将犯罪视为邪恶，将道德责任与法律责任混为一谈的犯罪概念，从法律上严格限定犯罪的范围，具有一定的历史进步意义。

其缺陷在于：难以包括侵害社会利益的犯罪，它反映的是个人本位的犯罪观念。[1]
（二）法益侵害说法益是指法律所保护的利益。该说认为犯罪的本质是对作为权利对象的、国家保护的利益造成侵害或者有造成侵害的危险。创始人为毕伦巴姆。此为现在的通说。 [1] 陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第107－108页。

（三）义务违反说认为刑法是国家与公民之间的一种契约，强调个人对国家、社会的义务。该说20世纪初产生，二战后不久被淘汰。（四）折中说犯罪的本质首先是对法益的侵害或威胁，其次是对义务的违反。这是少数人的主张。

刑法的目的与任务是保护合法权益；刑法第13条所规定的犯罪定义指明了犯罪是侵犯合法权益的危害行为。刑法分则所规定的各种犯罪都是对合法权益的侵犯。故犯罪的法律本质是对合法权益的侵犯，与前述犯罪的本质特征是一致的。

第三节犯罪的分类一、犯罪的理论分类（一）重罪与轻罪
第三节犯罪的分类一、犯罪的理论分类（一）重罪与轻罪以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始于1791年法国刑法典。我国刑法典没有做此划分，但从理论上可以做此划分。区分重罪与轻罪似应以法定刑为标准，而不能以现实犯罪的轻重为标准。一般将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他则为轻罪。

（二）自然犯与法定犯基本上可以从与伦理道德的关系进行区分。自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯不是明显违反伦理道德的现代型犯罪。自然犯的社会危害性的变易性较小，而法定犯则较大。（三）隔隙犯与非隔隙犯隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。有隔时犯、隔地犯之分。实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪，则是非隔隙犯。

二、犯罪的法定分类（一）国事罪与普通罪（二）身份犯与非身份犯（三）亲告罪与非亲告罪告诉才处理的犯罪是亲告罪。如第246条侮辱罪、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、第257条暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）、第260条虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）和第270条的侵占罪。

（四）基本犯、加重犯与减轻犯基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或减轻情节的犯罪。加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，有结果加重犯（第260条第2款虐待罪致人重伤、死亡的）与情节加重犯（第294条第4款包庇、纵容黑社会性质组织罪）。减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪，如第233条过失致人死亡罪。

第五章犯罪构成概述一、两种犯罪构成体系简介
第五章犯罪构成概述一、两种犯罪构成体系简介以德日为主的大陆法系国家的犯罪构成模式，是由构成要件的符合性（该当性）、违法性和有责性三个要件组成。符合性是指行为人的行为已经符合法律对某一具体犯罪规定的客观外部的要素要求；违法性是指行为违反刑法要求禁止实施的规定；有责性是指行为人在具有责任能力的前提下在主观上具有故意或过失的罪过时应当承担的责任

犯罪构成最早时中世纪欧洲纠问式诉讼过程中的一个只具有刑事诉讼意义上的专有术语，随着资产阶级革命思潮的兴起和革命的胜利，在罪刑法定原则的前提下，刑事古典学派开始将犯罪构成的概念从刑事诉讼法上移至刑事实体法上。费尔巴哈从刑法理论上首次提出了犯罪构成的概念——“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”，并希望它应该而且也能够反映在法律条文中。。该理论的最终形成是20世纪初以来的事情，其中有德国的贝林格、迈耶、麦兹格和日本小野清一郎的功劳。

（二）前苏联的犯罪构成理论十月革命后，苏维埃刑法学者引入历史唯物主义和辩证唯物主义的观点，通过批判、借鉴、吸收的方法对资产阶级的犯罪构成理论进行了改造。特拉伊宁认为：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。”特拉伊宁将犯罪构成是作为理论概念、理论体系加以提出的，并在苏维埃刑法已有各种具体规定的基础上加以研究的。

二、我国的犯罪构成理论新中国成立后，我们没有及时地制定系统地刑法，因此我国刑法在法律结构中不存在犯罪构成地法律概念。我国现行传统的犯罪构成理论是从前苏联移植引进的。1958年我国翻译出版了特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》，该书对我国的犯罪构成理论的建立和发展产生了深远的影响。自此，犯罪构成便成了我国刑法理论体系的核心问题。因此，犯罪构成是以理论概念、理论体系出现在我国的刑法理论领域，我国的刑法学者也是首先从理论角度对犯罪构成进行研究探讨，并努力使之法定化。

但1979年刑法在明确规定犯罪概念的同时，并没有明确规定犯罪构成的概念，只是在刑法分则条文中规定了各种具体犯罪的构成要件，对此我国刑法学者称之为“法定的具体犯罪构成”。1997年刑法依然如此，故在我国，犯罪构成至今基本上属于一种自成体系的理论。它究竟具有理论属性还是具有法律属性？评断的基础离不开相应的理论体系和法律规定，以此为标准，我国的犯罪构成属于折中兼有说。以前苏联为模式，我国采取了四要件说。

我国传统的犯罪构成理论摒弃了以行为或行为人为中心的主客观相脱离的犯罪构成体系的弊端，把犯罪构成视为主客观的统一体，因而具有一定的进步性。在某种意义上起到定罪的规格和定罪的模式的作用。但是，这一理论是以犯罪概念为基础，以论证行为的社会危害性为己任，从而使犯罪构成成为从属于犯罪概念的附属品，不过是揭示犯罪本质特征的犯罪概念的具体化。

三、犯罪构成的概念和特征犯罪构成与犯罪概念是两个既有联系又有区别的范畴。联系在于：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。区别在于它们的功能不同：犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，从而使我们从原则上区分罪与非罪；而犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答犯罪是怎样成立的，构成犯罪需要具备哪些条件。

犯罪构成是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一，它具有以下三个特征：
1．犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一 2．犯罪构成要件犯罪构成要件，是指从同类案件形形色色的实施中经过抽象、概括出来的带有共性的，对于犯罪性质和危害性具有决定意义的事实。任何一种犯罪，都可以用很多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件，只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征才是犯罪构成的要件。

3．犯罪构成要件具有法定性行为成立犯罪所需的构成要件，必须由我国刑法加以规定或包含。只有经过法律选择的案件事实特征才能成为犯罪构成要件。

四、犯罪构成的共同要件归纳各种犯罪的构成，每种犯罪都具有四个共同的构成要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。该排序方式为传统犯罪构成理论所采用，符合人们认定犯罪的思维规律。

五、研究犯罪构成的意义 1．有助于区分罪与非罪 2．有助于区分此罪与彼罪 3．有助于正确量刑（尤其在加重构成与减轻构成的情况下）思考题： 1．什么是犯罪构成？ 2．犯罪构成的共同要件包括哪些内容?

第六章犯罪客体第一节犯罪客体概述一、犯罪客体的概念传统观点是：犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。即社会主义社会关系说。新观点有： 1．社会关系说（马克昌《犯罪通论》） 2．社会利益说（何秉松《刑法教程》）

3．社会关系与权益说（何秉松《刑法教科书》中国法制出版社1995年版，的116页。）
4．合法权益说（张明楷《刑法学》上，法律出版社1997年，第114页。）第四种观点较为合理。即犯罪客体是刑法所规定的、而为犯罪行为所侵犯的合法权益。犯罪客体是决定犯罪社会危害性及其程度的首要条件。二、研究犯罪客体的意义 1．有助于认识犯罪的本质特征 2．有助于准确定罪，分清此罪与彼罪 3．有助于正确量刑

按照犯罪行为侵害的合法权益的范围，刑法理论将犯罪客体划分为三类或三个层次：一般客体、同类客体和直接客体。
第二节犯罪客体的种类按照犯罪行为侵害的合法权益的范围，刑法理论将犯罪客体划分为三类或三个层次：一般客体、同类客体和直接客体。一、犯罪的一般客体犯罪的一般客体，又称犯罪的共同客体，是指一切犯罪所侵犯的合法权益的整体。刑法第2条、第13条概括了犯罪一般客体的主要内容。一般客体反映了一切犯罪客体的共性，它是刑法所保护客体的最高层次。

第二节犯罪客体的种类按照犯罪行为侵害的合法权益的范围，刑法理论将犯罪客体划分为三类或三个层次：一般客体、同类客体和直接客体。一、犯罪的一般客体犯罪的一般客体，又称犯罪的共同客体，是指一切犯罪所侵犯的合法权益的整体。刑法第2条、第13条概括了犯罪一般客体的主要内容。一般客体反映了一切犯罪客体的共性，它是刑法所保护客体的最高层次。

二、犯罪的同类客体犯罪的同类客体，又称分类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类合法权益。同类客体是建立我国刑法分则体系的基本依据。97刑法据此确立了分则的10个罪章，有的章又根据次同类客体分为若干罪节。

三、犯罪的直接客体犯罪的直接客体，是指具体犯罪所直接侵犯的特定合法权益。揭示了具体犯罪所侵害合法权益的性质以及该犯罪的社会危害性程度。直接客体是研究犯罪客体的重点。理论上进一步分类为：（一）简单客体和复杂客体根据具体犯罪行为危害具体合法权益数量的多少分为简单客体与复杂客体。

简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体的合法权益。复杂客体，是指犯罪行为所直接侵害的客体包括两种以上的具体合法权益。
（二）主要客体、次要客体和随机客体根据直接客体在犯罪种受危害的程度、机遇和受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，分为主要客体、次要客体和随机客体。

主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的权益。
主要客体决定该具体犯罪的性质，从而也决定该犯罪再刑法分则中的归属。

次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的、刑法予以一般保护的权益，也称辅助客体。次要客体虽不决定犯罪的类罪性质，但也对某些犯罪的具体性质和主要特征产生重要影响。在同类犯罪中区分此罪与彼罪，次要客体往往起决定性的作用。如抢劫罪与抢夺罪。

随机客体，是指某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，随机客体往往是加重刑事处罚的原因和依据。如非法拘禁罪，侵害的主要客体是他人的人身自由权利，如果非法拘禁致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权利。随机客体是复杂客体的一种，但主要客体、次要客体是某些犯罪的必备要件，而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。

（三）物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体以具体犯罪侵害的社会关系是否为物质性为标准，可将直接客体分为物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体。对物质性犯罪客体侵害的标志是产生物质性的损害或威胁，可能成为物质性犯罪客体的法益有财产、生命与健康等。对非物质性犯罪客体侵害的标志是不具有直接的物质损害的形式，可能成为非物质性犯罪客体的法益有政治制度、社会秩序、人格、名誉等。

第三节犯罪客体与犯罪对象一、犯罪对象的概念犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。其基本含义是：（一）犯罪对象是具体的人或物（二）犯罪对象是犯罪行为直接作用的人物

作为犯罪对象的具体的人或物，具有客观实在性，但在其未受到犯罪行为侵害时，仅时可能的犯罪对象。只有犯罪行为直接作用于某人或某物时，才能成为显示的犯罪对象。据此，可以将犯罪对象与犯罪所得之物、犯罪所用之物区分开

来。犯罪所得之物，指犯罪人通过犯罪所获得的财产或物品，犯罪所用之物，指犯罪人进行犯罪活动所使用的工具或物品，这些都不能认定为犯罪对象。
（三）犯罪对象是刑法规定的人或物刑法分则条文大多数并不明确规定犯罪客体，而往往通过规定犯罪对象的方式来表明犯罪客体的存在。因此刑法条文或者规定作为犯罪对象的人，或者规定作为犯罪对象的物，用以表明犯罪客体。犯罪对象可以从不同角度做不同的分类。

从物质表现形式上，犯罪对象包括物体和人体两种。从犯罪对象有无特殊限制来看，存在普遍犯罪对象与特定犯罪对象，前者是泛指人或物而不加任何限制，如故意杀人罪中的“人”；后者则指某种人或物，明确限制其范围，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，犯罪对象是枪支、弹药、爆炸物。

二、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别（一）联系 1．犯罪对象是犯罪客体的物质载体或主体承担者。
2．犯罪对象在不同的场合会表现为不同的犯罪客体（二）区别 1．犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必备要件。

2．犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。如公共财物可以是盗窃罪、贪污罪、诈骗罪的犯罪对象。
3．任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。如盗窃罪。 4．犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。

第七章犯罪客观方面第一节犯罪客观方面概述一、犯罪客观方面的概念与特征
第七章犯罪客观方面第一节犯罪客观方面概述一、犯罪客观方面的概念与特征犯罪客观方面，又称犯罪客观要件、犯罪客观因素，是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现。其特征有：

（一）客观性指犯罪活动的外在表现形式，能被人们所直接感知。只有在主观罪过外化成为不依人们意志而存在的客观范畴时，才能对其定罪量刑。（二）具体性刑法规定的犯罪客观方面的要件，时具体的而不是抽象的。客观方面的要件具体表现为危害行为、危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系，犯罪的特定时间、地点、方法、手段等。以是否为构成犯罪必备为标准，这些要件可分为必备要件和选择要件。

（三）多样性指犯罪客观方面的内容及其包含的要件复杂、多样。（四）法定性指构成犯罪的各种客观要件必须是刑法条文明确规定的、能够充分体现犯罪行为的社会危害性及其程度的客观事实。在分则条文中，犯罪客观方面作为罪状的主要内容表现出来。犯罪客观方面的法定性，是罪刑法定原则在犯罪构成中的重要体现。

二、研究犯罪客观方面的意义在犯罪构成的诸要件中，犯罪客观方面处于核心地位，它既是犯罪主体与犯罪客体的纽带，也是认定犯罪主观方面的客观依据。（一）区分罪与非罪的重要依据（二）区分此罪与彼罪的客观标准（三）正确分析和认定犯罪主观方面的客观基础（四）影响正确量刑的重要因素

第二节危害行为一、危害行为的概念与特征没有行为则没有犯罪、没有刑罚，已成为现代刑法的普遍原则。我国刑法所惩处的犯罪，首先是人的一种危害社会的行为。特定的危害社会的行为，是我国刑法中犯罪客观方面首要的因素，是一切犯罪构成在客观方面的必备要件，在犯罪构成中居于核心地位。（一）概念我国刑法中的危害行为，是指犯罪构成客观方面的行为。即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作。它不同于犯罪行为。（二）特征 1．主体特定性。危害行为是自然人或单位实施的行为。我国刑法排除动植物、物品或自然现象作为犯罪主体的可能性。

2．有意性。从主观上看，刑法中的危害行为是表现人的意识或意志的行为。即危害行为必须是受人的意识和意志支配的。人的意识意志与人的身体动静存在因果关系。前者因，后者果。只有这种因果关系客观存在时，才能作为危害行为来研究。同时，也只有这样的身体外部动静即危害行为，才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。 3．有害性。危害行为时对社会由危害的行为。

4．刑事违法性。危害行为是违反刑法规范的行为。这是危害行为的法律特征。违反刑法规范，既包括禁止性规范，如禁止伤害、抢劫等，也包括命令性规范，如应当赡养父母、依法纳税等。违反命令性规范的属于不作为的危害行为，违反禁止性规范的属于作为的危害行为。下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为：

A.反射动作 B.睡梦中或精神错乱状态下的举动 C.身体受暴力强制情况下的行为 D.不可抗力引起的行为 2．欠缺有害性的行为包括正当防卫、紧急避险，正当业务行为，执行命令行为，自力救急行为，经被害人承诺的行为，推定被害人承诺的行为等。 3．欠缺刑事违法性的行为行为人的行为虽然具有社会危害性，但由于未达到以应受刑罚惩罚的程度，因而不认为是犯罪行为，或者刑法未将其规定为犯罪。

二、危害行为的基本形态从区分罪与非罪、此罪与彼罪得从界限的角度出发，危害行为的基本形态应区分为作为与不作为两种。这是现代刑法理论的通说。（一）作为所谓作为，指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为违反刑法禁止性规范。大多数刑法条文是禁止性规范，由危害社会的作为构成犯罪。作为的实施方式主要有两类：利用行为人自身条件的作为，利用外力条件的作为包括利用工具、利用动物、利用自然力甚至利用别人的行动等。

所谓不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：

1．行为人负有实施某种积极行为的特定义务。这是构成不作为犯罪的前提。特定义务是法律上的义务，而不只是普通的道德上的义务。特定义务一般有三个来源：

其一，法律明文规定的义务，如纳税的义务，保守国家秘密的义务等。其二，职务上或业务上要求履行的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。其三，行为人的先行行为产生的（作为）义务。

2．行为人有履行特定义务的实际可能性。这一条件表明了我国刑法中不作为犯罪构成上的合理性。
3．行为人未履行特定义务。这是区分作为与不作为的外在根本标志。

作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有一些犯罪只能由不作为方式构成，如第261条的遗弃罪、第422条的拒传军令罪、第429条的见危不救罪。对此，刑法理论上称为“纯正不作为犯”。另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪、放火罪、交通肇事罪等。刑法理论上称为“不纯正不作为犯”。

第三节危害结果一、危害结果的概念我国刑法理论界对危害结果的理解有广义和狭义之分。广义的危害结果，是指由被告人的危害行为引起的一切对社会的损害事实，包括危害行为的直接结果与间接结果；属于构成要件的结果和不属于构成要件的结果。狭义的危害结果，是指作为犯罪客观方面构成要件的结果，通常也就是对直接客体造成的损害，也并非存在于任何犯罪之中。

在行为犯、预备犯、未遂犯中，并不要求具备这种狭义的危害结果。狭义的危害结果是定罪的主要根据之一。
我国法学界通常从狭义的角度去理解危害结果。从这一角度出发，所谓危害结果，是指危害行为对犯罪直接客体造成的法定的实际损害或现实危险状态。其含义是：

（一）危害结果可以是实际损害，也可以是现实危险状态（如交通工具或交通设施被破坏后“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”）。
（二）产生危害结果的原因只能是危害行为，非危害行为造成的危害事实，如自然力、动物引起的损害，都不属于危害结果的范畴。

（三）危害结果具有客观性，它是一种客观存在的事实。
（四）危害结果具有法定性。危害结果是刑法意义上的。一种罪所造成的实际危害结果，可能是多种多样的，如在故意杀人案件中，有的造成轻伤或重伤，有的造成死亡，但是作为故意杀人罪的构成要件的结果，只能是死亡。

二、危害结果的种类（一）直接危害结果与间接危害结果这是根据危害结果与危害行为的联系形式所做的分类。直接结果，是指由危害行为所决定而必然产生的损害结果，行为与该结果存在着直接的、必然的因果联系。作为构成要件的危害结果，都是直接结果。即对直接客体的直接损害。但直接结果并非都是构成要件的结果。间接结果，指在犯罪完成以后，通过犯罪的直接结果而连带引起的其他危害结果。

（二）物质性危害结果与非物质性危害结果这是根据危害结果的现象形态所做的分类。物质性结果，指能够经过行为的物理作用，引起对象的有形变化的结果。非物质性结果，指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。

（三）构成要件结果与非构成要件结果这是以危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准所做的分类。构成要件的结果，指成立某一具体犯罪所必须具备的危害结果。非构成要件结果，指不是成立犯罪所必需具备的危害结果。它不影响犯罪的成立，但影响法定刑是否升格以及同一法定刑幅度内的量刑轻重。

（四）普通结果与加重结果这是根据危害结果的严重程度所做的分类。（五）实害结果与危险结果实害结果，指危害行为对犯罪直接客体所造成的现实的损害。危险结果，指危害行为使犯罪直接客体处于足以发生实害结果的危险状态。

第四节刑法上的因果关系危害行为与危害结果之间的因果关系，是指危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。

一、因果关系在刑法中的地位有三种观点： 1．因果关系是一切犯罪构成的必备要件 2．因果关系不是一切犯罪构成的必备要件，只有当已经造成了物质损害结果，才发生因果关系问题。 3．在任何犯罪构成中都不存在因果关系要件。

第三种观点较为可取。理由： 1．因果关系只是危害行为与危害结果之间的一种客观的、自然的联系。它不从任何角度反映行为的社会危害性，故不具有犯罪构成要件的实质内容。 2．确定行为人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的危害行为与危害结果，而不是因果关系本身。 3．犯罪的性质和构成的特点，是由犯罪的行为、结果以及其他法定要件的性质和特点所决定的，而不是由因果关系决定的。

二、刑法上因果关系的特点 1．刑法上因果关系与哲学上因果关系的统一性 A.因果关系的客观性。因果关系是事物之间一种引起与被引起的关系。 B.因果关系的序列性。先有因，后有果。 C.因果关系的相对性。因果链条中因可以是果，果也可以是因。

D.因果关系中的规定性（条件性和具体性）。原因中具有导致结果的根据或条件性。
E.因果关系的复杂性。一因一果、一因多果、多因一果及多因多果。.

2．刑法上因果关系的特殊性 A.范围的特定性。只有引起危害结果发生的行为才是原因，只有行为所引起的危害结果才是结果。作为刑法因果关系中的结果，是指法律所要求的已经造成的有形的、可被具体测量确定的物质性危害结果。 B.作用的单项性。只研究行为对结果的单项作用。 C.内容的法定性。在不少情况下，刑法上的因果关系是法律规定的特定发展过程，而不是一种简单的引起与被引起的关系。

三、刑法上因果关系的学说 1．必然因果关系说。当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系。只有必然因果关系，才是刑法上的因果关系。

2．偶然因果关系说。危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系。介入因素与危害结果之间就是必然因果关系。必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。

3．相当因果关系说（日本）。根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。
4．条件说（德国）。行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因；在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。

四、不作为与危害结果之间的因果关系理论界对不作为犯罪的因果关系问题存在不同学说： 1．否定论。认为不作为是人的消极静止的行为，对外界事物不起任何变更作用，因此在不作为犯罪中不存在因果关系问题。 2．准因果关系说。认为不作为犯罪在客观事实上不存在因果关系，但在法律上将不作为看作引起危害结果的原因，与作为犯罪同等看待，它是法律拟制的因果关系。

3．肯定说。我们赞同肯定说。不作为的危害行为与危害结果的因果关系是客观存在的，并非法律拟制。不作为的原因，在于它应该阻止而没有组织事物向危险方向发展，从而引起危害结果的发生。
不作为犯罪因果关系的特殊性在于：它以行为人负有特定的义务为前提。否认不作为犯罪因果关系的客观性，实际上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。

五、刑法因果关系与刑事责任对于行为犯、危险犯，一般不存在解决刑法因果关系问题，但实害犯不同。当然，查明刑法因果关系仅仅为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。而确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，并不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人负刑事责任，行为人还必须具备主观上的故意或过失。

第五节犯罪客观方面的其他要件犯罪客观方面的其他要件，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的特定的时间、地点和方法（手段）等客观要件。

一、构成要件的时间、地点、方法构成要件的时间，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定时间。如第340条的非法捕捞水产品罪中的“禁渔期”。构成要件的地点，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定场所。如第444条的遗弃伤病军人罪，必须发生在“战场上”。构成要件的方法，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的实施危害行为的特定方式。如第277条妨害公务罪，通常必须是“以暴力、威胁”方法。

二、犯罪的时间、地点、方法对定罪量刑的意义
在法律把特定的时间、地点、方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，它（们对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。虽然对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点、方法等并非犯罪构成要件，但是往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对正确量刑具有重要意义。

【思考题】 1．刑法因果关系学说。 2．实行行为的认定。【推荐阅读】 1．张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版。 2．杨兴培：《也谈正确认识和认定刑法上的因果关系》，载《政法论坛》2000年第5期。

第八章犯罪主体第一节犯罪主体概述

一、犯罪主体的概念通常认为，我国刑法中的犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体，单位主体则不具有普遍意义。自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力、实施危害社会的行为并且依法应当负刑事责任的自然人。

二、自然人犯罪主体的共同要件犯罪主体不等同于犯罪主体的要件。前者概括地揭示犯罪主体地本质特征，后者则具体地反映其本质特征。因此，犯罪主体的要件依犯罪主体的概念而定，犯罪主体概念是确立犯罪主体要件的基本依据。然而，并非犯罪主体概念的所有内容都是犯罪主体的要件，只有主体人身特征才属于犯罪主体要件的范畴。

一般而言，中外刑法中的自然人犯罪主体要件，都可以区分为两个不同的层次：基本层次与特殊层次。前者指任何犯罪的主体都必须具备的要件或特征，通常称为犯罪的一般主体。后者为特殊层次，即某些犯罪要求在具备犯罪主体的共同要件的基础上附加特殊身份要件。我国刑法中自然人犯罪主体的共同要件有两个： 1．犯罪主体必须是自然人 2．作为自然人的犯罪主体必须具备刑事责任能力

三、研究犯罪主体的意义 1．定罪方面不具备犯罪主体要件的人，即使实施了刑法所禁止的危害社会的行为，也不构成犯罪。犯罪主体要件的具备，是行为人具备犯罪主观要件的前提，也是对犯罪人适用刑罚的基础。

2．量刑方面我国刑法对于未成年人犯罪、聋哑人犯罪和盲人犯罪、限制责任能力的精神病人犯罪、国家机关的工作人员犯罪的处罚问题等，都规定了有别于一般人的刑罚。

第二节刑事责任能力一、刑事责任能力的概念和内容（一）概念
第二节刑事责任能力一、刑事责任能力的概念和内容（一）概念刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。

我国刑法理论界认为，刑事责任能力的本质，是行为人实施行为时具备的相对自由意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为时具备的相当自由的认识和抉择行为的能力。因此，刑事责任能力时行为人犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是辨认能力与控制能力的统一。刑事责任能力作为犯罪主体的核心和关键要件，对于犯罪主体的成立与否以及行为人应承担的刑事责任的轻重，具有至关重要的作用和意义。

（二）刑事责任能力的内容刑事责任能力的内容，是行为人对自己行为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。辨认能力是刑事责任能力的基础，控制能力的具备以辨认能力的存在为前提条件；另一方面，控制能力是刑事责任能力的关键，只要具备控制能力就一定具备辨认能力。总之，刑事责任能力的存在，要求辨认能力与控制能力必须齐备，不可或缺。

二、刑事责任能力的程度影响刑事责任能力的程度有两个方面的因素：一是知识和智力成熟程度；二是精神，即大脑功能是否正常，它经常受精神疾病的影响。只有知识和智力成熟且精神正常的人，才具有刑事责任能力。

根据年龄、精神状况等因素影响刑事责任能力有无和大小的实际情况，各国刑事立法对刑事责任能力程度采用三分法或四分法。三分法将刑事责任能力分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力和限定（减轻）刑事责任能力。四分法增加了一个相对无刑事责任能力的情况。我国刑法采取四分法。

（一）完全刑事责任能力各国刑事立法对此概念和内容一般未予规定，而是由刑法理论和司法实践结合刑法中关于责任能力和限制责任能力的规定来加以概括。在我国，凡年满18周岁精神和生理功能健全且智力予知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力人。完全责任能力人实施了犯罪行为的，依法应当负全部的刑事责任，不能因责任能力因素减免刑事责任。

（二）完全无刑事责任能力是指行为人没有刑法意义上的辨认或者控制自己行为的能力。根据我国刑法第17、18条，完全无责任能力人是不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。

（三）相对无刑事责任能力是指行为人仅限于对刑法所明确限定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为无刑事责任能力的情况，也称相对有责任能力。考察关于相对刑事责任能力的立法，这种相对无责任能力人都是已超过完全无责任能力尚未成年的一定年龄段的未成年人。在我国是指已满14周岁未满16周岁的未成年人。

（四）减轻刑事责任能力是指完全刑事责任能力和完全无刑事责任能力的中间状态，即指因年龄、精神状况、生理功能缺陷等原因，而使行为人实施刑法所禁止的危害行为时，虽然具有责任能力，但其辨认或者控制自己行为的能力较完全刑事责任能力有一定程度的减弱、降低的情况。又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力、部分刑事责任能力。我国刑法明文规定的限制责任能力人有四种情况：

1．已满14周岁不满18周岁的未成年人 2．聋哑人 3．盲人 4．尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人也有一些国家和地区对老年人犯罪减免刑事责任。我国台湾地区现行刑法典第18条第（3）项：“满80岁之行为，得减轻其刑。”

第三节影响刑事责任能力的因素一、刑事责任年龄（一）概念
第三节影响刑事责任能力的因素一、刑事责任年龄（一）概念刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。只有达到一定年龄，能够辨认和控制自己的行为，并具有刑罚适应能力的人，才能够要求他们对危害行为承担刑事责任。因而，刑事立法根据年龄因素予责任能力的关系，确立了刑事责任年龄制度。

（二）刑事责任年龄阶段的划分多数国家刑法中，责任年龄制度采用三分制或四分制。我国刑法以教育为主、惩罚为辅的刑事政策为指导，从我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪等实际情况出发，并适当借鉴外国立法例，顺应刑法的世界发展趋势，在第17条对责任年龄做了较为几种的规定，把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任、相对负刑事责任与完全负刑事责任三个年龄阶段。

1．完全不负刑事责任年龄阶段根据刑法第17条的规定，不满14周岁，完全不负刑事责任。但若实施了危害社会的行为，应依法责令其家长或监护人加以管教，，也可以由政府收容教养。

2．相对负刑事责任年龄阶段根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁，时相对负刑事责任年龄阶段，也称相当无刑事责任年龄阶段。法律要求他们对“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。同样对因不满16周岁不予刑事处罚的实施了危害社会行为的未成年人，应依法责令其家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养。 3．完全负刑事责任年龄阶段刑法第17条第1款规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”

（三）未成年人犯罪案件的处理我国刑法从刑罚根本目的出发并结合未成年人违法犯罪的特点对未成年人犯罪案件的处理采取了两条重要而特殊的处理原则。 1．从宽处罚的原则刑法第17条第3款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”

2．排除死刑适用的原则刑法第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候坏人的妇女，不适用死刑。” 其一，关于刑事责任年龄的计算：周岁、公历、生日的第二天起算其二，关于未成年人犯罪和处罚的法定年龄界限问题。法律规定的刑事责任年龄界限，不存在任何弹性，差一天也不行。这是罪刑法定原则的必然要求，其三，关于跨年龄段危害行为的刑事责任问题。

二、精神障碍一般而言，达到刑事责任年龄标志着刑事责任能力的完备。但是，如果存在精神障碍尤其是精神病性精神障碍，则可能影响刑事责任能力。刑法第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题。

（一）完全无刑事责任的精神病人刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”认定精神障碍者为无责任能力，必须同时具备两个标准：

1．生物学（医学）标准从医学上看，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人。其一，行为人须是精神病人；其二，精神病人必须实施了特定的危害社会的行为即实施了刑法所禁止的犯罪行为；其三，精神病人实施刑法所禁止的危害行为是基于精神病理的作用。

2．心理学（法学）标准从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人的危害行为，不但是由精神病理机制直接引起的，而且是由于精神病理的作用，使其在行为时丧失了辨认或者控制自己实施刑法所禁止行为的能力。

（二）完全负刑事责任的精神障碍人 1．精神正常时期的“间歇性精神病人” 刑法第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。” 司法精神病学一般认为，间歇性精神病是指间歇发作特点的精神病，包括精神分裂症、躁狂症、抑郁症、癫痫性精神病、周期精神病、分裂情感性精神病、瘾症性精神病等。

2．大多数非精神病性精神障碍人司法精神病学一般认为，非精神病性精神障碍包括：（1）神经官能症，如瘾症、神经衰弱，焦虑症，疑病症，强迫症，神经症性抑郁等，但癔症性精神错乱除外；（2）人格障碍式变态人格（包括器质性人格障碍）；（3）性变态，如同性恋，露阴癖，恋物癖，恋童癖，性虐待癖等；（4）情绪反应（未达到精神病程度）；（5）未达到精神病程度的成瘾药物中毒与戒断反应；（6）轻躁狂与轻性抑郁症；（7）生理性醉酒与单纯慢性酒精中毒；（8）脑震荡后遗症、癫痫性心境恶劣以及其他未达到精神病程度的精神疾患；（9）轻微精神发育不全者等等。

（三）限制刑事责任的精神障碍人刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这是一种中间状态。这里的“精神病人”，一般认为包括两类：一是处于早期（发作前趣期）或部分缓解期的精神病（如精神分裂症等）患者；二是某些非精神病性精神障碍人。

三、生理功能丧失行为人可能因为重要的生理功能丧失而影响到其刑法意义上的辨认或控制行为能力的不完备。刑法对聋哑人、盲人的刑事责任做了特殊规定：他们实施刑法禁止的危害行为，构成犯罪的，应当负刑事责任，但可以从轻、减轻或者免除处罚。

四、生理醉酒刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”生理醉酒，指因饮酒过量而致精神过度兴奋甚至神智不清的情况。在生理醉酒状态下，人的生理、心理和精神变化大致可分为兴奋期、共济运动失调期和昏睡期三个时期。现代医学、司法精神病学认为，生理醉酒不是精神病。司法实践表明，生理醉酒的上述前两个时期，醉酒者对作为或不作为方式的危害行为均有能力实施，而且一般容易实施作为方式的危害行为。

第四节犯罪主体的特殊身份一、犯罪主体特殊身份的概念
第四节犯罪主体的特殊身份一、犯罪主体特殊身份的概念身份是指人的出身、地位和资格。刑法理论通说认为，犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。是某些犯罪主体必须具备的要件。

以主体是否要求以特定身份为要件，自然人犯罪主体可分为一般主体与特殊主体。刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体。在刑法理论上，通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。身份犯可以分为真正身份犯与不真正身份犯。前者是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份，该犯罪则不可成立。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。

二、犯罪主体特殊身份的分类（一）自然身份与法定身份自然身份，是指人因自然因素赋予而形成的身份。法定身份，是指人基于法律赋予而形成的身份。（二）定罪身份与量刑身份定罪身份，是指决定刑事责任存在的身份，又称犯罪构成要件身份。量刑身份，是指影响刑事责任程度的身份，又称刑罚加减身份。

三、研究犯罪主体特殊身份的意义（一）犯罪主体特殊身份影响行为的定罪 1．可以区分罪与非罪。如男子身份与强奸罪。 2．可以区分和认定此罪与彼罪。如同是隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为，具有邮政工作人员身份并利用其职务便利实施者构成刑法第253条的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，一般公民则构成第252条的侵犯通信自由罪。

3．具有特殊身份者影响无特殊身份者的定罪。这主要是无特定身份者与有特定身份者共同实施要求主体具备特殊身份的情况。
（二）犯罪主体特殊身份影响行为的量刑 1．分则性规范中，如国家工作人员实施的非法拘禁罪的刑罚重于非国家工作人员实施该罪的刑罚。 2．总则性规范中，如累犯，审判的时候怀孕的妇女等。

第五节单位犯罪一、单位犯罪的立法沿革单位犯罪，又称法人犯罪，与自然人犯罪相对应。英美国家和地区普遍确认了法人刑事责任制定。大陆法系国家在理论上坚持“法人或社团不能犯罪”的原则，但不少国家在单行刑法、附属刑法中规定了法人犯罪。至今，法国、日本、德国、荷兰、瑞士、韩国、泰国、土耳其、古巴等国，在立法上均确立了法人刑事责任制度。

我国至70年代末，一致对法人犯罪持否定态度。1987年1月22日《海关法》第47条第4款首次以附属刑法的方式确立了单位犯罪，规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》，分别规定企业、事业单位、机关、团体可以称为受贿罪、行贿罪、走私罪、逃汇套汇和投机倒把罪等罪的主体，第一次以单行刑法的形式确认了单位犯罪。

二、单位犯罪的概念和特征我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这是对单位犯罪成立范围的一般性规定。据此，所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的基本特征是：（一）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体问题：机关应否成为单位犯罪的主体？

（二）单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪
单位犯罪必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定实施，这是单位整体犯罪意志的体现形式。单位集体研究决定，是指经过根据法律和章程规定的有权代表单位的机构研究决定，如职工代表大会、董事会、股东大会等。负责人员决定，是经过根据法律或章程规定有权代表单位的个人决定，如企业的厂长、公司的董事长或经理。如果单位内部人员未经单位授权擅用单位名义实施犯罪，除非事后得到单位认可，否则只能是个人犯罪而非单位犯罪。

（三）单位犯罪必须由刑法分则性条文明确规定
刑法分则性条文，包括刑法分则及其颁行后国家最高立法机关又根据实际需要制定的单行刑法及有关附属刑法规范。刑法规定了136个单位犯罪。《关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》增设的骗购外汇罪，也可由单位主体构成。

三、单位犯罪的认定最高人民法院1999年7月3日做出《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，据此，司法实践中认定单位犯罪注意：（一）单位的性制不影响单位犯罪的成立（二）不以单位犯罪论处的情况 1．个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的 2．公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的 3．盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。

四、单位犯罪的处罚原则对此，世界各国有三种立法例：一是双罚制；二是转嫁制（只处罚单位）；三是代罚制（只处罚直接责任人员）。我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。” 我国刑法分则中，有少数机关几个单位犯罪采取单罚制而且是代罚制，如第244条的强迫职工劳动罪、第161条的提供虚假财会报告罪和第162条的妨害清算罪。

【思考题】 1．单位犯罪的刑事责任。 2．犯罪主体对定罪量刑的影响。【推荐阅读】 1．何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版。 2．陈兴良：《社会危害性理论》，载《法学研究》2000年第1期。

第九章犯罪的主观方面第一节犯罪主观方面概述一、犯罪的主观方面的概念与特征
第九章犯罪的主观方面第一节犯罪主观方面概述一、犯罪的主观方面的概念与特征犯罪的主观方面，也可称之为犯罪的主观要件，按通说，是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。有两个特征：第一，它是行为人的心理态度，这是犯罪主观方面的表现形式。第二，它以一定的危害行为与危害结果为内容，这是犯罪的主观方面的法律含义。

犯罪的主观方面所涵盖的基本内容，包括犯罪的故意与过失（统称为罪过）、犯罪的目的与动机等因素。此外，还包括某些与犯罪的主观方面相关的问题。诸如意外事件和刑法上的认识错误等。

二、研究犯罪主观方面应注意的问题（一）罪过是行为人负刑事责任的主观基础（二）犯罪主观方面与客观方面是对立的统一从犯罪构成的整体性要求来考察，犯罪的主观方面与犯罪的客观方面是相互联系、不可分割的统一体。根据我国刑法的规定，确认某人构成犯罪并追究刑事责任，在客观上必须具备刑法所禁止的危害社会的行为，同时在主观上必须具有犯罪的故意或者过失。缺少前者，会导致“主观归罪”，缺少后者，会导致“客观归罪”。

（三）罪过在刑法典中有不同的结合方式有三种不同的情况：一是只能由故意构成的犯罪；二是只能由过失构成的犯罪；既包含有故意又包含有过失的犯罪，如故意伤害致人死亡罪。

第二节犯罪故意一、犯罪故意的概念刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，犯罪的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。它包含以下两项内容：

（一）犯罪故意的认识因素行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这是构成犯罪故意的认识因素。 1．认识的内容即“明知”的内容。按通说，“明知”包含以下三个方面：一是对行为本身的认识二是行为结果的认识三是对危害行为与危害结果相联系的其他构成要件事实的认识。问题：“明知”是否包括行为人对违法性的认识？

2．认识的程度即明知自己的行为“会发生”危害社会结果的含义。包括必然发生与可能发生两种情况。（二）犯罪故意的意志因素行为人对自己的行为将要引起的危害结果持有希望或者放任的心理态度，是构成犯罪故意的意志因素。

二、犯罪故意的类型（一）直接故意犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。直接故意的构成因素有二：其认识因素是行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果；其意志因素是行为人希望危害结果的发生。

（二）间接故意犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。其构成因素也有两个方面：认识因素是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果；其意志因素是放任危害结果的发生。司法实践中，间接故意的存在大致有三种情况：

1．行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一个危害结果发生。
2．行为人为了实现一个非犯罪的意图而放任某种危害结果的发生。 3．在突发性事件中，行为人不计后果，放任严重后果的发生。如突发性捅刀子案件，常见于聚众斗殴中。刑法第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条定罪处罚。

三）直接故意与间接故意的关系 1．联系：两者同属于犯罪故意的范畴，在认识因素上，两者都是明知自己的行为会发生危害社会的结果；在意志因素上，两者都不排斥危害结果的发生。

2．区别（1）两者对危害结果发生的认识有所不同。直接故意包括必然性认识与可能性认识两种。间接故意只包括后一种。（2）对危害结果发生的意志表现不同。一为希望，一为放任。（3）在成立条件上，特定危害结果是否发生，对二者成立的意义不同。在直接故意的情况下，特定的危害结果是否发生，并不影响犯罪的成立，在间接故意的情况下，只有发生了特定的危害结果，才能构成犯罪。

第三节犯罪过失一、犯罪过失的概念刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此，犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。其特征如下：

在过失犯罪的场合，行为人具备认识自己行为可能发生危害社会结果的可能性，但事实上在行为时却没有认识到，或者虽然已经认识到，但对结果发生的可能性却做出了错误的估计和判断，认为危害结果可以避免。
2．行为人的主观愿望与客观效果不一致在过失犯罪的场合，行为人在主观上对某种危害结果的发生既不希望也不放任，而持的是一种排斥和反对的态度。危害结果的发生完全是由于行为人缺乏注意、轻率行事造成的，是与行为人的主观愿望相违背的。

二、犯罪过失的类型（一）疏忽大意的过失疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种结果的心理态度。由于行为人对危害结果的发生没有预见，因此又被称为无认识的过失。它又两个基本特征：

1．行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。应当预见，是指行为人在行为时对危害结果的发生既有预见的义务，又有预见的能力。这是疏忽大意的过失不同于意外事件的关键所在。预见的义务是指行为人在行为时对危害结果的发生负有预见的责任。预见的义务一般由法律或者规章制度规定，在没有相应的法律或者规章时，一般应根据共同生活准则或生活经验来确定。预见的能力是指行为人在行为时对危害结果的发生有预见的现实条件和实际可能性。

关于行为人对其行为的危害结果应否预见的判断标准问题，目前在刑法理论界尚未达成共识：
（1）主观说，也称个人标准说——根据行为人在当时的条件下其本身所具有的能力和水平来衡量。（2）客观说，也称社会标准说——根据社会上一般人的能力和水平来衡量。（3）折中说，也称综合标准说——以主观标准为根据、以客观标准做参考。

2．行为人由于疏忽大意没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。“没有预见到”，是指行为人在实施行为的当时没有想到自己的行为可能发生危害社会的结果。这种对危害结果的无认识状态，是疏忽大意过失心理的基本特征和重要内容。

（二）过于自信的过失过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。又称之为有认识的过失。它有两个特征：

1．行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这是过于自信的过失成立的前提。过于自信的过失的行为人对危害结果的发生的预见可分为两种情况：一是认识到了自己行为发生危害社会结果的抽象危险。即行为人根据常识或经验已经认识到了自己的行为可能产生危害结果，只是这种预见比较抽象，尚未具体化到特定的犯罪样态。二是认识到自己的行为可能发生危害社会结果的具体危险。即行为人在实施某种行为时，已经预见到危害结果的具体形式，并指向特定的对象。

2．行为人轻信能够避免但未能避免，以致发生了危害结果。所谓轻信能够避免，一般包含三方面的意思：
（1）行为人相信危害结果不会发生，即对危害结果的发生，行为人是持否定态度的。（2）相信能够避免危害结果的发生有一定的实际根据。如行为人的熟练的技巧或较强的体力，对客观环境或自然规律的熟悉等。 (3)相信能够避免危害结果的发生的根据并不可靠。过高地估计了能够避免危害结果的发生的根据，以至于最终还是发生了危害结果。故叫做过于自信的过失。

三、过于自信的过失与间接故意的关系（一）联系：二者在认识因素上对危害结果的发生均有认识，在意志因素上对危害结果的发生均持非希望的态度。所以二者较难分辨。（二）区别 1．对危害结果的认识程度不同。过于自信的过失的行为人仅仅是预见到危害结果的可能发生，认识程度相对较低；间接故意的行为人则是明知危害结果的现实可能发生，认识程度相对较高。

2．对危害结果发生所持的心理态度不同。过于自信的过失，危害结果的发生是违背行为人本意的；间接故意，危害结果的发挥并不违背行为人的本意。
3．承担的刑事责任轻重不同。过于自信的过失构成的犯罪，行为人在主观上恶性较小，因而处罚也相应较轻；间接故意构成的犯罪，行为人在主观上的恶性较大，因而其处罚也相应较重。

四、意外事件刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” 通说认为，本条的规定是广义上的意外事件。但从沿革意义上讲，它包括狭义的意外事件和不可抗力两种情况。广义意外事件的主要特征是：（一）行为人的行为在客观上造成了损害结果（二）行为人在主观上对自己的行为造成的损害结果没有任何过错（三）损害结果的产生是由于不能预见或者不能抗拒的原因引起的

第四节犯罪目的和犯罪动机一、犯罪目的和犯罪动机的概念
第四节犯罪目的和犯罪动机一、犯罪目的和犯罪动机的概念一般来讲，动机是推动行为人去追求某种目的的内心起因或者内在动力；目的则是行为人在一定的动机推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。刑法意义的目的与动机与此不完全等同。

犯罪目的，是指犯罪人希望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度。根据通说，犯罪目的一般只存在于直接故意犯罪的过程中。可见，行为人对某种危害结果所持的希望、追求的心理，实际是就是犯罪目的的内容。刑法典对绝大多数直接故意犯罪没有规定犯罪目的，道理就在于此。但是，对有的犯罪，刑法对其主观目的还是做了明文规定的。犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或者内心起因。

二、犯罪目的与犯罪动机的关系（一）联系 1．二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中的主观心理活动，都反映了犯罪人的主观恶性及其行为的社会危害性。 2．犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，它源于犯罪的动机，是犯罪动机的延伸和发展，而犯罪动机对犯罪目的的形成又具有促进作用，犯罪目的是犯罪动机进一步发展的结果。 3．二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的，如出于贪财图利的动机所实施的以非法占有为目的的财产犯罪。

（二）区别 1．二者形成的时间先后不同。犯罪动机是促使犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因或内心冲动，它产生于犯罪目的之前；犯罪目的是犯罪人通过实施某种犯罪行为所希望达到的结果，它形成于犯罪动机之后。 2．同一种犯罪的目的相同，而犯罪动机则可能有所不同。 3．一种犯罪动机可以导致几种不同的犯罪目的。 4．犯罪动机与犯罪目的在某些情况下反映的需要并不一致。 5．犯罪目的与犯罪动机在定罪量刑中的作用不同。前者偏重于影响定罪，后者偏重于影响量刑。

第五节刑法中的认识错误刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在的不正确认识。根据行为人认识错误产生的原因不同，刑法理论上通常将其分为两种情况：

一、行为人对法律的认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己行为地法律性质或意义有不正确的认识。通常包括三种情况：（一）误认无罪为有罪（二）误认有罪为无罪（三）对定罪量刑的误认

二、行为人对事实的认识错误是指行为人对与自己行为有关的事实情况所产生的不正确的认识。对属于犯罪构成要件方面的事实情况认识错误影响行为人的刑事责任；对属于构成要件以外的事实情况认识错误不影响行为人的刑事责任。主要有以下几种情况： 1．对客体的认识错误 2．对行为对象的认识错误

（1）误认甲对象为乙对象，两者体现的合法权益相同。
（2）误认甲对象为乙对象，两者体现的合法权益不同。如误把枪支当作一般财物盗回，不构成盗窃枪支罪。（3）误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害。一般按故意犯罪未遂定性。（4）误将犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害。不能认定为故意犯罪，若应当预见由于疏忽大意而没有预见，则认定为过失犯罪；若不能预见，不应预见，则是意外事件。

3．对行为的认识错误（1）对行为性质的认识错误，是指行为人对自己行为的性质所产生的不正确理解。如假想防卫。对此，不能定为故意犯罪；若有过失，则定为过失犯罪；如无过失，则认定为无罪。

（2）对行为方法的认识错误。是指行为人对自己所使用的手段是否会发生危害结果存在不正确的认识。包括三种情况：一是行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果；二是本想使用会产生危害结果的手段，但由于认识错误却使用了不会发生危害结果的手段；三是行为人因愚昧而使用的手段不可能导致危害结果，但行为人误认为可以导致危害结果发生（迷信犯）。

4．对因果关系的认识错误因果关系的认识错误，是指行为人对自己危害社会的行为与危害结果之间的因果联系产生的不正确认识。主要有：（1）因果内容的错误。一是实际结果小于行为人预想的结果。如行为人意图杀人，实际上只造成他人伤害，该错误不影响行为人的故意心理，但只负未遂责任。二是实际结果大于行为人预想的结果。如行为人意图伤害他人，结果却造成他人死亡。该错误不影响行为人原有的故意心理，但对实际发生的超出故意范围的结果要排除故意，只应负过失责任。

（2）因果联系的错误。如行为人误认为犯罪结果是由自己的行为引起的，实际上是由行为人以外的其他原因引起的。如甲开枪击中乙，甲以为乙已死即逃走。甲次日得知乙已死亡，以为是自己打死的，实际是其在苏醒后爬到一公路上被汽车压死。甲对乙死亡的结果只应负故意杀人未遂的责任。（3）因果进程的错误。行为人对因果内容明白无误，而对因果关系的进程却产生了歪曲的反映。甲欲淹死乙，推乙于河中，结果并非被水淹死，而是撞到河中的石头而死亡。对此行为人仍应负故意杀人既遂的责任。

【思考题】比较间接故意与疏忽大意的过失犯罪。【推荐阅读】姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版。

第十章排除社会危害性的行为第一节排除社会危害性行为概述一、排除社会危害性行为的概念与特征（一）概念
第十章排除社会危害性的行为第一节排除社会危害性行为概述一、排除社会危害性行为的概念与特征（一）概念排除社会危害性的行为，是指法人和自然人直接针对危害现象或加害人实施的，旨在排除和减少某种危害发生的积极作为。

（二）特征 1．正当性。是指该行为为法律所肯定和积极评价。表现为三种情况：第一，为法律明文规定，如正当防卫。第二，为法律所允许或许可，如被害人承诺的行为和推断承诺的行为。第三，为执行法律和依法执行职务之必然结果。 2．善意性。是指行为人在实施排除社会危害性行为时，必须是出于排除危害、保护正当利益的善意。

3．私力性。即以自己的力量和条件排除其面临的紧急危害。
4．有利性。从功利的角度看，排除社会危害性的行为就是对社会有利的行为。 5．损害性。进入刑法评价视野的排除社会危害性行为，其本身均需给社会某种利益造成一定的损害为代价或前提。否则就不成其为排除社会危害性的行为。

二、排除社会危害性行为的种类（一）正当防卫（二）紧急避险（三）执行命令行为。部属服从上级执行命令是其应履行的义务，主观上没有危害社会的罪过心理，由此产生的一切后果应由其上级负责。但，执行的必须是上级依照职权和法律发布的命令，并且主观上认为上级的命令是正当的，在执行命令时，没有逾越命令的范围。

（四）正当业务行为是指具有特定身份的人依照法律和职业规范的规定所实施的行为。行为人必须有从事法定职业的资格或身份，必须依法实施业务行为，须是出于合法正当的目的。其造成的损害利益必须小于保护的利益。（五）科学研究和自然探险行为。这类行为的正当性，取决于其目的的正当性，决策的科学性，成功的可能性和损害的不可避免性。

（六）受害人承诺的行为和推定受害人承诺的行为
行为给受害人的人身或财产造成一定损害，但受害人事前有承诺或者推定受害人会承诺，排除其社会危害性。前者如病人要求医生冒险动手术，并承诺若发生意外，后果自负。结果手术失败，病人死亡。后者如受害人外出时住宅内发生火灾，邻居破门救火。

第二节正当防卫一、正当防卫的概念根据刑法第20条第1款规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。

二、正当防卫的条件（一）有实际的不法侵害存在这是正当防卫的起因和前提条件。也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。假想防卫不是正当防卫。

（二）不法侵害必须正在进行——已经着手实施但尚未结束
这是正当防卫的时机条件。当不法侵害人正在预备实施侵害行为，或者已经实行完毕，行为人实施防卫行为的，属于防卫不适时。但当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为，一旦着手（如引爆炸药）将造成不可避免之严重后果时，也可先发制人，实施正当防卫。

（三）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害
这是正当防卫的主观条件。防卫挑拨、互相斗殴不是正当防卫。（四）防卫行为必须针对不法侵害人进行这是正当防卫的对象条件。不法侵害者本人，包括人身和财产。通常针对人身进行防卫。

（五）防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害
这是限度条件。即反击力度的有限性。如何把握正当防卫的限度，是一个很复杂的问题，应综合考虑以下几个因素： 1．不法侵害行为的性质和强度 2．不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度 3．不法侵害行为可能造成的危害范围 4．正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点

三、特别防卫权刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于正当防卫，不负刑事责任。”注意以下三个问题:

（一）对“行凶”的理解（二）只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时才适用，非暴力的杀人、抢劫不适用。（三）其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪，严重放火罪、爆炸罪等。

四、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念和特点刑法第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。”据此，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。其特点是：防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。

（二）防卫过当的刑事责任 1．防卫过当不是一个独立的罪名 2．防卫过当的罪过形式。有多种意见：有的认为包括故意和过失；有的认为包括间接故意和过失（王作富）；有的认为只能是过失（张明楷）；有的认为只能是疏忽大意的过失。

第三节紧急避险一、紧急避险的概念根据刑法第21条的规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小合法权益的行为。

二、紧急避险的要件（一）必须遭遇现实的危险合法权益面临现实的危险，是紧急避险的前提和根据。假想避险不是紧急避险。危险的来源和种类有：自然力量产生的危险，机械、能源设备产生的危险，动物侵袭造成的危险，人为原因造成的危险等。（二）必须是正在发生的危险正在发生的危险，是指危险迫在眉睫，合法权益正处于危险威胁之中。

（三）必须是不损害某种合法权益就无法避免的危险，即不得已而为之。
（四）必须出于保护合法权益的目的（五）必须没有超过必要限度造成不应有的损害所谓必要限度，是指为有效避免危险而必须损失的合法权益的代价。必要限度主要根据危险的大小、危险对合法权益威胁的程度、避免危险的难易和合法权益的性质等因素综合衡量。

危险越大、越紧急，保护的合法权益越重要，必要限度就越宽松。有人认为，只要紧急避险损害的合法权益小于保护的合法权益，就没有超过必要限度。这种观点是不全面的。有两种情况正好相反。一种是，当整个的合法权益遭受危险时，损失大部分合法权益后才避免了危险，相对于不避险全部合法权益都将损失而言，保住了部分合法权益也属于紧急避险。

另一种情况是，当只需要损失微小的合法权益就可以避免危险时，若损失了较大的合法权益，尽管其仍然小于保护的合法权益，避险行为也超过了必要限度，构成避险过当，因为损失的合法权益中有一部分并非紧急避险所必须付出的代价。刑法第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”

三、避险过当及其刑事责任刑法第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度，造成不应有损害的，是避险过当，应负法律责任。【思考题】试述正当防卫与紧急避险之间的联系。【推荐阅读】王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。

第十一章犯罪停止形态第一节犯罪停止形态概述一、犯罪停止形态概述
第十一章犯罪停止形态第一节犯罪停止形态概述一、犯罪停止形态概述犯罪停止形态，是指一种犯罪行为在客观上所呈现的某种状态，包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等。

从犯罪停止形态上，可以将所有的犯罪划分为单一停止形态的犯罪和多种停止形态的犯罪。前者是指这种犯罪一经成立只有一种形态，无所谓犯罪的既遂形态、预备形态等，实际上只有犯罪或成立犯罪这一形态。后者是指犯罪行为在其发展过程中，由于其自身的停顿或者其他因素的介入，可能会出现不同形态的犯罪。通说认为，过失犯罪和间接故意的犯罪，都是单一停止形态的犯罪，只有直接故意犯罪是多种停止形态的犯罪。因此，所谓犯罪的停止形态，实际上仅指直接故意犯罪的停止形态。

二、犯罪停止形态与刑法其他问题的关系（一）犯罪停止形态与犯罪阶段（二）犯罪停止形态与定罪有的犯罪，由于犯罪的社会危害性较小，如果不是既遂形态而是未遂或者预备形态，一般可不认为是犯罪，所以犯罪停止形态对区别罪与非罪，具有一定意义。有的犯罪，虽然其社会危害性较大，但如果处于未遂或者其他状态，行为的性质很难认定，一般也不按犯罪论处。只有对某些特别严重的犯罪而言，任何一种犯罪停止形态都是犯罪，如杀人、强奸、绑架等。

(三)犯罪停止形态与量刑对于预备犯，可比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对未遂犯，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。

第二节犯罪既遂一、犯罪既遂概说刑法典没有对犯罪既遂概念做出明确界定。学术界对此至今尚存较大分歧。曾先后出现过以下观点：

1．犯罪既遂的目的说。认为犯罪行为以达到了行为人的目的为既遂，否则为未遂。亦称主观说，主要将行为人的主观意志作为界定既遂的根据。不足之处在于：把犯罪既遂局限于有目的的犯罪，缩小了犯罪既遂存在的范围。而且在有些情况下，行为人虽然没有实现其犯罪目的，但并不影响行为构成既遂。如甲想杀死乙，实际上却杀死了丙。

2．犯罪既遂的结果说。有两种观点。一种认为行为发生了法律规定的犯罪结果的，为犯罪既遂，没有发生法律规定的结果的为未遂。另一种观点认为行为发生了行为人所追求的、犯罪行为的性质所要求的结果的，是犯罪既遂，否则为未遂。也称为客观说。但是，犯罪停止形态并不以结果犯为限，而是以直接故意的犯罪为限。有的直接故意犯罪并不要求以出现结果为既遂。

3．犯罪既遂的构成要件说。主张行为具备了刑法规定的犯罪构成的全部要件时为既遂，否则为未遂。这是通说。但有两点不足：一是这一定义并非界定犯罪既遂所独有的定义，因为犯罪构成要件齐备不仅是犯罪既遂是否成立的标准，也是犯罪是否成立的标准。二是犯罪构成要件不仅有四个基本要件，还有其他选择要件，是指基本要件齐备还是指选择要件也齐备？不明确。 4．王作富教授认为，犯罪既遂是指已经成立直接故意的犯罪，其客观方面齐备法律规定的结果或行为的犯罪形态。

二、犯罪既遂的类型（一）行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。行为犯的既遂和未遂是以行为是否实施完成为区分标志，而不是以某种危害结果是否发生作为区分标志。如果行为犯出现了实际的加重结果，则该结果是构成行为犯之外的加重结果或者加重情节。如伪证罪导致错判。

（二）举动犯是指犯罪一经着手实施，其客观方面的要件即告完整或齐备的犯罪。如煽动分裂国家罪。举动犯与行为犯的区别在于：行为犯的行为如果没有完成，其客观方面还不具有完整性，因而还可能成立未遂。二举动犯只要着手实施，其客观方面即具备完整性。从这个意义上说，举动犯也无所谓既遂、未遂之分。

（三）结果犯结果犯是指由危害行为和危害结果共同构成犯罪的客观方面的犯罪。缺少危害结果，犯罪的客观方面就布局有完整性或说客观方面的要件不齐备。结果犯的结果，是指有形的、可以计量的具体危害结果，而不是抽象的危害社会关系的结果，它必须是与犯罪的性质相一致的结果，而不是指犯罪行为造成的任何结果。（四）危险犯危险犯是指危害行为和危害行为造成的危险状态共同构成客观方面完整性的犯罪。

第三节犯罪预备一、预备的概念与特征（一）概念
第三节犯罪预备一、预备的概念与特征（一）概念刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这是法定概念。理论概念是：行为人为了实行犯罪，准备故居、制造条件，但由于行为人意志以外的原因尚未着手实行的犯罪形态。

（二）特征 1．客观上实施了为实行犯罪而准备工具、制造条件的行为 2．主观上是为了实行犯罪 3．行为人没有着手实行犯罪 4．犯罪行为停留在预备阶段是由于行为人意志以外的原因

二、犯罪预备与犯意表示的区别犯意表示是指行为人将自己的犯罪意图流露于外并为他人所知悉的行为。口头的、书面的、还可能是某种动作。犯罪预备与犯意表示的区别，主要有：（一）犯罪预备是为实行犯罪而准备工具、制造条件，表现为一种主观影响客观世界的积极行为。而犯意表示只是以语言、文字等形式单纯流露其犯罪意图，它不是一种积极行为，而是表达行为人心理状态的一种活动。

（二）犯罪预备的作用旨在促成或实现犯罪，对早日着手实行犯罪和确保犯罪目的的实现，具有重要意义。二犯意表示不会对犯罪的着手实行起促成作用，甚至对犯罪预备也不会起促成作用。
（三）犯罪预备本身即独立地具有社会危害性，对刑法所保护的社会关系已经构成了现实的威胁。而犯意表示只能说明行为人有人身危险性或者犯罪的可能性，不具有实际的社会危害性，没有对社会关系构成现实的威胁。

（四）犯罪预备表明行为人已经开始犯罪。而犯意表示只是说明行为人想实施犯罪，而没有以任何形式开始实施犯罪。
三、预备犯的刑事责任刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。” （一）预备犯应当受到处罚（二）对预备犯比照既遂犯处罚（三）可以从轻、减轻处罚或者免除处罚

第四节犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征（一）概念
第四节犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征（一）概念刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” （二）特征

1．行为人已经着手实行犯罪。犯罪的着手，是指行为人开始实施犯罪的实行行为。对有预备行为的故意犯罪来说，着手既是实行行为的开始，又是犯罪预备的终结，是犯罪形态发生质变的转折点。对没有预备行为的故意犯罪来说，着手是犯罪意志转化为犯罪行为的原始起点。何为犯罪的着手，在不同的犯罪中表现不同。在共同犯罪中，只要有一人着手实行犯罪，就应当视为共同犯罪的着手。既是在同一种犯罪中，着手也因具体行为的主客观情况而有所差别。

着手是实行行为的开始，所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。关于犯罪实行行为的性质，在我国刑法学界有不同的看法。
（1）通说即构成要件说。实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。不足之处：犯罪未遂只涉及犯罪客观方面的内容，并不涉及犯罪的其他要件。（2）直接结果说。实行行为是指能直接导致犯罪结果发生的行为。不足之处：对于不能犯的行为来说，根本就不可能导致危害结果的发生。

（3）本质特征说。实行行为是指刑法分则规定的体现犯罪本质特征的行为。首先，实行行为是体现犯罪本质特征的行为；其次，实行行为是构成犯罪客观方面的行为；最后，实行行为有无实际的结果，是否能导致实际的结果，都是不确定的。 2．犯罪没有得逞

犯罪未得逞的含义，大致有三种看法：一是认为是指犯罪的结果没有出现；二是认为犯罪人的目的没有达到；三是认为犯罪构成的要件没有齐备（通说）。
犯罪未得逞，应分别不同情况认定，行为犯是以刑法规定的实行行为没有实施完毕为未得逞，而结果犯是以犯罪性质所决定的结果没有出现为未得逞。 3．犯罪未得逞是由于行为人以外的原因这是犯罪未遂区别于犯罪中止的本质特征。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或者不能控制的主客观原因。

二、犯罪未遂的类型（一）实行终了的未遂和未实行终了的未遂实行终了的未遂是指行为人已经将犯罪的实行行为实施完毕，但由于行为人意志以外的原因犯罪没有得逞。未实行终了的未遂，是指行为人在实施实行行为的过程中，由于行为人意志以外的客观因素的介入，导致行为人不敢或不能把行为实行终了，以致犯罪未得逞。

（二）能犯未遂和不能犯未遂能犯未遂，是指根据犯罪时的主客观情况，犯罪行为本来有可能得逞，但由于行为人意志以外因素的介入使犯罪没有得逞。不能犯未遂，是指由于行为人主观认识上的原因或行为手段或行为对象等原因，犯罪不具备得逞的客观可能性。

2．必减主义。这是客观主义主张。认为应以犯罪人的客观行为及行为所造成的实际损害为标准。在立法上，以德国为代表。
3．得减主义。这是折中主义的主张。从主客观两方面综合评价未遂犯的社会危害性。立法上只做或然性规定，具体处罚则由审判机关根据案件的实际情况做出选择。

（二）我国对未遂犯的处罚刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”采取的是得减主义。

第五节犯罪中止一、犯罪中止的概念与特征（一）概念
第五节犯罪中止一、犯罪中止的概念与特征（一）概念第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。” （二）特征

1．时空特征。即“在犯罪过程中”。 2．自动性特征。指行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪行为，或者主动地防止了危害结果的发生。 3．有效性特征。指犯罪人彻底放弃犯罪意图，停止犯罪行为或者在发生法定危害结果之前，采取一定的措施有效地避免了法定危害结果的发生。

二、犯罪中止的类型（一）预备行为的中止和实行行为的中止是根据中止行为所处的犯罪形态所做的划分。（二）实行终了的中止和未实行终了的中止是根据犯罪实行行为是否实施完毕所做的分类。

三、中止犯的刑事责任国外刑法理论对中止犯有无罪说、不罚说、折中说。我国刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。”

【思考题】 1．犯罪既遂的类型。 2．犯罪未遂之“着手”的认定。 3．不能犯未遂的处罚。【推荐阅读】 1．张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社1997年版。 2．肖中华：《犯罪构成中的要件要素及犯罪形态》，载《法学》2005年第4期。

第十二章共同犯罪第一节共同犯罪的概念与成立要件一、共同犯罪的概念
第十二章共同犯罪第一节共同犯罪的概念与成立要件一、共同犯罪的概念刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”注意： 1．对“以上”的理解。刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”

2．对“二人”的理解。“人”是否包括单位？刑法第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品（醋酸干）的，以制造毒品罪的共犯论处。”第3款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”这明确肯定了单位与自然人可以构成共犯。

3．共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成否为前提？
4．过失犯罪是否存在共同犯罪？ 5．同时犯是否存在共同犯罪？

二、共同犯罪的成立要件（一）犯罪主体必须是在二人以上（二）犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为共同犯罪行为主要包括三层含义：一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为；二是各个共同犯罪人的行为尽管在分工和表现形式上有所不同，但他们之间不是孤立的，是围绕一个共同的犯罪目标的有机联系的犯罪整体。三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果具有因果联系。

（三）犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意
所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。其认识因素是：共同犯罪人认识自己与他人互相配合共同实施犯罪；共同犯罪人认识自己行为的性质，并且认识共同犯罪行为的性质；共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。其意志因素是：共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。

需要特别说明的是：共同犯罪人之间必须存在意思联络。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间，教唆犯与实行犯之间，帮助犯与实行犯之间，而不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络，如组织犯、教唆犯、帮助犯相互间即使没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立。问题：片面共犯。所谓片面共犯，指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。

三、共同犯罪的认定（一）二人以上共同过失行为，不构成共同犯罪（二）单方故意与单方过失行为共同造成某种危害结果的，不构成共同犯罪（三）二人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪（四）同时犯，不构成共同犯罪（五）超出共同故意范围的犯罪，不构成共同犯罪（六）事前未通谋的窝藏行为、包庇行为，不构成共同犯罪

四、共同犯罪的形式共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合形态。共同犯罪的形式不同，社会危害性也不同。（一）任意的共同犯罪与必要的共同犯罪这是从共同犯罪是否能够任意形成为标准划分的。任意的共同犯罪，指刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。

任意的共同犯罪由刑法总则加以规定。刑法理论上研究的共同犯罪，主要是这种共同犯罪。对这种共同犯罪，应根据刑法总则规定共同犯罪的条款和刑法分则规定的有关犯罪的条文定罪量刑。
必要的共同犯罪，指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪。我国刑法规定有三种：

1．对行性共同犯罪，指基于二人以上的互相对向行为。缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立。其特点是：其一，触犯的罪名可能不同（如行贿、受贿），也可能相同（如重婚）；其二，各自实施自己的犯罪行为，如送与收；其三，双方的对向行为互相依存而成立；其四，一方构成犯罪，一方可能不构成犯罪。如甲乙丙每人向丁行贿3000元，甲乙丙均不构成行贿罪，但丁构成受贿罪。这种情况虽然仍称为必要的共同犯罪，但确实值得研究。

2．聚合性共同犯罪。指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。如武装叛乱、暴乱罪，聚众扰乱社会秩序罪。其特点是：其一，人数较多；其二，参与犯罪者的行为方向相同；其三，参与的程度和形态可能不同，有的参与组织、领导或指挥，有的只是参与实施。

3．集团性共同犯罪。指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成药铺见的犯罪。如刑法第120条第1款的“组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪”
。对必要的共同犯罪，根据刑法分则规定的有关犯罪的条文处理，不必适用刑法总则规定的共同犯罪的条款。

（二）事前通谋的共同犯罪的和事中通谋共同犯罪
这是以共同犯罪故意形成的时间为标准进行划分的。事前通谋的共同犯罪，指共同犯罪人着手实行犯罪以前形成共同犯罪故意的共同犯罪。事中通谋的共同犯罪，指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。通常称为“事前无通谋的共同犯罪”。

（三）简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪这是以共同犯罪人之间有无分工为标准进行划分的。简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同实行犯），指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。每一共同犯罪人都是实行犯。构成简单共同犯罪，除了犯罪主体符合要求外，还必须具备：

1．从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须共同实行犯罪。共同实行表现有几种情况：，第一，共同实行同样的行为；第二，各人实行不同的行为；第三，对不同对象分别实行犯罪，即各共同犯罪人共同实施某一犯罪，但分别对不同的对象实行犯罪行为。如甲乙相约杀害丙丁兄弟，二人分工，甲杀死哥哥丙，乙杀死弟弟丁。

2．从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。包括：第一，各共同犯罪人对所具体实施的犯罪具有共同的认识；第二，各共同犯罪人具有共同实行犯罪的意思联络，即行为人不仅认识到自己实行犯罪，并且认识到与他人共同实行犯罪，同时他人也认识到对方与自己共同实行犯罪。高铭暄否认片面共同正犯。

如何解决简单共同犯罪人的刑事责任？应遵循如下原则：
1．各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不只是对自己实行的犯罪行为负责。甲乙共谋投石伤害丙，甲投石击中丙左眼致左眼失明，乙投石未击中，乙与甲同样作为伤害既遂的共同实行犯受处罚，不能认为乙是伤害未遂。国外刑法理论上叫“一部行为全部责任的原则”[1] [1] 【日】板仓宏著：《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第305页。

2．各共同犯罪人只能对共同故意实行的犯罪负责，若有人超出共同故意的范围之外，实行别的犯罪，只能由实行该种犯罪的人负责，其他共同犯罪人对该种犯罪不负刑事责任。
3．根据各共同犯罪人在共同犯罪中的作用和社会危害程度，分别按主犯、从犯、胁从犯处罚，并引用刑法总则规定共同犯罪的有关条文，如果都起主要作用，都按照主犯处罚。

4．考查各共同犯罪人的人身危险程度和犯罪后的态度，实行区别对待。
复杂的共同犯罪，指各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。它与简单的共同犯罪的区别是：后者，各共同犯罪人都参与实行犯罪构成客观要件的行为，都是实行犯；前者，各共同犯罪人中有的实行犯罪构成客观要件的行为，有的则实施非犯罪构成客观要件的行为，从而有的是实行犯，有的是教唆犯，有的则是帮助犯。我国刑法没有规定复杂的共同犯罪，其刑事责任问题应根据总则关于共同犯罪的规定来解决。

（四）一般的共同犯罪与特别的共同犯罪这是以共同犯罪人之间结合的紧密程度未标准进行划分的。一般的共同犯罪，指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。它可以是事前通谋的共同犯罪，可以是事中通谋的共同犯罪；可以是简单的共同犯罪，也可以是复杂的共同犯罪。

特殊的共同犯罪，指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪。或称有组织的共同犯罪，也称犯罪集团。刑法典第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”构成犯罪集团必须具备如下条件：其一，三人以上。其二，为共同实施犯罪而组成。其三，是较为固定的犯罪组织。

所谓犯罪组织，指以犯罪为目的而建立起来的较为固定的集体。组织总是意味着成员之间存在着领导与被领导的关系。按照组织的严密程度来划分，犯罪集团可分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。所谓较为固定，指以实施多次犯罪为目的而组织起来，组织体准备长期存在，并不以实际上长期存在为必要。

对犯罪集团，刑法分则有规定的，即属于必要的共同犯罪中的集团性共同犯罪，应当依照刑法分则的有关规定处理；刑法分则没有规定的，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定，区分首要分子、首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯而处罚。

第三节共同犯罪人的刑事责任一、共同犯罪人的分类标准对共同犯罪人采取什么标准进行分类，主要有两种立法例：（一）以分工为标准进行分类
第三节共同犯罪人的刑事责任一、共同犯罪人的分类标准对共同犯罪人采取什么标准进行分类，主要有两种立法例：（一）以分工为标准进行分类有的国家采用二分法，分为正犯与从犯，如1810年《法国刑法典》。其所谓从犯包括教唆犯和帮助犯。《澳门刑法典》也采用这种分类，其所谓正犯指实行犯和教唆犯。有的采用三分法，1922年《苏俄刑法典》分为实行犯、教唆犯和帮助犯。在德国所谓正犯就是指实行犯。

有的采取四分法，如1996年《俄罗斯刑法典》分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。
（二）以作用为标准进行分类有的采用二分法，分为主犯和从犯，如英国。有的采用三分法，分为首要、从犯和胁从。这两种分类各有利弊。我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人进行分类的。

二、我国各共同犯罪人的特征及其刑事责任（一）主犯刑法典第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”据此，主犯有两种： 1．组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是这种主犯的特征。犯罪集团的首要分子可能是一人，也可能不只一人。

2．在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。相对于犯罪集团的首要分子，又称其他主犯或首要分子以外的主犯。有以下几种：
（1）在犯罪集团中除首要分子外起主要作用的犯罪分子。主要表现为：积极参加犯罪集团，或直接实行犯罪。（2）在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主要是在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯。（3）在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。

聚众犯罪的首要分子与主犯的关系问题：刑法第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这里的首要分子是就必要的共同犯罪而言的，也即是对刑法分则条文明文规定的“首要分子”所做的解释。据此，首要分子有两种：一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子，这与刑法第26条的首要分子相当。

但由于它是刑法分则所规定的，因而在处理这种首要分子时，应当直接引用刑法分则的有关条文即可。如第240条“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”。二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众犯罪的首要分子。聚众犯罪不一定都是共同犯罪，如第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。

主犯的刑事责任： 1．首要分子的刑事责任。刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。” 2．首要分子以外的主犯的刑事责任。刑法第26条第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。” 对必要共同犯罪中犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子，刑法分则均规定有相应的法定刑。对其的惩罚，应按分则的规定进行。

（二）从犯的特征与刑事责任刑法第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。” 1．在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子所谓在共同犯罪中起次要作用，指虽然参与实行了某一犯罪构成客观要件的行为，但在共同犯罪中所起的作用比主犯小，称为次要实行犯。

2．在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。所谓辅助作用，指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。辅助可能表现为有形的帮助，也可能表现为无形的帮助（如指点犯罪的时，主观上都具有实现犯罪结果的故意，所以应与实行犯负同等的责任。机、对象）。但传授犯罪方法的，单独论处。在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般都是有主有从。

关于从犯的刑事责任，理论上有三种主张：一是同等处罚说。认为从犯或实行犯客观上都实施了实现犯罪结果的行为二是必减说。认为行为的轻重是刑罚轻重的标准，实行犯的行为直接引起危害结果的发生，而从犯对危害结果的发生仅仅起辅助作用，二者行为的轻重大不相同，所以对从犯应比照实行犯减轻处罚。

三是得减说。认为从犯的个人情况不同，有时其主观恶性可能较大，不根据具体情况一律减轻处罚，不符合刑罚个别化的原则。所以，对于从犯可以比照实行犯减轻处罚。
我国刑法基本上是采取必减说的。刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”

（三）胁从犯的特征及其刑事责任刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的”，是胁从犯。所谓被胁迫参加犯罪活动，指受到暴力威胁或精神威胁、被迫参加犯罪活动。刑法第28条规定：对胁从犯，“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。

（四）教唆犯的特征及其刑事责任教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人的。刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的” ，是教唆犯。构成教唆犯，须具备下列条件： 1．从客观方面说，必须有教唆他人犯罪的行为。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。教唆的对象必须是有刑事责任能力的人，如果教唆无刑事责任能力的人进行犯罪，就不是教唆犯，而是利用无责任能力人犯罪的间接正犯。教唆的内容必须是犯罪行为。教唆行为只能由作为构成。

构成教唆犯，只要求实施唆使他人产生犯罪故意的教唆行为就够了，不要求传授犯罪的方法。如果不仅教唆他人犯罪，而且传授他人犯罪的方法，如，不仅教唆他人诈骗，而且传授他人诈骗技术，应从一重罪论处。若既教唆他人犯甲罪，又传授他人犯乙罪的方法，则数罪并罚。

根据第29条的规定，教唆犯存在两种的情况：一是该条第1款规定的“教唆他人犯罪的”，教唆犯的教唆行为与被教唆人所实施的犯罪之间存在因果关系。二是该条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪，” 相当于外国刑法理论中的教唆的未遂。

2．从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意。这种故意也包括意识因素与意志因素。意识因素是：其一，认识到被教唆的他人是达到刑事责任年龄，具有责任能力的人。如果行为人误认为无刑事责任能力人为有刑事责任能力人而教唆其犯罪，仍然构成教唆犯。这种误认对教唆犯的故意不发生影响。其二，认识到他人还没有犯罪故意。如果行为人不知他人已有犯罪故意而教唆其犯罪，不影响教唆犯的成立。

其三，预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意，并实施该犯罪。第四，教唆人预见到被教唆人实行该种犯罪，在被教唆人实行某种犯罪时，被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪向一致，才成立该种犯罪的教唆犯。若教唆他人犯甲罪，被教唆人实际犯乙罪，两者故意的内容不一致，教唆者只能构成他所预见的犯罪的教唆犯，而不能是他未预见的犯罪的教唆犯。

教唆犯故意的意志因素是希望，此乃公认。但是否包括放任的心理态度则意见不一。有的认为只能是直接故意，有的认为也可以是间接故意。我们认为，第29条第1款的教唆犯，通常是出于直接故意，但也可能出于间接故意；第29条第2款的教唆犯，只有出于直接故意才能构成。教唆犯的刑事责任，刑法规定了三种情况：

1．教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，但在少数情况下，教唆犯在共同犯罪中也可能起次要作用，如从犯的教唆即教唆他人帮助别人犯罪。

2．教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。应当根据不同的情况分别处理：首先，教唆16－18周岁的人犯任何罪，都应当从重处罚。其次，教唆14－16周岁的人犯故意杀人，故意伤害致人重伤或死亡，抢劫，贩卖毒品，放火，爆炸，投毒罪（第17条第2款），应当对教唆犯从重处罚。第三，教唆14－16周岁的人犯第17条第2款规定以外之罪，以及教唆不满14周岁的人犯任何罪，教唆者不能称为教唆犯，应按间接正犯（实践中即按实行犯）从重处罚。 3．如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

【思考题】张明楷：《关于共犯人分类刑事立法的再思考》，载《中国法学》1993年第1期。【推荐阅读】陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版。

第十三章罪数形态第一节罪数判断标准一、研究罪数形态的任务与意义
第十三章罪数形态第一节罪数判断标准一、研究罪数形态的任务与意义罪数，指犯罪的个数，在刑法理论数指一罪与数罪。罪数形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。研究罪数形态的任务主要在于：探讨确定罪数的科学标准，揭示一罪与数罪的区分，阐明各种罪数形态的构成要件和本质属性即实际罪数，进而确定适用于各种不同罪数形态的处理原则。

研究罪数形态的意义主要是： 1．有助于刑事审判活动中准确定罪。 2．是正确适用刑罚的重要条件。 3．关系到我国刑法中一些重要制度的适用，如刑法的空间效力、时间效力、追诉时效等。 4．有利于刑事诉讼程序的正常进行。如最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释（试行）》第6条规定：“一人犯数罪……的案件，只要其中……一罪属于上级人民法院管辖的，全案又上级人民法院管辖。”

二、罪数判断标准的学说评析罪数判断标准，指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么来判断罪数，中外刑法存在各种不同学说。（一）行为标准说认为犯罪的本质是行为，无行为则无犯罪。所以判断罪数自然应以行为的个数为标准。实施了一个行为的为一罪，实施了数个行为的，为数罪。该说有自然行为说与法律行为说之分。

行为标准说只强调行为，不考虑结果，主观要件更没有涉及。而犯罪是符合刑法规定的犯罪构成要件的行为。
（二）法益标准说又称结果标准说。认为，犯罪的本质是对法益的侵害，所以判断罪数应以侵害法益或犯罪结果的个数为标准。法益个数的计算，因法益种类的不同而不同。

（三）犯意标准说又称意思标准说。认为，犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，所以判断罪数应以犯罪意思为标准。基于一个犯罪意思实施犯罪的，是一罪；基于数个犯罪意思实施犯罪的，是数罪。如，以一次杀二人的意思同时杀害二人是一罪；若杀害一人之后决意杀另一人的，是数罪。犯意标准说，强调了犯罪的主观方面，却完全忽视了犯罪的客观方面。

（四）构成要件标准说认为，犯罪首先以构成要件符合性为标准才能成立，所以判断罪数应以构成要件为标准。一次符合构成要件的行为，是一罪；数次符合构成要件的行为，是数罪。此说为小野清一郎所提倡。但是按照西方刑法理论，构成要件符合性，只是犯罪成立的条件之一，行为构成犯罪，还必须具备违法性和有责性。所以，行为符合构成要件的次数不等于犯罪的个数，从而以构成要件为标准并不能准确地区分罪数。

三、犯罪构成标准说的科学性我国学者在全面评析西方学者关于判断罪数标准的主要学说的基础上，提出了犯罪构成标准说。认为，我国刑法中的犯罪构成，是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体。行为符合犯罪构成，犯罪即可成立，所以判断罪数应以犯罪构成为标准。行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪。

这里所说的犯罪构成，主要指刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的具体的犯罪构成，包括独立的犯罪构成与派生的犯罪构成（即加重或减轻的犯罪构成），基本的犯罪构成与修正的犯罪构成（即共同犯罪或犯罪未完成形态的犯罪构成）等等。其科学性表现在：（一）贯彻了我国刑法基本原则之一的罪刑法定原则（二）贯彻了主客观相统一的原则（三）在罪数领域里贯彻了犯罪构成理论

需要指出：犯罪构成标准说是科学的，但在解决罪数问题上却不是万能的。如有些按一罪处理的罪数形态如牵连犯，有时刑法明文规定实行数罪并罚。《刑法》第198条规定的保险诈骗罪，如果故意造成财产损失或者故意造成被保险人死亡、伤残，“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。可见在区分一罪与数罪时，通常固然要以犯罪构成为标准，但应考虑刑法有无特别规定。

四、罪数的类型罪数的类型首先分为一罪与数罪。在刑法理论上对于罪数的分类提出了各种不同的意见。以下分类为一些著作所采用：（一）一罪的类型 1．实质的一罪，包括继续犯、想像竞合犯和结果加重犯 2．法定的一罪，包括结合犯和惯犯 3．处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯

（二）数罪的类型 1．实质数罪与想像数罪 2．异种数罪与同种数罪 3．并罚数罪与非并罚数罪 4．判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪这种分法基本上时可取的。个别地方因为法典的明文规定而稍做变更。

第二节一罪的类型一、实质的一罪（一）继续犯 1．概念
第二节一罪的类型一、实质的一罪（一）继续犯 1．概念继续犯，也称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。如非法拘禁罪，窝藏罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪。研究继续犯的法律依据时刑法典第89条的规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”

2．继续犯的要件（1）必须是一个犯罪行为。因为在主观上支配行为的犯意只有一个，且其贯穿实行行为的开始到终了。继续犯通常由作为构成，如窝藏罪；也可能由不作为构成，如遗弃罪。（2）必须是持续地作用于同一对象。

（3）必须是犯罪行为与不法状态同时继续。首先犯罪行为必须具有继续性，从着手实行到行为终了有一个过程，此过程种实行行为一直处于不间断进行地状态中。其次是犯罪行为所引起的不法状态具有继续性。所谓不法状态，指由于犯罪的实行行为使客体遭受侵害的状态。最后是犯罪行为与不法状态同时处于持续的过程中，而不是单方面的持续。

（4）必须从着手实行到行为终了继续一定时间。即具有时间上的持续性。至于持续多长时间，法律没有明文规定，应根据犯罪的性质和情节，具体分析加以认定。关于时间继续应从何时开始，在刑法理论界有犯罪既遂后说与犯罪实行后说等意见分歧。我们认为以后者为妥。

3．继续犯的处断原则刑法分则对属于继续犯的犯罪设专条加以规定，并配置相应的法定刑。所以对继续犯应依刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。继续时间的长短可作为量刑情节加以考虑。 4．继续犯与有关罪数形态

（1）继续犯与状态犯。状态犯，指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。它与继续犯的区别是：第一，继续犯的不法状态从犯罪实行即行发生，一直存在于犯罪行为终止的整个犯罪过程中。状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而不存在于整个犯罪过程中。第二，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态犯则只是不法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续。如盗窃罪，盗窃犯占有赃物，只是不法状态的继续，而盗窃行为已经结束，所以是状态犯，而不是继续犯。

（2）继续犯与即成犯。即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即行完成的犯罪形态。有两种情况：一是犯罪实行终了，犯罪既遂成立，没有不法状态继续的犯罪，如故意杀人罪；二是犯罪实行终了，仍有不法状态继续的犯罪，如盗窃罪。即成犯与继续犯的主要区别在于：继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件，而即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。如伤害罪，可能一枪致人重伤，也可能在实施打击2小时后造成重伤。

（3）继续犯与接续犯。接续犯，指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的犯罪形态。其特征是：第一，在同一机会实施，即在相接近的时间或场所内侵害同一犯罪的直接客体；第二，接连不断地实施性质相同的数个举动。如行为人意图杀死被害人，每次下少量毒药，竞多次下毒后致被害人死亡。接续犯与继续犯的主要区别是：接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中。

（二）想像竞合犯 1．概念想像竞合犯，也称想像的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。如开一枪，打死了甲，打伤了乙。日本刑法地54条规定：“一个行为同时触犯两个以上罪……按照其最重的刑罚处断。”我国刑法典没有规定想像竞合犯，但在刑法理论是一直是承认的，并为司法实践所接受。 2．成立要件

（1）行为人只实施了一个行为。所谓一个行为，指在社会生活的意义上被评价为一个的行为（含结果在内）。至于行为是否必须出于一个犯意或一个罪过，理论上存在争论。
（2）一个行为触犯了数个罪名。就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。至于数个罪名是否必须相同，在理论上有分歧。我赞成只承认异种类的想像竞合犯才是想像竞合犯为宜。

3．想像竞合犯的处断原则通说主张按“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，不实行数罪并罚。刑法典第329条肯定了这一原则。但刑法另有特别规定的，从其规定。

4．想像的竞合犯与法规竞合法规竞合或称法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。如刑法第127条第2款的抢劫枪支、弹药罪与第263条的抢劫罪。法规竞合适用法律的原则是：特别法优于普通法，重法优于轻法。

两者的区别：（1）法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且产生的是一个结果；想像竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。（2）法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想像竞合犯则是由于犯罪的实施特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。

（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想像竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。
（4）法规竞合，仅仅一法规适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法、重法优于轻法的原则解决；想像竞合犯，数法规均可适用其行为，其法律适用问题，依照“依照从一重处断”的原则解决。

（三）结果加重犯 1．概念结果加重犯，也称加重结果犯，指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的结果或重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。

2．构成要件（1）实施了基本犯罪构成要件的行为。基本犯罪构成是结果加重犯存在的前提。对基本犯罪是否必须是结果犯和是否只能是出于故意，存在不同认识。我赞同基本犯不是结果犯也可成立结果加重犯的观点。如非法拘禁致人重伤、死亡的。基本犯不是故意也可以成立结果加重犯，如刑法典第133条的交通肇事罪。

（2）产生了基本犯罪构成以外的结果或重结果。结果或重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果关系。但对加重结果是否以过失为必要有不同看法。一种认为只能是过失；另一种认为，通常是过失，但不排除故意。我们赞同后一观点。如抢劫致人重伤、死亡的加重结果，既可能出于过失，也可能出于故意。

（3）规定了比基本犯较重的刑罚。如果实施了基本犯罪构成要件的行为，并由此产生了重结果，但发典不是对其单独规定较重刑罚，而是规定按照另一较重犯罪定罪处罚，则不是结果加重犯。如刑法第292条第2款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法234条、232条的规定定罪处罚。” 3．处断原则由于法典对结果加重犯规定了比基本犯较重的法定刑，所以对结果加重犯只能依照刑法规定进行量刑，而不实行数罪并罚。

二、法定的一罪（一）结合犯 1．概念结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。如日本刑法典第241条：“犯强盗罪，而由强奸妇女者”，构成强盗强奸罪。 2．成立要件

（1）所结合的数罪，原为刑法规定的数个独立的犯罪
（2）将数个独立的犯罪，结合称为另一个独立的新罪（3）结合成新罪，是根据刑法的明文规定我国刑法中没有结合犯的典型。 3．处断原则由于结合犯是刑法规定将数罪结合成一个新罪，并配置法定刑，故以该新罪论处，不数罪并罚。

（二）集合犯 1．概念集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。 2．成立要件（1）以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。不是意图实施一次犯罪行为即行结束。如刑法典第336条非法行医罪。

（2）通常实施了数个同种的犯罪行为。但不以实施数个同种的犯罪行为为必要。如行为人非法行医一次，情节严重的，也构成犯罪。
（3）必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。此点与连续犯相近似。但两者存在根本区别：集合犯是刑法规定同种的数行为为一罪，所以是法定的一罪；而连续犯连续实施的同种数行为均独立构成犯罪，是数罪而只是作为一罪处理，所以是处断的一罪。如走私罪。

3．集合犯的种类我们参考日本刑法理论分为如下两种：（1）常业犯。指以一定的行为为常业的犯罪。实施一次行为，犯罪还不能成立，法律规定以反复实施同种行为为构成要件的犯罪。如刑法第303条规定的“以赌博为业”的构成赌博罪。

（2）营业犯。指通常以营利为目的，意图反复实施一定的行为为业的犯罪。它与常业犯的区别是：对常业犯来说，实施一次某种行为，不构成犯罪；必须反复实施同种行为才构成犯罪；而对营业犯来说，实施一次某种犯罪行为，可能构成犯罪；反复实施同种犯罪行为，仍然构成该罪一罪。如刑法第363条第1款的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。 4．集合犯的处断原则集合犯是法定的一罪，刑法分则条文设有明文规定。以一罪论处，不实行数罪并罚。

三、处断的一罪（一）连续犯 1．概念连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。刑法第89条规定：“犯罪行为有连续……状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这是研究连续犯的法律依据。

2．成立要件（1）必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。这是前提条件。若以数个举动完成犯罪，而数个举动仅形成一个行为，就不是连续犯，而是接续犯。同时数个行为必须是独立成罪的，如果数个行为刑法规定作为一罪论处的，则是集合犯，而不是连续犯。并且数个行为还必须是性质相同的。

（2）数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人地故意内容之中。概括的犯罪故意，指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。至于出于过失能否构成连续犯，通说持否定态度，认为连续数次过失犯罪并没有犯意使它们具有连续性，不宜认定构成连续犯。

（3）性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。如何理解连续性，理论上存在很大分歧。第一种，主观说。认为以行为人主观方面有连续犯罪的决意或者同一的犯罪故意，即足以成立；至于数个行为之间客观上有无连续关系，对连续犯的构成毫无影响。第二，客观说。认为不应以行为人的主观方面为标准，而应从客观行为上来认定。即数个行为有外部的类似关系和时间上的联络，就可认为数个行为有连续性。

第三，折中说。认为连续犯的成立，不仅需要行为人主观上有连续犯罪的决意和同一的犯罪故意，而且需要客观上数个行为有外部的类似关系和时间上的联络。通说认为，连续犯的数个行为之间的连续性，应以行为人主客观条件的统一为标准。（4）数个行为必须触犯同一罪名。同一罪名应以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准来认定。

3．处断原则连续犯按照一罪处断，不实行数罪并罚。对连续犯的处理，应按不同情况，依据刑法的有关规定分别从重处罚或者加重处罚。（1）刑法规定只有一个量刑档次，或者虽有两个量刑档次但无加重构成的量刑档次的，按照一个罪名从重处罚。如的262条的拐骗儿童罪，的232条的故意杀人罪。

（2）刑法对多次实施某种犯罪明文规定重于基本构成的量刑档次的，
这种情况的连续犯，依照该加重构成的量刑档次处罚。如刑法第263条的“多次抢劫”。（3）刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定，但对“情节严重”或“情节特别严重”分别规定了不同的加重刑罚的量刑档次，这种连续犯，应依照有关的量刑档次处罚。如第267条的抢夺罪。

（二）牵连犯 1．概念牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。如以伪造国家机关公文的方法（方法行为）骗取公私财物（目的行为），分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪，就是牵连犯。 2．成立要件（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。这是牵连犯的本罪。其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。他罪是围绕本罪而成立的。

（2）牵连犯必须具有两个以上的行为。这是与想像竞合犯的重要区别。牵连犯的数个行为表现为两种情况：一是目的行为与方法行为（或称手段行为）；二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而言的。目的行为或原因行为都是指实施本罪的行为。方法行为，指为了便于本罪的实行而实施的行为。结果行为，指本罪行为实行后由于本罪而实施的行为。如出于盗窃的故意盗窃他人提包，得手后打开提包，里面却是一支手枪、十发子弹，遂将子弹、手枪藏于家中。盗窃他人提包是原因行为，藏匿手枪、子弹就是结果行为。

（3）牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。对牵连关系的理解有：第一，主观说。认为有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人主观意思上以手段或结果的关系使其与本罪发生牵连，即为有牵连关系。第二，客观说。认为有无牵连关系应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准。第三，折中说。认为牵连关系，应从主客观两方面考察，即行为人主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。

（4）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。有两种情况：一是实施一种犯罪，其方法行为又触犯了其他罪名；二是实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。
3．牵连犯的处断原则刑法分则又特别规定的，依照其规定，如有从一重处罚的，有从一重从重处罚的，有独立的法定刑，有数罪并罚的。“从一重从重处罚”应是刑法未做特别规定的牵连犯处断的一般原则。

（三）吸收犯 1．概念吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。如非法制造枪支、弹药，事后藏于家中。前一行为构成非法制造枪支、弹药罪，后一行为构成私藏枪支、弹药罪。仅成立前一罪。 2．成立要件（1）必须具有数个犯罪行为。这是前提。

（2）数个行为之间必须具有吸收关系。这是关键。所谓吸收，即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为不再予以定罪。吸收关系有哪几种意见颇不一致，大多认为有如下三种：一是重行为吸收轻行为；二是实行行为吸收预备行为；三是主行为吸收从行为（在共同犯罪中）。我认为第一种情形才是吸收犯。 3．处断原则依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。

第三节数罪的类型一、实质数罪与想像数罪这使以行为人符合数个犯罪构成的行为的个数未标准进行的分类。行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的，是实质数罪。行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的，是想像数罪，即想像竞合犯。

二、异种数罪与同种数罪这是以行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同未标准进行的分类。行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪，是异种数罪。行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪，是同种数罪。同种数罪是客观存在的，有时并罚，有时不并罚。

三、并罚数罪与非并罚数罪这是以行为人已构成的实质数罪在量刑时是否实行数罪并罚为标准进行的分类。行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依法应实行并罚的犯罪。异种数罪在一般情况下，都是并罚数罪；同种数罪在法律有特别规定的情况下，也可能称为并罚数罪。如刑法典第70条。行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪，是非并罚数罪。

四、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪
这是以实质数罪发生的时间为标准进行的分类。行为人在判决宣告以前实施的并被发现的数罪，是判决宣告以前的数罪。行为人因犯罪受判决宣告和刑罚执行，在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪，是执行刑罚期间的数罪。

【思考题】牵连犯的处罚原则。【推荐阅读】吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版。

第三编刑事责任论第十四章刑事责任第一节刑事责任概述一、刑事责任的概念（一）刑事责任的概念

我国刑法学界关于刑事责任概念的主要观点 1、法律责任说认为刑事责任是指犯罪人因犯罪行为而应承担的法律责任。这种观点明确指出了刑事责任的范围是刑事上的责任，指明了刑事责任产生的原因及其对犯罪行为的依赖关系，是值得肯定的。但是，以“刑事责任是……责任”的同义反复形式循环定义，违反了概念不能循环的原则，从而人们无法理解刑事责任本身是什么，因而，从定义的科学性上看是不可取的。

2、刑事义务说认为刑事责任是犯罪人因犯罪行为而必须承担的一种刑事义务。该说深入犯罪人与国家之间因犯罪行为而产生的刑事法律关系内部，探究探究刑事责任的本质，指出犯罪人在犯罪后所应承担的法律义务，有其可取之处。但是没有分清两个层次的义务：第一层，公民有遵守法律包括刑法的义务；第二层，由于实施了犯罪，行为人又必须承担一种新的义务，即接受国家司法机关依法对其进行侦查、起诉、审判和制裁的义务。第二层刑事实体性义务才属于刑事责任问题。所以，刑事义务说只有在第二层意义上使用才是正确的。

3、法律评价说认为刑事责任是指国家对犯罪人及其犯罪行为的否定评价或谴责。该说充分肯定了刑事责任在道德政治上的意义，有可取之处。但是，仅从国家方面来确定刑事责任是一种否定的价值判断和谴责力量，而忽视了从犯罪人方面来揭示刑事责任的法律特征，也是不够全面的。

4、法律后果说认为刑事责任是犯罪人因实施犯罪行为所引起的法律后果。该说把刑事责任的产生同犯罪联系起来，指明了它们之间的因果关系以及刑事责任与刑事法律之间的关系，从而部分地揭示了刑事责任的法律特征，因而具有合理的因素。但这种观点忽视了刑罚也是犯罪的法律后果这一事实，没有把刑事责任这种法律后果与刑罚这种同样是由犯罪所引起的法律后果区别开来，因而作为定义是不可取的。

5、法律关系说指出刑事责任是刑事的、刑事诉讼的以及劳动改造的法律关系的综合。
6、刑事追究和刑罚处罚说认为刑事责任就是国家对犯罪人的一种刑事追究和刑罚处罚。该说把追究刑事责任活动归结为刑事责任本身，并未揭示出刑事责任的内涵。此说看到了刑事责任与刑罚之间的紧密联系，但是却把刑事责任与刑罚等同起来，这实际上是否定了刑事责任范畴独立存在的意义，无论在理论上还是在实践中都是讲不通的。

（二）刑事责任与其他法律责任的区别 1、基础不同被追究刑事责任的行为只能是犯罪行为。 2、程序不同只能依据刑事诉讼程序追究刑事责任。 3、后果不同对负刑事责任的人往往随之而来的是给予刑事处罚，这是最严厉的制裁方法。（三）刑事责任与刑罚的关系 1、联系：刑事责任的存在是适用刑罚的前提；刑事责任的大小决定刑罚的轻重；刑事责任主要通过刑罚而实现

2、区别：首先，性质不同。刑事责任的本质是刑事法律关系，是犯罪人与代表的国家的司法机关之间的权利义务关系。而刑罚则是这种权利义务关系的客体：国家司法机关有权对犯罪人适用刑罚，而犯罪人则有义务承受刑罚。其次，作为犯罪结果的层次不同。刑事责任是犯罪结果的第一层次，刑罚是犯罪结果的第二层次。第三，有无依附性不同。刑罚依附于刑事责任而产生。第四，产生的时间不同。刑事责任的开始时间一般总是先于适用刑罚。最后，能否被免除不同。免予刑事处罚，并不是对刑事责任的否定。

二、刑事责任的基本特征 1、强制性。 2、严厉性。 3、专属性。 4、准据性。刑事责任是犯罪事实的综合反映，也是刑法规范的现实化，因而刑事责任为确定刑罚提供根据和衡量标准。

第二节刑事责任的根据根据，从哲学上说，是“事物赖以存在和发展、变化的决定因素”。刑事责任的根据，指国家基于何种前提、基础或决定因素追究犯罪人的刑事责任，犯罪人基于何种前提、基础或决定因素承担刑事责任。

一、法律事实根据从刑法第13条到第21条，都是有关刑事责任的规定，这些规定说明，行为具有犯罪构成是刑事责任的基础。具体犯罪构成是由刑法分则规定的，刑法总则规定的是犯罪构成的一般要件，这些要件也就是刑事责任的条件。刑事责任的法律事实根据所要解决的是需要具备什么样的法律事实，才能追究一个人的刑事责任的问题，也就是解决刑事责任存不存在的问题，刑事责任的有无问题。

如果刑事责任的存在有了根据，进一步就要解决刑事责任程度的大小问题。犯罪构成是刑事案件中最主要最基本的法律事实，它不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上决定刑事责任的量。当然，刑事责任的程度不仅取决于犯罪构成，还要考虑其他的事实因素。

二、哲学理论根据刑事责任的哲学理论根据问题是指国家基于什么动机设定刑事责任，犯罪人为什么应受责难的问题？也就是刑事责任观问题。刑事责任观历经变迁，有如下几种：

1、神意责任论在奴隶社会和封建社会，没有明确的刑事责任的概念，对于犯了罪为什么要负刑事责任问题，是在对刑罚权根据的解释中说明的。古代西方认为，犯罪是对上帝的罪过，世俗法律正是按上帝的旨意对犯罪人予以处刑。神委托世俗代表——国王或君主，给侵犯秩序者以处罚，以便使神所确定的绝对正义在世俗社会中得到体现。我国古代也有替天行道之说。这种用神的意志来论证刑事责任存在根据的“神意责任论”，是罪刑擅断、司法专横、刑罚残酷的假托词和掩饰物。

2、道义责任论这是资本主义上升时期刑事古典学派的理论。该论以唯心主义的“非决定论”为哲学基础，认为人是具有自由意志的主体，凡是达到一定年龄的人，除精神不健全者外，都具有根据理性而行动的自由，绝对理性要求他从善避恶。如果他基于自由意志的决定，实施了违反道德义务的犯罪行为，就应该受到道义的非难而承担刑事责任。

国家设置刑罚，正是为了维护道义的需要。道义责任论将刑事责任存在的根据还“神”于人，而且重视人的基于意志自由的行为，这在一定程度上限制了司法专横和刑罚的滥用，具有相对的历史进步意义。但这种理论鼓吹绝对的自由意志，用超然的所谓道义解释刑事责任和刑罚存在的必要性，掩盖刑事责任和刑罚的阶级本质，是不科学的。

3、社会责任论这是19世纪末20世纪初产生的刑事人类学派和社会学派的责任理论。它以实证主义的“决定论”为哲学基础，着眼于社会防卫。认为，人的意志和行为是基于人的自然本性和社会环境的内外因素决定的。所以，人的意志并不自由。犯罪是犯罪人反社会性格即人身危险性的外部表现，是对社会利益的侵害。社会为了防卫自己，就要使具有反社会性格即人身危险性的人承担刑事责任，对其适用作为社会防卫方法的的刑罚或保安处分，以达到保全社会、促使罪犯适应社会生活的目的。

社会责任论以保护社会利益的需要来说明刑事责任存在的必然性和合理性，使刑事责任从超然的道义领域回到了现实的社会生活领域，有助于人们正确理解刑事责任存在的意义。但该理论否认人的自由意志，片面强调人的主观危险性，以人的所谓反社会性格即人身危险性作为刑事责任的基础，这就为垄断资产阶级新的司法专横打开了方便之门。

4、综合主义和折衷主义的刑事责任理论道义责任论和社会责任论长期争论中，各自发现本身也有缺点，而注意吸收对方优点，所以，现代资产阶级刑事责任理论，逐步形成了综合主义和折衷主义的刑事责任理论，主要有新道义责任论、人格责任论和规范责任论。

5、马克思主义刑事责任观（利益责任论）认为人的行为，包括犯罪行为，是由他的相对意志自由作出选择的结果，所以应当对自己所选择的犯罪行为承担刑事责任。从根本上说，刑事责任也就是统治阶级通过国家司法机关对基于个人自由意志实施违反统治阶级利益的行为的人所做的一种否定评价。马克思主义的决定论，包括相对意志自由的观点，是我国刑法规定刑事责任的哲学理论根据。（能动性与社会性）

第三节刑事责任的发展阶段和解决方式一、刑事责任的阶段（一）刑事责任的产生阶段
第三节刑事责任的发展阶段和解决方式一、刑事责任的阶段（一）刑事责任的产生阶段我国刑法学界对此有两种主要学说：一是刑事责任始于犯罪行为实施时说，一是刑事责任始于法院作出有罪判决时说。我们认为，刑事责任产生阶段从行为得以成立犯罪时起，到司法机关开始立案时为止。在刑事责任产生阶段，行为人的刑事责任已经客观存在，但司法机关还没有开始追究刑事责任的活动。

（二）刑事责任的确认阶段从司法机关立案侦察时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。
（三）刑事责任的实现阶段从人民法院的有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或罪犯在受刑期间被赦免时止。

二、刑事责任的实现方式 1、定罪判刑方式 2、定罪免刑方式（刑法第37条） 3、消灭处理方式本来行为人的行为已经构成犯罪，应负刑事责任和应受刑罚处罚，但由于存在法律规定的实际阻却追究行为人刑事责任的事实，因而使刑事责任归于消灭，行为人不应再负刑事责任。如特赦的犯罪人、死亡的犯罪人、已过追诉时效的犯罪人的刑事责任。

4、转移处理方式主要是对享有外交特权和豁免权的外国人适用；另外外国人在我国犯罪，根据引渡条约或刑事司法协助条约，需要引渡给有关国家的，也是一种转移处理方式。

【思考题】 1．刑事责任的根据。 2．举例说明刑事责任的实现方式。【推荐阅读】 1．张旭：《关于刑事责任的若干追问》，载《法学研究》2005年第1期。 2．周其华著：《刑事责任解读》，载《中国方正出版社》2005年版。

第四编刑罚论第十五章刑罚概说第一节刑罚的演变与概念

一、刑罚的演变和发展趋势（一）刑罚的演变过程 1、奴隶社会的刑罚 2、封建社会的刑罚 3、早期资本主义社会的刑罚 4、现代社会的刑罚

（二）刑罚的发展趋势 1、刑罚体系由身体刑为中心到以自由刑为中心。中世纪及其以前的刑罚体系中，死刑与肉刑等身体刑具有举足轻重的地位，大量犯罪都可处以死刑或肉刑。博爱时代，大部分国家受人道主义影响，纷纷废除肉刑，限制死刑的适用范围。自此，自由刑开始取代死刑与肉刑而在刑罚体系中占据了首要地位。

2、刑罚由繁到简。在复仇时代与威吓时代，刑罚种类繁多。如秦律中，生命刑有19种、身体刑15种等。自博爱时代开始，各国刑罚大量削减刑种，使刑罚体系较为简约。所有国家都实现了死刑的单一化，基本上废止了肉刑与流刑，从而把刑罚改造成了由生命刑、自由刑、财产刑与资格刑组成的体系。

3、刑罚由严酷到缓和。对肉刑的废除、对死刑的废除或在适用范围上的严格限制，大大削减了刑罚的严酷性。
4、刑罚由注重过去到注重未来。博爱时代，刑罚以已然的犯罪为根据，不大注意刑罚的实际效果。而科学时代，刑罚的中心由犯罪转移到了犯罪人。刑罚的个别化，注重对犯罪人的教育改造，以及对保安处分的重视等，都是以防止犯罪人再犯罪为宗旨。

二、刑罚的概念与特征（一）刑罚的概念刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。（二）刑罚的特征 1．刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法（制定主体的特定性）。

2．刑罚是刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法（内容的特定性）。刑法中规定的强制方法并非都是刑罚，还有非刑罚处罚方法。只有刑法典第33－35条规定的主刑和附加刑才是刑罚。
3．刑罚是用以惩罚犯罪行为人的强制方法（适用对象的特定性）。 4．刑罚是人民法院依照刑法和刑事诉讼法裁判科处的强制方法（适用主体与法律依据的特定性）。

5．刑罚是分别由特定机关执行的强制方法（行刑主体的特定性）。
6．刑罚从整体而言是最严厉的强制方法。概而言之，刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩罚犯罪人，由人民法院依法判处并由特定机关执行的最严厉的强制方法。刑罚是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段，它与刑罚权具有不可分割的联系。

三、刑罚权（一）刑罚权的概念和内容刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利。刑罚权的存在是以国家权力为前提的。它包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。（二）刑罚权的根据国家是否有权处罚犯罪人？这就是刑罚权的根据问题。 1．外国学者关于刑罚权根据的学说

神权说刑罚权是神授的。契约说刑罚权的根据在于人们共同订立的社会契约命令说刑罚权的根据在于主权者的命令功利说刑罚权的根据在于社会的利益或社会必要正义说刑罚权的根据在于正义的要求社会防卫说刑罚权是以防卫社会免受犯罪侵犯而设立的折衷说

2．马克思主义关于刑罚权根据的学说（1）刑罚权的政治学根据。统治阶级为了对付违反它的生存条件的行为而自卫。（2）刑罚权的哲学根据。适用刑罚是因为有犯罪并且为了没有犯罪，因为有犯罪而科处刑罚，是正义观念的要求；为了没有犯罪而科处刑罚是功利观念的体现。因此，实现社会的正义观念、维护合法权益免受犯罪侵犯，就是刑罚权的根据。

四、刑罚与其他法律制裁的区别 1．严厉程度不同 2．适用对象不同 3．适用机关不同 4．适用根据不同 5．法律后果不同受过行政处罚的人，在法律上和事实上被视为有前科的人，当其重新犯罪时，可能要受到较为严厉的处罚。而仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利的后果。

第二节刑罚功能一、刑罚功能的概念和特征刑罚的功能，是指国家创制、适用和执行刑罚所产生的社会效应。刑罚的内在属性是惩罚与教育，刑罚的功能就是刑罚的内在属性在其运动过程中的外在表现。其特征是： 1．刑罚功能是刑罚的社会作用。刑罚不仅对犯罪人发生作用，而且对受害人以及其他社会公众均要发生作用。

2．刑罚功能是刑罚积极的社会作用。德国学者耶林说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”
3．刑罚功能是刑罚可能产生的积极的社会作用。所谓可能产生，是指在刑事法律活动完成以前，刑罚功能的发挥还只是蕴涵在刑罚之中的一种客观的现实可能性，而不是一种现实性。 4．刑罚功能是在刑罚的制定、裁量、执行过程中所可能产生的积极的社会作用。

二、我国刑罚的功能（一）刑罚对犯罪人的功能 1．剥夺功能 2．惩罚功能 3．教育改造功能（二）刑罚对被害人及其亲属的功能（安抚）（三）刑罚对社会其他成员的功能 1．威慑功能 2．教育鼓励功能

第三节刑罚的目的一、刑罚目的概说刑罚目的，是指国家通过制定、适用、执行刑罚所期望达到的目的。是刑罚理论中一个十分重要而有争论最为激烈的问题。（一）外国学者关于刑罚目的学说述评： 1．报应论：报应论是以绝对主义和报应思想为基础的刑罚目的理论，又称为绝对理论、正义理论。

认为刑罚只能是对犯罪的报应，给犯罪人以惩罚，以其痛苦来均衡犯罪人的罪责，从而实现正义的理念。报应论可细分为：同害报应论、神意报应论、道义报应论（康德）、法律报应论（黑格尔）

2．目的刑论：是以功利主义和预防思想为基础的刑罚目的理论，又称相对理论、功利理论。主张刑罚的意义在于通过对犯罪人的惩罚预防犯罪、保卫社会，而不是惩罚罪犯，满足抽象的社会正义理念。可细分为：双面预防论（意大利的贝卡里亚、英国的边沁）、一般预防论（费尔巴哈）、特别预防论（意大利的龙勃罗梭、菲利、德国的李斯特）、教育刑论（菲利、李斯特和法国的安塞尔） 3、折衷论。以刑罚的本质为对犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚诸种目的的学说。

（二）我国刑罚学者关于刑罚目的学说述评 1、教育改造说 2、惩罚改造说 3、双重预防目的说（双面预防） 4、直接目的与根本目的说（田文昌）：根本目的是预防犯罪、保卫社会；直接目的是惩罚、改造犯罪分子 5、二元论说：是报应和预防的统一（陈兴良）；是特殊预防与报应的统一（赵秉志）

二、我国刑罚理论通说的刑罚目的通说认为，刑罚目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或结果，它就是预防犯罪。这里预防的犯罪，包括已然之罪和未然之罪，由于预防的对象所有所不同，将刑罚的目的划分为一般预防与特殊预防，在学术上称为双面预防。

（一）特殊预防 1．概念所谓特殊预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。特殊预防的这种作用表现在两个方面：（1）剥夺与惩罚是预防犯罪分子再次犯罪的前提（2）教育与改造是预防犯罪分子重新犯罪的根本措施

2．方式（1）适用死刑立即执行，彻底剥夺再犯能力（2）适用自由刑，使犯罪人在一定期限内与社会隔离，同时对其进行教育改造。这是特殊预防最基本和最主要的方式。（3）适用财产刑（对经济犯罪、财产犯罪和其他贪财图利犯罪），剥夺重新犯罪的资本和物质条件（4）适用资格刑，剥夺一定的权利或资格。

3．实现实现特殊预防目的的关键在于妥善处理剥夺、惩罚和教育改造三者的辩证关系。既要反改造对不要惩罚的教育万能论，又要反对忽视教育的单纯惩办主义。必须寓教育改造于剥夺惩罚之中，把剥夺惩罚与教育改造有机地结合起来。

（二）一般预防 1．概念一般预防，是指通过制定、适用和执行刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。 2．方式通过刑法对各种犯罪配置轻重不同的法定刑和对具体犯罪人依法适用刑罚的方式，来对意图实施犯罪的人产生心理上的影响。一般预防主要通过刑罚的威慑、儆戒功能表现出来。

3．实现从刑罚学的角度讲，要达到一般预防的目的，应当特别注意刑罚的适当性、公开性和及时性。 1．刑罚的适当性指刑罚的轻重应当与罪行的轻重及刑事责任的大小相适应。既体现在刑事立法中，也体现在刑事司法中。关于刑罚的轻重与一般预防的关系，在理论和实践上存在两种片面的倾向：一种使把重刑化作为实现一般预防的手段；一种是把轻刑化作为实现一般预防的手段。

2．刑罚的公开性由立法上的刑罚公开和审判上的刑罚公开组成。对于刑罚公开与一般预防的关系，历史上有两种主张：一种认为愈秘而不宣，越有利于一般预防，此即“刑不可知则威不可测”；一种认为只有刑罚公开，方能使人感受刑罚的威力，也才能使人们不敢轻易触犯法律。 3．刑罚的及时性指犯罪案件发生后，司法机关应当在尽可能短的时间内，将犯罪人缉拿归案，交付审判，执行刑罚。刑罚及时性包括及时判决和及时执行刑罚。

（三）特殊预防与一般预防的关系我国刑罚的特殊预防目的和一般预防目的使紧密结合、相辅相成的。法院对任何一个犯罪分子适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防的内容和信息。因此，法院在适用刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，使裁量的刑罚符合惩罚和教育罪犯的要求，又要考虑一般预防的需要，使裁量的刑罚满足威慑、儆戒意图实施犯罪的人的要求。但不是任何时候都是等量齐观的。

【思考题】 1．刑罚权的根据。 2．刑罚的目的。【推荐阅读】张绍彦：《刑罚权与行刑权的运行机制分析》，载《法学评论》1999年第3期。

第十六章刑罚的体系和种类第一节刑罚的体系一、刑罚体系的概念
第十六章刑罚的体系和种类第一节刑罚的体系一、刑罚体系的概念刑罚体系，是指刑事立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为作的为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。

1．刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法即刑种
2．刑种是经立法者的选择而确定的 3．各刑种是依照一定的标准排列的 4．刑罚体系是由刑法明文规定的 5．刑罚体系确立的根据是有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现

二、刑罚体系的特点 1．要素齐备，结构合理 2．宽严相济，衔接紧凑 3．内容合理，方法人道

第二节主刑主刑，是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。其特点是：只能独立适用，不能附加适用。对一个罪只能适用一种主刑。主刑是一类刑罚方法，具体包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。

一、管制（一）概念管制，是对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。管制是我国独创的刑罚方法，产生于民主革时期。79年写进刑法典。97年刑法典予以保留。它是开放型的刑罚方法，符合刑罚改革的国际趋势。

（二）管制的特点根据刑法典第38条至第41条的规定，管制特点如下： 1．对犯罪分子不予关押 2．限制犯罪分子一定的自由，这是管制刑惩罚性的体现（限制自由的具体内容见刑法第39条）

3．对犯罪分子自由的限制有一定的期限：3个月－2年，数罪并罚时不超过3年。管制的期限，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日（第41条）。管制期满，执行机关应向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制（第40条）。 4．同工同酬 5．由公安机关执行和群众监督改造。

1．剥夺犯罪分子的自由 2．具有一定期限：6个月—15年，数罪并罚不能超过20年。刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，一日折抵一日。 3．在监狱或其他执行场所执行（如少管所），另刑事诉讼法第213条规定，对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在1年以下的，由看守所代为执行。 4．强迫参加劳动，接受教育和改造（第46条）

二、拘役（一）概念拘役，是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。注意拘役与刑事拘留、民事拘留、行政拘留的区别： 1．性质不同 2．适用对象不同 3．适用的机关不同 4．适用的法律依据不同

（二）特点 1．剥夺犯罪分子的自由 2．剥夺自由的期限较短：1－6个月，数罪并罚超过不1年。拘役的刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（第44条） 3．由公安机关就近执行 4．享受一定的待遇（第43条）

三、有期徒刑（一）概念有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。（二）特点根据刑法第45－47条规定，其特点有：

四、无期徒刑（一）概念无期徒刑，是剥夺犯罪分子的终身自由强迫其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。是剥夺自由刑中最严历的刑罚方法。其适用对象是罪行严重，但不必判处死刑而又需要与社会永久隔离的犯罪人。

（二）特点根据刑法第46条规定，无期徒刑的特点是： 1．剥夺犯罪分子的自由 2．剥夺犯罪分子的终身自由，但符合法定条件的，可以减刑或假释，还可以被特赦。 3．强迫参加劳动，接受教育和改造 4．羁押时间不能折抵刑期 5．必须附加剥夺政治权利终身（第57条）

五、死刑（一）概念死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行两种情况。又称为生命刑或极刑。自从18世纪资产阶级启蒙思想家贝卡里亚提出废除死刑以来，死刑的存废之争持续了两个多世纪。

（二）适用死刑的限制性规定 1．从适用死刑的条件上进行限制死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子（第48条）。所谓罪行极其严重，是犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重和犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。适用死刑的严格条件是限制死刑适用的第一道关口。

2．从适用死刑的对象上进行限制犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑（第49条）。“审判的时候怀孕”，根据最高院《关于怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》（1998年8月4日），包括法院审理案件时正在怀孕的妇女，也包括案件起诉到法院之前被告人怀孕但自然流产或人工流产的情况。

3．从死刑的适用程序上进行限制首先，从案件的管辖上进行限制。根据刑事诉讼法第20条的规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审。其次，从死刑的核准程序上进行限制。刑法第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”

4．从死刑执行制度上进行限制刑法第48条第1款后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”死缓的适用需要具备以下条件：（1）适用的对象必须是应当判处死刑的犯罪分子（2）不是必须立即执行根据刑事审判经验，“不是必须立即执行”是指下列情形之一的：

犯罪后自首、立功或者有其他法定从轻情节的；
在共同犯罪中罪行不是最严重的或者与其他同样或同类案件相比较罪行不是最严重的；因被害人的过错导致犯罪人犯罪的；犯罪人有令人怜悯的情形的；有其他应当留有余地的情况等等。

（三）死缓的最终结果 1．在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑。 2．在死缓执行期间，如果确有重大立功表现，二年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑。何谓重大立功表现，刑法第78条予以了规定。 3．在死缓执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。最高人民法院何时核准执行死刑，是一个值得研究的问题。有两种主张：一种是二年期满后核准执行死刑，另一种是及时核准执行死刑。我赞同后一种观点。

第三节附加刑附加刑，又称从行，是补充主刑适用的刑罚方法。其特点是既可以附加主刑适用，也可以独立适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。一、罚金（一）概念罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。

（二）罚金的适用方式 1．选处罚金。即罚金作为一种与有关主刑并列的刑种，由法院选择适用。如刑法第275条。 2．单处罚金。即对犯罪分子只能判处罚金，而不能判处其他刑罚。只对犯罪的单位适用。 3．并处罚金。即在犯罪分子判处主刑的同时附加适用罚金，且必须附加适用。如刑法第328条。

4．并处或者单处罚金。即罚金既可以附加主刑适用，也可以作为一种与有关主刑并列的刑种供选择适用。如刑法第140条。
（三）罚金数额的立法规定 1．比例制。根据犯罪数额的一定比例确定罚金的数额。如刑法第159条。 2．倍数制。根据犯罪数额的一定倍数确定罚金的数额。如刑法第153条。 3．比例兼倍数制。根据犯罪数额的一定比例和倍数确定罚金的数额。如刑法第140－148条。

4．特定数额制。如刑法第173条。 5．抽象罚金制。对单位犯罪的罚金都是抽象罚金制。也有少数对自然人犯某些具体罪规定抽象罚金制的。如刑法第354条。（四）罚金数额的司法确定刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”此外，还应酌情考虑犯罪人的经济状况，让罚金能起到惩罚与教育改造犯罪人的作用。

（五）罚金的缴纳刑法第53条规定罚金的缴纳方式有四种： 1．一次或者分期缴纳 2．强制缴纳：查封、拍卖财产、冻结存款、扣留收入等措施 3．随时追缴 4．减少或者免除缴纳

二、剥夺政治权利（一）概念与内容剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。剥夺政治权利的内容，根据刑的法第54条的规定，是剥夺： 1．选举权与被选举权 2．言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利 3．担任国家机关职务的权利 4．担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利

（二）适用对象轻罪、重罪；危害国家安全的犯罪、普通刑事犯罪（三）适用方式 1．应当附加适用（1）对危害国家安全的犯罪分子应当附加适用剥夺政治权利，但分则规定独立适用剥夺政治权利的除外。（2）对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利终身。

2．可以附加适用刑法第56条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加剥夺政治权利。”最高院1998年1月13日《关于对于故意伤害、盗窃等严重破坏社会的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》指出，对于故意伤害、盗窃等严重破坏社会的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪刑严重的，也可以附加剥夺政治权利。

3．独立适用即剥夺政治权利与有关主刑相并列供选择适用，一旦选择适用剥夺政治权利，就不能再适用主刑。如刑法第103条。（四）期限分四种情况： 1．剥夺政治权利终身：判处死刑、无期徒刑时 2．3－10年：死缓减为有期徒刑或无期徒刑减为有期徒刑时 3．1－5年：独立适用，或者判处有期徒刑、拘役附加适用时

4．与管制期限同：判处管制附加剥夺政治权利时
（五）剥夺政治权利期限的起算与执行有四种情况： 1．判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限同时起算，同时执行。 2．被判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限，从主刑执行完毕之日或者假释之日起计算。剥夺政治权利的效力及于主刑执行期间。

3．死缓减为有期徒刑或无期徒刑减为有期徒刑时，附加剥夺政治权利的期限改为3－10年，从减刑后的有期徒刑执行完毕或假释之日起计算。
4．独立适用时，从判决执行之日起计算。剥夺政治权利由公安机关执行。执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使第54条规定的各项权利。

三、没收财产（一）概念没收财产是将犯罪分子所有财产的一部或全部强制无偿收归国有的刑罚方法。没收财产与追缴犯罪所得财物、没收违禁品和供犯罪使用的物品不同（第64条）。

（二）适用方式 1．与罚金选择并处。如刑法第363条。 2．应当并处。刑法如第239条。 3．可以并处。如刑法第390条。从现有立法情况看，没收财产实际上只能附加适用，而不能独立适用。

（三）没收财产的范围刑法第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。”

（四）以没收财产偿还债务的问题刑法第60条：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”偿还的条件是： 1．必须是犯罪分子在财产被没收以前所负的债务 2．必须是正当债务 3．所负的债务需要以没收的财产偿还 4．必须经债权人请求（五）没收财产的执行没收财产由人民法院执行，在必要的时候会同公安机关执行。

四、驱逐出境驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国边境的刑罚方法。刑法第35条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。” 注意作为附加刑的驱逐出境，与《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第30条规定的驱逐出境的区别： 1．处罚的性质和适用对象不同 2．适用的机关和法律依据不同 3．执行的时间不同

第四节非刑罚处理方法一、非刑罚处理方法的概念
第四节非刑罚处理方法一、非刑罚处理方法的概念非刑罚处理方法，是指人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法。其特点是：对犯罪分子适用，但不具有刑罚性质。非刑罚处理方法，有的是与刑事处罚同时适用，如判处赔偿经济损失。有的是独立适用，如训诫等。

二、非刑罚处理方法的种类（一）训诫（二）责令具结悔过（三）责令赔礼道歉（四）责令赔偿损失（五）行政处罚行政处分

三、非刑罚处理方法的适用条件（一）适用对象是由于犯罪情节轻微不需要判处刑罚而被免予刑事处罚的犯罪分子（二）根据案件的具体情况需要对犯罪分子给予适当的处理

【思考题】 1．中国死刑观。 2．财产刑与自由刑的利弊。【推荐阅读】李洁：《对修改我国刑法体系的思考》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第1期。

第十七章刑罚裁量第一节刑罚裁量概述一、刑罚裁量的概念
第十七章刑罚裁量第一节刑罚裁量概述一、刑罚裁量的概念刑罚裁量简称量刑，是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。

量刑具有如下四个特征： 1．量刑的主体是人民法院 2．被量刑的对象只能是犯罪分子 3．量刑以定罪为基础 4．量刑的内容是裁量刑罚 5．量刑的性质是一种刑事审判活动

二、量刑的原则刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。” 据此，我国刑法中量刑一般原则可概括为：

（一）以犯罪事实为根据的犯罪事实，有广狭之分。狭义的犯罪事实，仅指罪中事实。广义的犯罪事实，不仅包括罪中事实，还包括罪前事实和罪后事实，即第61条所指的所有情形。“以犯罪事实为根据”的原则要求做到：

1．认真查明犯罪事实。此指犯罪基本事实。 2．正确认定犯罪性质。 3．全面掌握犯罪情节。犯罪情节有定罪情节与量刑情节之分。前者如刑法第246条的侮辱罪与诽谤罪；后者如刑法第263条的抢劫罪。 4．综合评价犯罪对于社会的危害程度。

（二）以刑法规定为准绳 1．必须严格依照刑法总则关于刑罚体系的规定，正确适用各种刑罚方法。 2．必须严格遵照刑法总则和分则关于法定量刑情节的规定，正确决定宣告刑。 3．必须严格遵照刑法总则规定的各种量刑制度，正确适用刑罚。

第二节量刑的情节一、量刑情节的概念量刑情节，是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况。它具有四个特征：
第二节量刑的情节一、量刑情节的概念量刑情节，是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况。它具有四个特征： 1．量刑情节是定罪情节以外的表明行为社会危害性和行为人人身危险性及其程度的主客观事实情况。

2．量刑情节不仅包括部分罪中情节而且还包括罪前情节和罪后情节。
3．量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。 4．量刑情节是对犯罪人落实刑事责任和实行刑罚个别化的根据。二、量刑情节的分类（一）法定量刑情节与酌定量刑情节这是从量刑情节是否由刑法明文规定的角度进行的分类。

1．法定量刑情节法定量刑情节，是指刑法明文规定在量刑时必须适用的情节。又分为总则性情节与分则性情节，应当型情节与可以型情节等。法定量刑情节的基本表述形式是：情节的内容＋情节的功能。情节的功能只能表现为从重、从轻、减轻或者免除处罚；如果法条为之配置某种法定刑的，不是量刑情节。

2．酌定量刑情节酌定量刑情节，是指刑法未作明文规定，司法机关和理论工作者根据刑事立法精神和有关刑事政策，结合司法实践总结出来的，由审判机关在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节。主要有以下几种：（1）犯罪的手段；（2）犯罪的侵害对象；（3）犯罪的损害结果；（4）犯罪的时间、地点；（5）犯罪的动机；（6）犯罪后的态度；（7）犯罪人的一贯表现。

（二）从宽量刑情节与从严量刑情节这是从量刑情节影响处罚宽严的功能角度进行的分类。从宽量刑情节，是指对犯罪人的量刑结果具有从宽作用或者会使犯罪人受到从宽处罚的情节。包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节。从严量刑情节，是指对犯罪人的量刑结果具有从严作用或者会使犯罪人受到较为严厉处罚的情节。包括从重处罚和加重处罚情节。

（三）命令性量刑情节与授权性量刑情节这是从规范的命令性或授权性角度对法定情节的一种分类。命令性量刑情节，俗称“应当”型量刑情节，它是由刑法规范明文规定，在量刑时必须予以适用的情节。通常以“应当……”形式出现，也有没有“应当”字眼的应当型量刑情节，如第236条第2款。

授权性量刑情节，俗称“可以”型量刑情节，它是由许可性或授权性刑法规范明文规定，在量刑时根据案件具体情况，酌情决定是否适用的情节。一般用“可以……”形式出现，但也有例外，如刑法第398条第2款。
（四）单功能量刑情节与多功能量刑情节这是从量刑情节功能单复角度对法定情节的一种分类。量刑情节的功能是指该情节在量刑中所起的处罚宽严的作用。

在量刑中只起一种从宽或从严作用的情节，称为单功能量刑情节。如刑法第56条规定，对累犯应当从重处罚。我国刑法中单功能情节主要是从重处罚情节。
在量刑中可以起两种以上从宽或从严作用的情节，称为多功能情节。如刑法第22条第2款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这种情节的特点是刑法明文规定了其对量刑可能产生的多种影响。

三、量刑情节的适用（一）量刑情节的适用规则 1．从轻处罚情节和从重处罚情节的适用规则刑法第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”

2．减轻处罚情节的适用规则刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节，如果根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此处“案件的特殊情况”，主要是指基于国际关系和政治斗争的需要的情况。

3．免除处罚情节的适用规则。根据刑法第37条的规定，免除处罚，是指对犯罪分子做有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用该规则，要根据刑法总则与分则规定的各种免除处罚情节的具体内容而适用。

（二）多功能情节的适用我国刑法规定的总则性量刑情节多数是多功能情节，分则性量刑情节绝大多数为单功能情节。适用多功能情节的核心，是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种适当的功能，并将其适用于具体案件的刑罚裁量中。 1.应根据犯罪的性质和犯罪人所犯罪行的轻重决定各种功能的取舍

2．应依据量刑情节本身的轻重，选择具体的功能，即情节本身较轻的，应选择较小的从严功能或较大的从宽功能；情节本身较重的，应选择较大的从严功能或较小的从宽功能。
3．法律对多功能情节所包含的不同功能的排列顺序，对于多功能情节的适用具有指导意义。

（三）数个量刑情节竞合时的适用同一犯罪案件中并存两个以上量刑情节，是量刑情节的竞合。有同向竞合与逆向竞合之分。适用时应注意： 1．不能任意改变量刑情节的功能 2．必须根据不同量刑情节本身反映社会危害性和人身危险性程度，实事求是地评价每个量刑情节对刑罚裁量结果的影响程度。通常而言，法定情节优于酌定情节，应当型情节优于可以型情节。

3．在量刑情节逆向竞合的条件下，应对每个情节进行定性与定量相结合的分析，最后得出从重或者从轻处罚的结论。有学者主张：应对正反双方的每个情节影响处罚轻重的分量和作用，进行科学的评估和分析，分别确定各自的积分，然后轻重积分等量抵消，剩下的只能是轻或重的情节积分。

【思考题】 1．逆向量刑情节的适用。 2．酌定情节法定化的思考。【推荐阅读】黄祥青：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，载《人民司法》2003年第2期。

第十八章刑罚裁量制度第一节累犯一、累犯的概念和意义
第十八章刑罚裁量制度第一节累犯一、累犯的概念和意义累犯，是指因犯罪而受到一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。累犯与再犯都是实施了两次以上犯罪行为。它们之间的区别是：

1．累犯的前后罪必须是故意犯罪 2．累犯必须以前罪受过一定的刑罚和后罪应受一定的刑罚处罚为成立条件；而再犯，并不要求前后罪必须被判处一定刑罚。 3．累犯所犯后罪，必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施；而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。

二、累犯的分类和构成条件我国刑法中的累犯，分为一般累犯和特别累犯。（一）一般累犯根据刑法执行第65条的规定，一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪人。其构成条件是：

1．前罪与后罪必须是故意犯罪。 2．前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这里的有期徒刑都指宣告刑而言。 3．后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。

被假释的犯罪分子，在假释考验期内又犯新罪，是否构成累犯？
被假释的犯罪分子，在假释考验期满5年内又犯新罪，是否构成累犯？被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪，是否构成累犯？

（二）特别累犯根据刑法第66条的规定，特别累犯是指犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。其构成条件是： 1．前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪 2．前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制 3．前罪的刑罚执行完毕或赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪

三、累犯的刑事责任根刑法第据65条的规定，对累犯应当从重处罚。确定累犯的刑事责任，应注意： 1．对于累犯必须从重处罚 2．从重处罚，是相对于不构成累犯应承担的刑事责任而言 3．从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度，确定其刑罚，不是一律判处法定最高刑。

第二节自首与立功一、自首（一）概念根据刑法第67条的规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。（二）自首的种类和成立条件根据刑法第67条的规定，自首分为一般自首和特别自首。一般自首，也称为普通自首；特别自首，也称为“准自首”或“余罪自首”。

1．一般自首的成立条件（1）自动投案——前提条件 A.投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。根据1998－4－6《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案包括：犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施以前投案时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

B.自动投案一般应是基于犯罪分子本人的意志。
C.最终必须自愿置于司法控制之下。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能否定为自首。（2）如实供述自己的罪行——核心条件根据上述解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

2.特别自首的成立条件根据刑法第67条第2款的规定，特别自首的成立不要求自动投案的条件，但有特殊的要求：（1）主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。“其他罪行”在性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行可以相同也可以不同。

（三）自首的认定 1．如何把握“如实供述自己的罪行” 如实供述自己的罪行，是指如实交代自己的主要罪行，既包括犯罪分子一人实施的犯罪，也包括共同犯罪中参与实施的犯罪；既包括一罪的情况，也包括数罪的情况。

认定共同犯罪中的自首，一般地说，对自首的，按自首处理；对未自首的，按未自首处理。《解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。对犯有数罪案件的犯罪嫌疑人自首的认定，《解释》规定，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

就特别自首而言，其是否在数罪性质上不同时，才能成立自首？《解释》规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“……属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”对此规定理论上还有不同认识。

2．自首与坦白的关系坦白，一般是指犯罪分子被动归案后，自己如实交代被指控的犯罪事实的行为。自首与坦白相同之处：均以实施了犯罪行为为前提；都是犯罪人犯罪之后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式；都是在归案之后如实交代自己的犯罪事实；都是从宽处罚的情节。

区别：（1）自首时犯罪人自动投案，坦白则是被动归案（2）自首所交代的既可以是已被发觉的罪行，也可以是尚未被发觉的罪行；坦白所交代的则只限于已被发觉、被指控的罪行。（3）供述自己罪行的态度，自首是主动的，坦白是被动的。（4）人身危险性上，自首相对较轻，坦白相对较重。（5）量刑情节上，自首是法定情节，坦白是酌定情节。

（四）自首犯的刑事责任根据刑法第67条第1款、第68条第2款的规定，对于自首犯应分别不同情况予以从宽处罚。 1．“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚” 2．“犯罪较轻的，可以免除处罚” 3．“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”

二、立功（一）概念立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。（二）立功的种类及其表现形式刑法上的立功分为两种，一是附属于减刑制度的立功，二是附属于量刑制度的立功。这里指的是后者。后者又分为一般立功与重大立功两种。

一般立功的主要表现形式为：揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的；提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；协助司法机关抓捕其他罪犯（包括同案犯）的；在押期间制止他人犯罪活动的；等等。

重大立功的主要表现形式为：揭发他人重大犯罪行为，查证属实的；提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的；协助司法机关抓捕其他重要罪犯（包括同案犯）的；在押期间制止他人重大犯罪活动的；对国家和社会有其他重大贡献的等。而所谓“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情况。

（三）立功犯的刑事责任 1．有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚 2．有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚 3．犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚

第三节数罪并罚一、数罪并罚概述（一）概念
第三节数罪并罚一、数罪并罚概述（一）概念数罪并罚，简言之，是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。根据我国刑法第69－71条的规定，我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。

（二）数罪并罚的特点（条件） 1．必须犯有数罪，这是适用数罪并罚的前提 2．所犯数罪，必须发生在法定的时间界限内 3．必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、范围和方法，决定并罚后应当执行的刑罚。

二、数罪并罚的原则 1．并科原则。亦称相加原则，指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。 2．吸收原则。指对一人所犯数罪采用重罪之吸收轻罪之刑的合并处罚原则。 3．限制加重原则。亦称限制并科原则。是指以一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。

主要有两种类型：（1）以数罪中最重犯罪的法定刑为基础，加重一定的比例的刑罚，并以加重后的刑罚作为执行的刑罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。（2）在对数罪分别定罪量刑的基础上，以数罪中被宣告的数刑中最高刑期以上、总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。 4．折衷原则。亦称混合原则。即根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。

（二）我国刑法中数罪并罚原则的适用我国《刑法》第69条所确立的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。我国刑法的数罪并罚原则，具有以下特点：全面兼采各种数罪并罚原则，但限制加重原则的适用居于主导地位，吸收原则和并科原则居于辅助地位。我国刑法中数罪并罚原则的适用是：

1．判决宣告数个死刑或罪重刑为死刑（含死刑缓期执行），采用吸收原则，应决定执行一个死刑，低于死刑的其他主刑不再执行。
2.判决宣告数个无期徒刑或罪重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，应决定执行一个无期徒刑，低于无期徒刑的其他主刑不再执行，也不能将两个以上的无期徒刑合并升格为死刑。 3.判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役刑、管制刑的，采取限制加重原则。

4.数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，即附加刑仍须执行。所以，吸收原则和限制加重原则均不适用于主刑和附加刑之间的合并处罚，也不适用于不同种附加刑之间的合并处罚。但对于不同种有期自由刑如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未作具体规定，因而有不同的看法，主要有四种不同主张：（1）吸收说。（2）分别执行说。（3）折抵说。 (4) 比例并罚说。

三．不同情况下数罪并罚原则的具体适用（一）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

判决宣告以前，是指判决已经宣告并发生法律效力以前。此种情形中的数罪，是否包括同种数罪，刑法学界和刑事审判实践中存在着分歧意见：有一罚说，即无须并罚；有并罚说；有折衷说。
（二）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚

刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”“新发现的罪”，是指在原判决宣告并生效之前实施的并未判决，应当依法追诉并与原判决之罪进行数罪并罚的罪，理论上一般称为“漏罪”。该种并罚的条件和方法是：

1．必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。
2．对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应单独定罪量刑。 3．把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。但必须是与已经生效的前一判决的刑罚实行并罚，而不能与原判决中各罪的数个宣告刑进行并罚。 4．已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内——先并后减

（三）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的并罚
刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪做出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”并罚的条件和方法是： 1．必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。

2．对于犯罪分子所实施的新罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。
3．刑期的计算（除死刑、无期徒刑外），应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚——先减后并。

四、关于数罪并罚的其他问题 1．罪犯刑满释放后又犯新罪，同时发现在原判宣告之前有其他犯罪行为未经处理，并且应当依法追诉。 2．判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处理。

3．判决宣告以后，尚未交付执行时，发现罪犯还有其他罪没有处理的，也应当依照刑法第70条的规定实行并罚。
4．判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪，同时发现犯罪分子有漏罪的并罚方法。 5．在原判认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的条件下，所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法。

第四节缓刑一、缓刑的概念缓刑由英国法国希尔（Hill）所首倡。作为一种刑罚制度，1870年始采用于美国波士顿。各国所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。刑罚暂缓宣告，也称“宣告犹豫”。此为广义缓刑，指对被告人所犯之罪确认后，在一定期限内不予宣告。在考验期内，如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其所科刑罚的制度。

刑罚暂缓执行，也称“执行犹豫”。此为狭义缓刑，指在对被告人宣告判处刑罚的同时宣告缓刑。如果在缓刑考验期内，发生了应当撤销缓刑的法定事由，即撤销缓刑，执行原判刑罚；反之，期限届满后则不再执行所宣告的刑罚的制度。缓予起诉，也称“起诉犹豫”，是对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。

我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。包括两类：一般缓刑、战时缓刑。
缓刑与免予刑事处罚不同。缓刑与监外执行不同。缓刑与死刑缓期执行不同。

二、一般缓刑（一）一般缓刑的适用条件 1．犯罪分子必须是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚 2．犯罪分子必须不是累犯。 3．根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会

（二）缓刑的考验期缓刑考验期，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。刑法第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。” 根据刑法第73条第3款的规定，缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定之日，即判决发生法律效力之日。

（三）缓刑考验期限内的考察 1．被宣告缓刑者应当遵守刑法第75条的规定。 2．缓刑的考察机关是公安机关，所在单位和基层组织予以配合（第76条）。 3．缓刑考察的内容，是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有刑法第77条规定的情形：再犯新罪或者发现漏罪，或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，并且情节严重。

（四）缓刑的法律后果 1．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，不具有刑法第77条的情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或发现有漏罪的，应当撤销缓刑，对新罪或漏罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，进行并罚。

3．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
此外，缓刑的效力不及于附加刑。

三、战时缓刑（一）适用条件刑法第449条规定：“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”

1．必须是在战时。所谓战时，根据刑法第451条的规定，是指国家宣布进入战争状态，部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
2．只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。构成累犯的军人同样不适用战时缓刑。 3．必须是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。

（二）一般缓刑与战时缓刑的区别 1．适用对象不同 2．适用的时间不同 3．适用的本质条件不同 4．适用方法和考察内容不同。战时缓刑没有缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否具有立功表现。 5．考验后果不同。

【思考题】立功的成立条件【阅读推荐】翟中东：《刑法裁量的基本路径》，载《国家检察官学院学报》2004年第3期。

第十九章刑罚执行制度第一节刑罚执行概述一、刑罚执行的概念和特征
第十九章刑罚执行制度第一节刑罚执行概述一、刑罚执行的概念和特征刑罚执行，是指有行刑权的司法机关依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚辅助实施的刑事司法活动。有三个特点：（一）刑罚执行是将刑罚付诸执行的一种司法活动（二）刑罚执行的前提和基础是法院生效的刑事裁判（三）刑罚执行的主体是有行刑权的司法机关

二、刑罚执行的原则刑罚执行的原则，是指在刑罚执行过程中应遵循或依据的准则。（一）教育性原则（二）人道主义原则（三）区别对待原则（四）社会化原则

第二节减刑一、减刑的概念根据刑法的78条的规定，减刑，一般是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。减刑是我国刑法特有的一项刑罚执行制度。建立这项制度的根据源于对犯罪人区别对待的刑事政策和刑罚经济性原则。减刑包含两方面的含义：一是将较重的刑种减为较轻的刑种；二是将较长的刑期减为较短的刑期。

二、减刑的适用条件（一）减刑的适用对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。（二）减刑的适用根据被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现之一的，应当减刑。这是适用减刑的实质条件。

1．什么是确有悔改表现？根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（1997年10月28日），所谓悔改表现，是指同时具备以下四个方面的情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。被假释的罪犯，除特殊情形，一般不得减刑。

2．什么是立功表现？根据上述司法解释，是指下列情形之一的：
（1）检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；（2）组织他人犯罪活动的；（3）在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；（4）在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；（5）有其他有利于国家和社会的突出事迹的。

3．什么是重大立功表现？根据刑罚的78条的规定，是指下列情形之一的：
（1）组织他人重大犯罪活动的；（2）检举监内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的；（6）对角和社会有其他重大贡献的。

（三）减刑适用的限度应当根据犯罪分子的犯罪性质、主观恶性和罪刑轻重等因素确定适当的减刑幅度。刑法和上述司法解释对不同犯罪分子“实际执行的刑期”做了相应的限制： 1．判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，经过一次或几次减刑以后实际执行的刑期，不能少于原判刑罚的1/2。

2．判处无期徒刑的犯罪分子，确有悔改表现的或者立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。经过一次或几次减刑以后实际执行的刑期，不少于10年。 3．对有期徒刑罪犯减刑时，有附加剥夺政治权利的刑期可以酌减；酌减后剥夺政治权利的期限，最短不得少于1年。

4．对判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第78条的规定，予以减刑，同时相应地缩短其缓刑考验期限，但是不能低于减刑后实际执行的刑期。其中，判处拘役的缓刑考验期限不能少于二个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于1年。

所谓“实际执行的刑期”，是指判决交付执行后犯罪分子实际服刑改造的时间。被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，判决执行前现行羁押的，羁押日期应当折抵刑期，因此，这类犯罪分子判决执行前的被羁押时间应当计入实际服刑的刑期内。无期徒刑犯实际执行的刑期，不能少于10年，应当自无期徒刑判决确定之日起计算，判决确定之前先行羁押的时间不能计算在10年之内。

（四）减刑适用的起始和间隔时间 1．对有期徒刑罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的，减刑幅度为：如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般一次减刑不超过1年；如果确有悔改表现并有立功表现的，或者有重大立功表现的，一般一次减刑不超过2年。被判处10年以上有期徒刑的罪犯，如果悔改表现突出的，或者有立功表现的，一次减刑不得超过2年，如果悔改表现突出并有有立功表现的，或者有重大立功表现的，一次减刑不超过3年。

2．有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行一般以上方可减刑；两次减刑之间一般应当间隔1年以上。被判处10年以上有期徒刑的罪犯，一次减2－3年之后，再减刑时，其间隔时间一般不得少于2年。被判处不满5年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩减起始和间隔时间。确有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制。

3．无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑2年以后可以减刑。减刑幅度见前述。
4．无期徒刑罪犯在刑罚执行期间又犯罪，被判处有期徒刑以下刑罚的，自新罪判决确定之日起一般在2年之内不予减刑；对新罪判处无期徒刑的，减刑的起始日期要适当延长。

三、减刑的程序和减刑后的刑期计算 (一)减刑的程序刑法第79条规定，对犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

监狱法第30条规定，人民法院在收到监狱提出的减刑建议书后，应当在从收到之日起1个月内予以审核裁定；案情复杂或者情况特殊的，可以延长1个月。
刑事诉讼法第222条规定，人民检察院认为人民法院的减刑裁定不当的，应当在收到裁定书副本后20日内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月内重新组成合议庭进行审理，做出最终裁定。

（二）减刑后刑期的计算根据刑法第80条规定合有关立法精神，减刑后刑期的计算办法如下： 1．对于原判处管制、拘役和有期徒刑的，减刑后的刑期从原判刑罚执行之日起计算。原判刑期已经执行的部分，应当计算在减刑后的刑期之内。 2．对于原判处无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算，已执行的刑期，不计入减刑后的刑期之内。

3．对原判处无期徒刑减为有期徒刑后，依法再次减刑的，再次减刑的刑期从有期徒刑执行之日即无期徒刑裁定减为有期徒刑之日起计算。已执行的有期徒刑的刑期，应当计算在再次减刑后的刑期之内。
4．犯罪分子在刑罚执行期间，因确有悔改或立功表现，曾经减刑，后经复查，发现原判决量刑过重，按照审判监督程序再审后改判为较轻的刑罚的，原来的减刑仍然有效，应当从改判后的刑期中减去原减刑的刑期。

第三节假释一、假释概述假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，因而附条件地将其提前释放的一种刑罚制度。注意它与以下几个问题的区别： 1．假释与刑满释放 2．假释与监外执行 3．假释与缓刑 4．假释与减刑

二、假释适用的条件根据刑法第81条的规定，适用假释的条件是：（一）假释适用的对象假释的适用对象是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。但对累犯和因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或有期徒刑后，符合刑法第81条第1款和经过一次或几次减刑，实际执行刑期不少于12年的，可以假释。

（二）假释适用的限制条件适用假释的犯罪分子必须已经执行了一部分刑罚，这是适用假释的前提条件。刑法第81条规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，才能适用假释。“如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制。”何谓“特殊情况”？根据有关司法解释，是指“有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况”。

高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》指出：对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或有期徒刑后，符合刑法第81条第1款和经过一次或几次减刑，实际执行刑期不少于12年的，可以假释。
罪犯减刑后又假释的间隔时间，一般为1年；对一次减2年或者3年有期徒刑后，又适用假释的，其间隔时间不得少于2年。

（三）假释适用的实质条件犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，时适用假释的实质条件和最关键性条件。 “确有悔改表现”，是指同时具备以下四方面的情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。

“不致再危害社会”，是指罪犯再刑罚执行期间一贯表现好，确已具备上述确有悔改表现所列情形，不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾（不含自伤致残），并丧失作案能力的。

三、假释的程序、考验和撤销（一）假释的程序刑法第82条规定：“对于犯罪分子的假释，依照本法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。” （二）对假释犯的考验对于假释犯的考验，刑法第83条、84条和85条做了如下规定： 1．有期徒刑假释的考验期限为没有执行完毕的刑期，无期徒刑的假释考验期限为10年。假释考验期限，从假释之日起计算。

2．被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守监督机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。 3．被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有撤销假释的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚执行完毕，并公开宣告剩余刑罚不再执行。

（三）假释的撤销根据刑法第86条规定，撤销假释的原因有三种： 1．被假释的犯罪分子在考验期内又犯新罪，应撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条关于数罪并罚原则的规定，决定执行的刑罚。如果假释犯在假释考验期内又犯新罪，考验期满后才被发现，只要新罪没有超过追诉时效期限，仍应依照刑法第86条的有关规定，撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条关于数罪并罚原则的规定，决定执行的刑罚。

2．在假释考验期内或假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在假释前还有其他罪没有判决而且尚未超过追诉时效期限的，应当撤销假释，依照刑法第69条关于数罪并罚原则的规定，决定执行的刑罚。
3．被假释的犯罪分子，在假释考验期内，违反法律、行政法规或者国务院程序公安部门有关假释的监督管理规定，尚不构成新的犯罪的，应依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑期。

【思考题】假释制度限制条件的合理性分析。【推荐阅读】但伟：《论我国减刑、假释制度的立法完善》，载《法律适用》2005年第4期。

第二十章刑罚的消灭第一节刑罚消灭概述一、刑罚消灭的概念
第二十章刑罚的消灭第一节刑罚消灭概述一、刑罚消灭的概念刑罚消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。其特征：

1．刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用刑罚或执行刑罚或者正在执行刑罚。
2．刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权。刑罚消灭是一定刑罚权的消灭。 3．刑罚消灭必须基于一定的原因。有法定的原因，如超过追诉时效；有事实上的原因，如正在服刑期间的犯罪人死亡。

二、刑罚消灭的重要法定原因 1．超过追诉时效的 2．经特赦免除刑罚的 3．告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的 4．被判处罚金的犯罪人由于遭遇不能抗拒的灾祸确有困难的，可以酌情减少或免除。

第二节时效一、时效概述时效分为追诉时效和行刑时效。
第二节时效一、时效概述时效分为追诉时效和行刑时效。追诉时效，是指刑法规定的、对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。追诉时效与刑罚权中的求刑权、量刑权有关，即追诉时效内，司法机关具有求刑和量刑权，一旦超过追诉时效，其求刑权、量刑权即告消灭，刑罚也随之消灭。追诉时效与行刑权没有直接的联系。

行刑时效，是指刑法规定的、对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限。行刑时效与刑罚权中的行刑权有关，即行刑时效内，刑罚执行机关有执行刑罚的权力，超过行刑时效，刑罚执行权即告消灭，刑罚也随之消灭。
各国刑法一般同时规定追诉时效与行刑时效。我国刑法只规定了追诉时效。

二、追诉时效 (一)追诉时效的期限刑法第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉: 1.法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年 2．法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年 3．法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年 4．法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

我国刑法确定追诉时效期限的根据是：犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性。
如何理解“法定最高刑”？不能简单地理解为犯罪人所触犯之罪名的法定最高刑，而是要根据刑法对具体犯罪所规定的法定刑的具体情况以及犯罪人犯罪的具体情况来确定。

如何理解“认为必须追诉的”？应限于那些社会危害性极其严重、犯罪人的人身危险性特别大、所造成的社会影响极坏，经过20年以后仍然没有被社会遗忘的重大犯罪。不能随意扩大其范围。
为了祖国和平统一大业，两高先后于1988－3－14与1988－9－7就去台人员（包括犯罪后去台或者其他地区的人员）去台前的犯罪的追诉问题发布了两个公告（参见教材）。

（二）追诉期限的计算根据刑法第88－89条，追诉时效的计算有四种情况： 1．一般犯罪追诉期限的计算这里所将的一般犯罪，是指没有连续或继续状态的犯罪。这种犯罪的追诉期限从犯罪之日起计算。何谓“犯罪之日”？应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。那追诉时效到何时止呢？一般认为，“追诉”应是指追查、提起公诉，只要行为人所犯之罪经过的时间到案件开始进入刑事诉讼程序时尚未过追诉期限，对其就可以追诉。

2．连续犯或继续犯追诉期限的计算刑法第89条规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。“犯罪行为终了之日”，就连续犯而言，是指最后一个独立的犯罪行为完成之日；就继续犯而言，是指处于持续状态的一个犯罪行为的结束之日。 3．追诉时效的中断追诉时效的中断，是指在追诉时效进行期间，因发生法定事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法定事由终了之时，时效重新开始计算。

刑法第89条第2款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”
4．追诉时效的延长追诉时效的延长，是指在追诉时效进行期间，因为发生法定事由，而使追诉时效暂时停止执行。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：

（1）刑法第88条第1款：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”这种情况的追诉时效的延长必须具备两个条件：其一，人民检察院、公安机关、国家安全机关已经立案侦查或者人民法院已经受理案件。这是前提条件。立案侦查在这里解释为“立案”较为恰当。“人民法院已经受理案件”，是指人民法院已经接受自诉人的自诉案件或人民检察院提起的公诉案件。其二，行为人实施了逃避侦查或者审判的行为。“逃避侦查或者审判”，是指逃跑或藏匿，使侦查或审判无法进行。

（2）刑法第88条第2款：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”适用这种情况的追诉时效的延长应具备以下条件：其一，被害人在追诉期限内向人民法院、人民检察院、公安机关提出了控告。是否被害人在追诉期限内向上述任何机关提出了控告，而不管该机关是否具有管辖权，都可以引起诉讼时效的延长？回答使肯定的。

其二，公检法机关应当立案而不予立案。“应当立案”，是指根据刑法的规定和公认的刑法理论，被控告人的行为已经构成犯罪，应当对其立案侦查或者受理案件。
这两种诉讼时效的延长，不影响行为人其后犯罪行为仍受追诉时效的限制。

第三节赦免一、赦免的概念和种类赦免，是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。包括大赦和特赦。大赦，是国家对某一时期内犯有一定罪行的人免予追诉和免除刑罚执行的制度。其特点是：既赦其罪，又赦其刑。被赦免的犯罪人既不受刑事追究和处罚，也不存在犯罪的记录。

特赦，是指国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特点是：对象是特定的犯罪人；效果是只免刑不免罪。
54年宪法对大赦和特赦均做了规定，并将大赦的决定权赋予全国人民代表大会，将特赦决定权赋予全国人大常委会，大赦令和特赦令均由国家主席发布。但后来宪法都只规定了特赦，因此我国刑法第65、66条中的“赦免”是指特赦。

二、我国赦免制度的特点自1959年以来，我国先后实行了七次特赦。七次特赦的特点是： 1．特赦的对象是成批的罪犯并且主要是战争罪犯 2．特赦的条件是必须关押和改造一定的时间且在服刑的过程中确有改恶从善的表现

3．对符合特赦条件的罪犯，并非一律释放，而是根据其罪行的轻重和悔改表现予以区别对待，有的予以释放，有的予以减刑。
4．特赦具有严格的程序。每次特赦都是由全国人大常委会根据中共中央或国务院的建议做出决定，并由最高人民法院和高级在人民法院负责执行。设有国家主席期间，均由国家主席颁布特赦令。 5．特赦的效力只及于刑而不及于罪。

【思考题】我国时效制度的立法缺陷。【推荐阅读】赵秉志：《论追诉时效的停止制度》，载《法学评论》2001年第2期。

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