证据法学 主讲人：骆东平.

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1 证据法学 主讲人：骆东平

2 绪论

3 第一节 证据法学概述 一．证据法的概念和性质 1.证据法的概念 （1）证据：能够证明某事物的真实性有关事实和材料
（2）广义的证据法：指所有涉及证据及其证据取得、运用的有关法律规范的总称。 （3）狭义证据法：仅指诉讼证据法，也即是专门订立的证据法典以及诉讼法中与证据有关的各种具体规定。 2.证据法学的性质 实体法与程序之争

4 二.证据法学的概念 1．证据学与证据法学的概念区分 2.证据法学的概念 3、证据学与证据法学的概念区分 证据学体系简介
证据学是研究如何运用证据来查明事实的学科，是系统地研究司法实践中证据收集、保全、判断等规律和规则的应用法学。 2.证据法学的概念 是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据认定案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个组成部分。 3、证据学与证据法学的概念区分 证据学体系简介

5 3．证据法学的研究对象 （1）与证据和证据运用有关的法律规范 （2）与证据和证据运用有关的司法实践 （3）证据运用的方法、规律和规则 （4）古今中外的证据制度和证据理论

6 第二节、证据法学的历史发展 一、外国证据法学的历史发展 以代表人物为线 （一）吉尔伯特 (二)边沁 （三）斯蒂芬 （四）赛耶 （五）威格摩尔

7 二．中国证据法学的历史发展 （一）中国证据法学的开端：从翻译到研究 （二）中国证据法学的凋敝与兴盛：从附庸到独立 （三）走向未来的证据法学

8 第三节 证据法学的理论基础 证据法学的理论基础：辩证唯物主义认识论的原理和程序正义的理论 一、辩证唯物主义认识论原理
第三节 证据法学的理论基础 证据法学的理论基础：辩证唯物主义认识论的原理和程序正义的理论 一、辩证唯物主义认识论原理 （一）关于证据的客观性问题 (二)关于“客观真实”的证明标准

9 诉讼中争议事项的解决，虽然通常以查明争议事实为基础，但也不是必然前提，还要遵循现代诉讼的原理，符合程序正义的要求，或基于其他法律政策的考量。
二．程序正义理论 诉讼中争议事项的解决，虽然通常以查明争议事实为基础，但也不是必然前提，还要遵循现代诉讼的原理，符合程序正义的要求，或基于其他法律政策的考量。 即使是诉讼中的认识活动，也不同于其他社会领域中的认识活动，除了必须遵循辩证唯物主义关于主观认识客观的原理、运用逻辑和经验的法则知识外，还要受到程序法律的规范，体现程序正义的理念

10 第四节 证据法学的研究方法 证据法学的特点： 1．证据法学是一门交叉学科，不仅有哲学与法学的交叉，也有多个部门法学的交叉；
2．证据法学是一个应用性很强的学科，其发展动力源自诉讼实践； 3．进行证据法学研究，不仅需要坚实的哲学和法学基础，同时还要具备丰富的自然科学知识。

11 进行本课程的学习和研究时，应当重点注意掌握以下几点方法：
1．密切联系证据立法与司法实践 2．加强理论思辨与实证研究 3．注意比较与借鉴

12 第一章 外国证据制度 的历史沿革

13 第一节 神示证据制度 一、神示证据制度的概念
概念：是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，即它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。 存在时间：神示证据制度曾普遍存在于亚欧各国的奴隶社会，甚至在欧洲封建社会早期还保留有神示证据制度的残余。 产生基础：人们对神灵的信仰和崇拜。

14 二、神示证据制度的证明方法 （一）神誓 1．概念：神誓即对神宣誓，是神示证据制度最常用的一种方法，即控告人、被告人以及证人都要对神盟誓以证明自己的陈述是真实的。 2．原因：考虑到当事人的亲友多少了解案件事实，或者了解当事人的品德，相信他不会作出虚伪的陈述。否则，这些亲友会因怕神的惩罚而不敢作辅助宣誓。

15 3．方式：因宗教信仰不同而采取不同的对神宣誓方式
（二）水审 1．概念：是指通过一定的方式使当事人接受水的考验，显示神意，并以此判定当事人对案情的陈述是否真实，或者被控人是否有罪。

16 2．分类：冷水审、沸水审两种方式 冷水审：一般是将原、被告双方当事人或被告人一方投入河水，看其是否沉没，以检验其陈述的真伪及是否有罪。 沸水审：是指令受审人用手从沸水或沸油锅中取出放置水底的某种物品，然后包扎好其烫伤手臂，同时向神祈祷。经过一段时间后再根据其烫伤是否愈合来判定其陈述是否真实或是否有罪。

17 （三）火审 1．概念：让被告人接受火或烧红的铁器的考验，显示神意，借以判定当事人的陈述是否真实或被控人是否有罪。 2．适用情形：一般用在大案、要案中。 （四）决斗 1．概念：以双方当事人在决斗中的胜败作为判断是非的标准，以判断当事人的陈述是否真实。 2．具体规则：许多国家的习惯法也有明确的规定。

18 三、对神示证据制度的评价 1．神示证据制度以宗教信仰为其思想基础，法律把审查判断证据的权力，不是赋予法官，而是赋予神灵，因此，它所采用的各种证明方法都是唯心主义的，当然难以查明案件事实真相，对案件作出正确结论。

19 2．神示证据制度的产生不是偶然的，而是与当时的历史条件相适应的：生产力水平低下，科学文化技术落后，人们愚昧无知。
3．神示证据在一定程度上对于正确断狱息讼也存在一定的价值。（裁判的权威性）

20 第二节 法定证据制度 一、法定证据制度的概念 1．概念：
是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用证据预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍。

21 积极理论：18世纪后期之前 法定证据制度理论 消极理论：18世纪后期之后 （1）积极理论：当刑事案件具备了法律规定的“完全的”或“完善的”证据时，无论法官个人对案件的看法如何，都必须作出有罪判决。 （2）消极理论：当缺乏法律所规定的证据时，即使法官个人认为被告人有罪，也不得作出有罪判决

22 二、法定证据制度产生的历史条件 1．适用时间：盛行于欧洲16~18世纪的君主专制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直至19世纪后期仍然实行法定证据制度 2．代表性法典： 1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳法典》（最早规定法定证据制度的代表性法典） 1853年《奥地利刑事诉讼法》、1857年《俄罗斯帝国法规全书》等（其他具有代表性的法典）

23 3．产生基础：封建君主专制政治体制与纠问式诉讼形式的产物
（规范法官审判活动，控制司法权，崇拜权威）

24 三、法定证据制度的特点 1.法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则；（最主要特点） 2.法律对于证据证明力和判断证据规则的规定，主要是根据证据的形式，而不是根据证据的具体内容； 3.刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式；

25 4.封建等级特权盛行； 5.法律对证据证明力和判断证据规则的规定是审查判断证据绝对性的依据。

26 四、法定证据制度的基本规则 1.对于被告人的自白，不管是被告人自己主动供认的，还是刑讯逼供的，几乎所有国家的法典都认为是最完全的证据，是所有证据中的“证据之王”，而从不考虑被告人口供是否符合案件的客观实际 . 2．关于证人证言的证明力，法律作了形式主义的规定，主要是：两个典型证人的证言可以认作是完全可靠的证据，一个可靠证人的证言，只能算半个完全的证据。

27 3．法律对书证证明力的大小作了具体规定，如认为书证的副本没有原本的证明力大，公文书的证明力大于私人写作的文书的证明力等。
4．法律限制法官分析研究证据的证明力，也不要求其判断证据是否能够证明案件的真实性，只要求法官机械地按照法律的规定，识别各种证据的证明力。

28 五、对法定证据制度的评价 优点： 1.这种证明模式有助于提高司法裁决的规范性。 2.这种证明模式有助于提高司法裁决的可预见性。 3.这种证明模式有助于提高司法裁决的权威性。 缺点： 1.这种证据制度在运用证据问题上过于死板，缺少灵活性。 2.这种证据制度容易导致刑讯逼供的泛滥。

29 第三节 自由心证证据制度 一、自由心证证据制度概述 （一）自由心证证据制度的概念
是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍，均由法官根据自己良心、理性进行自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度，又称“内心确信的证据制度”。 其主要内容有两点： 一是法官的理性和良心； 二是心证达到确信的程度 。

30 （二）自由心证证据制度产生的历史背景及评价
1.历史背景： ①17、18世纪，以英国洛克和法国卢梭为代表的资产阶级启蒙思想家，提出了“天赋人权论”，主张人生而具有生存、自由、平等的权利，倡导“理性”和“良心”，并提出了法律面前人人平等的口号； ②法定证据制度不仅不利于资产阶级追究和惩罚犯罪，其体现的封建等级特权也与资产阶级的主张相矛盾；

31 ③在18世纪末19世纪初，欧洲资产阶级革命战胜封建社会以后，在确立资本主义制度的同时，包括各种法律制度在内的上层建筑领域也相应发生了变革；
④1790年12月26日，法国资产阶级代表杜波尔向宪法会议提出了一项革新草案，主张废除法定证据制度而采用自由心证制度，赋予法官自由判断证据的权力。 该草案于1791年1月18日得到法国宪法会议的通过，同年9月29日发布训令正式宣布：法官必须根据自己的内心确信作为裁判的惟一根据；

32 ⑤1808年法国颁布的世界上第一部《刑事诉讼法典》第342条对自由心证制度作了较详尽的规定；
⑥继法国之后，欧洲大陆各国的诉讼立法，如1877年《德国刑事诉讼法》，1892年沙皇俄国的《刑事诉讼条例》等，也都将自由心证制度确立下来. 2、从传统自由心证到现代自由心证

33 3．对自由心证证据制度的评价 体现了资产阶级改革封建证据制度的时代要求，并且，在政治上适应资产阶级自由民主的思想，具有一定的历史进步意义： ①自由心证制度的确立，推动了诉讼制度的民主化，引起了诉讼结构的变革。

34 ②对于诉讼参与人来讲，自由心证制度代替法定证据制度，使被告人获得辩护权，确定了当事人的诉讼权利平等，使公民的基本权利在法律上得到一定程度的尊重，无疑是证据制度史上的一大进步

35 ③自由心证制度的确立，对于法官、陪审官来讲，也使其从法定证据制度的束缚下获得解放，对于证据的审查判断，对于案件事实的认定，完全听凭法官根据自己的理性和良心自由判断，从而为法官查明案件事实真相，提供了某种可能性。

36 第二章 中国证据制度的历史发展

37 第一节 中国古代证据制度 一、奴隶制时期的证据制度 古代奴隶社会的证据制度的特点： 1．神判方法适用较少，消失较早。
第一节 中国古代证据制度 一、奴隶制时期的证据制度 古代奴隶社会的证据制度的特点： 1．神判方法适用较少，消失较早。 2．法官判断证据和认定案情，主要根据审判实践中形成的经验，以察听五辞的方法进行。 “五辞”：也就是“五听”，《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”

38 3．认定刑、民事案件，除“以五声听狱讼，求民情”外，法律还要求参照其他证据进行证明。
4．对于疑罪，实行有罪推定、“疑罪惟轻”原则。

39 二、封建制时期的证据制度 我国封建时代的证据制度尽管在法律上出现个别法定证据制度的规则，如“断罪必取输服供词”，被告人不合拷讯时“据众证定罪”，但在整个封建时代并未形成完整意义上的法定证据制度。 在我国两千多年的封建证据制度中，占主要地位的是法官个人决断。并且，历代的法律都将讯囚和刑讯规定为主要内容。

40 （一）口供至上 在各封建制国家中，都把嫌疑人的认罪口供作为定罪的最好证据。 (二)依法刑讯和法外用刑相互交织 封建法律崇尚口供，“无供不录案”，“无供不定罪”，从而导致司法官吏为获取口供而想方设法，不择手段，刑讯逼供也就应运而生。 （三）物证技术发展较早 宋代的勘验技术

41 (四)以五声听狱讼，察言观色，主观臆断 奴隶制度时期“以五声听狱讼，求民情”这种主观唯心主义的审判方法，被历代封建王朝奉为断案的金科玉律，在法律上和理论上给予充分肯定。 (五)疑罪惟轻和实行有罪推定 封建法律继承了奴隶制法律“罪疑从铜赎”(《尚书·吕刑》)的精神。即疑罪以有罪论，但处罚从轻。

42 (六)诬告反坐和伪证者罚 我国历代封建法律对诬告都严加禁止，法律要求控告他人犯罪的人必须指陈实事，禁止捏造事实进行陷害。 (七)封建等级特权和形式主义 在封建法律关于证据制度的规定中，也充分体现了封建等级特权。

43 第二节 中国近现代证据制度 南京临时政府于1912年3月2日颁布的《大总统令内务、司法两部通饬所属禁止刑讯文》中明确提出废除刑讯和体罚，反映了资产阶级的法律观点和资产阶级人道主义的司法制度，是证据制度史上的一大进步。 北洋政府统治时期，于1922年颁行《刑事诉讼条例》，开始实行自由心证制度。 国民党政府时期，极力仿效德、日等资本主义国家的诉讼法典，推行自由心证制度。其证据制度是形式上的自由心证与实质上的口供主义、刑讯逼供相结合的混合体和大杂烩

44 第三节 中国当代证据制度 一、中国当代证据制度产生和发展的历史 （一）新民主主义革命时期的证据制度
第三节 中国当代证据制度 一、中国当代证据制度产生和发展的历史 （一）新民主主义革命时期的证据制度 工农民主政权时期的证据法律规范虽然不系统、不完整，但是它所确立的证据制度的基本原则，为我国证据制度的形成和发展奠定了基础。 到抗日战争时期，我国的证据制度又有了进一步发展。这个时期颁布的一系列法令和决定中，始终强调办案必须坚持实事求是，调查研究，重证据不轻信口供，严禁刑讯逼供的原则。

45 解放战争时期，人民民主政权在基本上沿用抗战时期有关证据制度的规定外，又颁布了一系列的法律和文件，进一步丰富和充实了我国证据制度的内容。

46 (二)中华人民共和国的证据制度 从中华人民共和国成立到“文革”前的17年，是我国证据制度进一步发展和完善时期。 1954年诞生的我国第一部社会主义宪法，以及人民法院组织法，人民检察院组织法，关于证据制度的一系列规定，是我国证据制度发展和健全的重要标志，它标志着我国社会主义法制进入了崭新的历史阶段。

47 1979年7月至1991年4月，我国先后修改和制定颁布了《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等许多重要法律、法令。 这些法律、法令中有关证据的规定，是根据公安司法机关长期积累的运用证据的丰富经验，并结合新时期的具体情况制定的。而且刑事、民事、行政诉讼法典对“证据”都用专章加以规定，集中体现了我国证据制度的根本性质和特点

48  1996年颁布的修正后的《刑事诉讼法》、2012年修改后的《民事诉讼法》以及有关司法解释，进一步健全和完善了我国的证据制度，使我国的证据制度更具科学性。

49 二、中国当代证据制度的特点 问题：如何命名我国的证据制度？ 有代表性的主张有以下几种： ①实事求是的证据制度。 ②法定确信的证据制度。 ③以证求实的证据制度。 除此之外，还有综合证据制度、循法求实证据制度等主张。

50 我国现行证据制度的特点： 1．国家专门机关运用证据的目的是查明案件的事实真相。 2．在刑事诉讼中贯彻“疑罪从无”的人权理念。 3．为查明案情，国家专门机关有权收集证据。 4．重证据不轻信口供和严禁以非法的方法收集证据是证据运用中的一项重要原则。 5.证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。

51 第三章 证据规则 第一节 证据规则概述 一、证据规则的含义 广义：证据规则就是规定证据收集、运用和判断的法律准则。
第一节 证据规则概述 一、证据规则的含义 广义：证据规则就是规定证据收集、运用和判断的法律准则。 狭义：证据规则仅指可采性规则。 二、两大法系证据规则的比较 （一）两大法系证据规则的差别： 1、在规范调整对象上，英美法系国家的证据规则着重于规范当事人双方的举证活动，而大陆法系国家的证据规则着重于调整法官的心证形成过程；

52 2、就证据规则的内容而言，英美法系国家侧重于证据能力问题，而大陆法系国家的证据规则侧重于规定调查证据的程序性条件，未经法定程序调查的证据不得作为定案的依据；
3、在适用证据规则的时间上，英美法系国家的证据规则主要适用于证据提交裁判者审查判断之前，目的是防止裁判者接触不适当的证据，而大陆法系国家的证据规则适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程，其目的是防止裁判者在评判过程中将未经法庭公开查证属实的证据作为认定事实的依据。

53 （二）两大大法系证据规则不同的原因 1、一般认为，与英美法系证据规则实行陪审团制度有关。 2、司法类型的不同：纠纷解决型于政策型司法的差异

54 第二节 外国主要的证据规则 一、关联性规则概述 （一）“相关证据”的定义
第二节 外国主要的证据规则 一、关联性规则概述 （一）“相关证据”的定义 “相关证据”指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。 （二）设立关联性规则的目的 一是为了防止误导陪审团； 二是为了限定调查的范围 。

55 （三）判断一项证据是否具有相关性的标准 依次考察以下三个问题： 1、所提出的证据是用来证明什么的（问题是什么）？ 2、这是本案中的实质性问题么（在刑事案件中，实质问题的范围取决于刑事实体法的规定，在民事案件中，则取决于原告的具体主张内容）？ 3、所提出的证据对该问题有证明性么（它能帮助确认该实质性问题么）？

56 证据的相关性是证据可采性的前提条件，不具有相关性的证据，在法律上不具有可采性 。
（四）关联性与证据可采性之关系 证据的相关性是证据可采性的前提条件，不具有相关性的证据，在法律上不具有可采性 。 具有相关性的证据也可能因导致偏见、混淆或浪费时间等原因而被法庭排除。 （五）关联性规则的主要类型 1、品格证据规则 一般规则是，一个人的品格或者品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有相关性。但是，如果被告人首先提出了关于其品格或被害人品格的证据，那么，控诉方提出的反驳被告人的品格证据，具有可采性。

57 品格证据排除规则有以下几点例外（下列情况除外）：
（1）被告人的品格 （2）被害人的品格 （3）证人的品格

58 2、类似事实证据规则 （1）类似事实证据是证明过去的犯罪及不端行为证据，即不利于被告人的证据。 （2）关于相似犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性。 （3）例外的情况下才有可能采纳类似事实证据 “浴缸中的新娘案” （六）我国的情况

59 二、自白任意性规则 （一）英美证据法上的自白（对自己不利的供述） 自白，是指被指控实施犯罪的人对另一人自愿作出的承认自己犯有指控罪行，并披露罪行实施的情况或参与实施的情况的陈述 。 （二）美国自白规则理论根据的发展演变 美国联邦最高法院往往从是否存在不适当诱因的角度陈述该规则。 The Cat Out of the Bag 米兰达规则

60 （三）英国自白规则的新发展 在英国，自白的排除最初是基于证明力的考虑，目的是排除虚假陈述。 （四）大陆法系中的口供规则 大陆法传统上并不实行口供排除规则 各传统的大陆法系国家均注重通过排除以非法手段获得的口供来消除警察逼取口供的诱因。 对于自白，日本实行补强规则。

61 三、非法证据排除规则 （一）非法证据排除规则的含义 在我国，非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。我国证据的合法性必须符合以下四个条件： 1、证据必须具有合法形式。 2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。 3、证据必须有合法的来源。 4、证据须经法定程序查证属实。 美国非法取证通常是指警察的取证行为，不包括私人的取证行为。

62 （二）非法证据排除规则的范围 1、非法取得的实物证据 2、非法取得的言词证据 （三）非法证据排除规则在美国的确立和发展 1、博伊德诉美国案（1886） 2、威克斯诉美国（1914）—适用联邦警察 3、埃尔金斯诉美国 （1960）—适用全美执法官员 4、马普诉俄亥俄州 （1961） —适用全美法院 5、米兰达案件 （1966） 米兰达案件把非法证据排除规则与被告人的权利完全联系起来

63 毒树之果规则 根据非法证据排除规则，通过违法的、无根据的搜查和没收所获得的证据，以及通过违法收集的证据发现、收集的证据（派生证据）均应排除，这就是毒树之果规则。 （四）非法证据排除规则的例外 1、稀释原则 2、“必然发现”原则 3、“独立来源”原则 4、善意原则

64 五、其他国家或地区对非法证据排除规则的态度
1、英国对于非法获取的言词证据与实物证据被区别对待，对于言词证据，由于其真实性值得质疑，因而主张绝对予以排除。 2、法国：不可为了寻找证据而采用任何有损于文明之基本价值的手段 ，但后来在民事领域有所松动。 3、德国对非法获取的供述证据，绝对地予以排除。但是对于非法获取的实物证据是否应当予以排除，仍无明文规定。 4、日本对于违背正当程序收集的证据主张予以排除 5、台湾地区也确立了非法证据排除规则，卧底诱惑侦查所取得的证据（犯意诱发型与机会提供型）

65 六、我国的非法证据排除规则 （一）民诉中的非法证据排除规则 （二）刑事诉讼法中的非法证据排除
　第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 　　在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

66 四、传闻证据排除规则（传闻法则、传闻证据规则）
（一）传闻证据的含义（或口头或书面的） 传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述 ,用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。 （二）传闻证据的特点 1、至少涉及两个陈述主体 2、至少涉及两个陈述环节 3、提出该项陈述的目的是为了证明该陈述所述的内容为真

67 1、陈述来源，出庭作证的证人是否是亲身感知所述事实的人。
（三）传闻证据的判断标准 1、陈述来源，出庭作证的证人是否是亲身感知所述事实的人。 2、证明对象，提出该项陈述证据的目的是否为了证明其所述内容的真实性 （四）传闻证据规则的确立理由 1、首要风险可能是存在陈述虚假的危险 ,这应当是排除传闻证据的最初理由 2、与英美法系的诉讼程序相关（交叉询问 ） 3、与作为事实审理者的法官和陪审团有关 大陆法系各国的直接言词原则

68 （五）传闻规则的例外 1、例外的适用条件 一是具有“可信性的情况保障” 二是具有必要性 2、关于例外的具体规定 第一类是陈述者能否出庭作证不具有实质意义 ,也就是说原陈述者“不必”出庭作证; 如公共记录和报告、学术论著、先前定罪的判决 第二类为原陈述者“不能”出庭 如认为死亡临近时的陈述等

69 （六）英美传闻规则的立法变化 趋势：适用日渐宽松 相关制度或科技的保障下，文件的真实性也确实在不断提高 五、意见规则（意见排除规则） （一）意见证据规则的含义 是证人根据其感知的事实作出的推断性的证言，包括普通证人证言或称为非专家证言和专家证言。

70 （二）意见证据原则上不可采的法理依据 1、就所证明的事实，证人的意见不具有相关性 2、该一般原则可以阻止证人侵越事实裁判者的权力 3、意见证据存在影响公正认定案件事实的危险 传闻规则实质上是对证人提供证言的形式提出了具体要求，即亲身感知案件事实的人必须当庭提供证言；而意见规则却是对证人作证内容的限定

71 （三）意见规则的例外 1、有关普通证人的例外 车辆的快慢 年龄和容貌 2、有关专家证人意见证据的例外 在司法实践中，英美传统的法庭关心的是事实上的专家，而不在乎其专业知识是如何得来的

72 3、意见规则的例外 （1）有关普通证人意见证据的例外 对于直接基于经验事实的某些常识性，不作为意见证据予以排除 （2）关专家证人意见证据的例外

73 六、最佳证据规则 案例： 登封市人民法院依法审结一起人身损害赔偿案件，张春玲系登封市告成镇韩界头村八组村民，2004年10月20日上午，冯根玲要求被告刘一民（本村干部兼本组组长）解决自己产量地的复耕问题，刘一民推诿不予解决，双方由争吵到撕打，最后致张春玲轻微伤，花去医疗费1870元，此案经登封市公安局处理，认定刘一民打伤原告，并对刘一民给予警告处罚。因医疗费、误工费等问题，张春玲于2005年4月5日诉至登封市人民法院，要求赔偿。 庭审中，刘一民申请在场证人韩根和、韩电汛出庭作证，均证明刘一民没有打张春玲。

74 （如果有最佳证据不提供的话就不会运用其它复制品） 适用最佳证据规则必须具备以下两个条件：
1、含义及适用范围 最佳证据规则是普通法上的一项基本原则，其含义是，以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字材料的原件。 最佳证据规则是英美法中的一项关于文字材料的证据可采性规则，即认为原始文字材料（包括录音、录像、摄影材料等）作为证据，其效力优于它的复制品，因而是最佳的，也有的学者称之为“原始文书规则”。 （如果有最佳证据不提供的话就不会运用其它复制品） 适用最佳证据规则必须具备以下两个条件： 第一，该证据属于文字材料 第二，该文字材料是以其所载内容为证明手段的

75 衡平法院的做法不仅改变了“原始文书不可阙如”的规则,而且动摇了“文书审”的核心或根基,即“文书本身包含判决”的司法公正观念
2、最佳证据规则的例外 （1）原件遗失或毁坏（提供者出于不良动机遗失和毁损的除外）； (2)原件无法获得，不能通过适当的司法程序或行为获得原件（如公共记录）； (3)原件在对方掌握中； (4)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。 3、最佳证据规则的起源和演变 最佳证据规则起源于英国古代司法证明中的“文书审 ； 衡平法院的做法不仅改变了“原始文书不可阙如”的规则,而且动摇了“文书审”的核心或根基,即“文书本身包含判决”的司法公正观念

76 4、我国最佳证据规则的立法 《民事讼证据规定》第10条，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物有困难的，可以提供经人民法院核对无疑的复印件或者复制品。

77 证人拒绝作证权，一般指称“一个证人可以依法对已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问以及提供有关的证据材料
七、证人特权规则 1、含义 证人拒绝作证权，一般指称“一个证人可以依法对已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问以及提供有关的证据材料 一般认为，自然人只要具备四个条件，就有资格作证：（1）有感受和记忆能力， （2）能正确表达， （3）亲自耳闻目睹了案件事实， （4）理解宣誓作证的义务。 这种特权并不仅仅涉及证人本身，还涉及如果作证，其将遭受不利的人，此处的“权”并非真正意义的权利，即既可放弃也可行使

78 证人豁免权是指“在某些重大的犯罪案件中，司法机关为促使涉案证人提供重要证据，给予作证证人承诺，司法机关不得在其作证后追究刑事责任或者不得以其提供的证据作为追究证人刑事责任的根据。”
证人作证豁免权有两种形态，一种是证据使用豁免权，另一种是罪行豁免权。

79 2、证人拒绝作证权的（理论基础）价值分析：利益博弈
3、拒证权的范围 （1）因反对被迫自证其罪而享有的拒绝作证特权，即如果证人提供证言有可能使自己受牵连以致受刑事追究或被判有罪时，可以免除该证人提供证言的义务。 （2）亲属特权 （3）职业（秘密）特权 医生、法律职业、其他类型的职业秘密特权, 如宗教职业 、基于商业秘密的拒绝作证权 、新闻媒体的拒绝作证权

80 （4）公务特（免）权 （ 1 ）国防、外交等涉及国家安全的秘密。 （ 2 ）政府机关的讨论纪录和高级政府机关的内部交流材料。 （ 3 ）警务秘密文件。 （ 4 ）与司法或者准司法活动有关的秘密事项 （ 5 ）为了公共利益需要保密的事项 4、两大法系对特权规则的规定：拒绝作证权的模式比较

81 第四章 传统司法中的案件事实查明考察 ——以杨乃武与小白菜案为例

82 第五章 证据概述

83 第一节 证据的概念 一、关于“证据”的学说 1．材料说：证据是“能够证明某事物的真实性的有关事实或材料”。
2．手段说：证据是认定某一特定事实的方法或者手段。 3．根据说。证据是确信某种事物存在或者不存在的原因

84 4．事实说。证据是能够证明案件真实情况的一切事实。
5．双重说。证据具有双重含义，一方面指事实，即能够证明案件真实情况的一切事实；也可以指证据的表现形式，即证人证言、物证、书证等各个证据种类。 6．统一说。证据是证据的内容（事实材料）与证据的形式（证明手段）的统一。

85 二、证据的概念 1．主流观点：事实说 2．三大诉讼法规定的证据种类 （1）证据种类的概念：证据的各种外部表现形式，就是案件事实的各种载体，被称为证据种类，又称为“证据事实的来源”或者“证据资料”。我国三大诉讼法关于证据种类的规定具有法律的约束力，只有符合证据的法定形式的资料，才能够作为定案的依据。鉴于证据种类的法定性，故证据种类又被称为“证据的法定种类”和“证据在法律上的分类”

86 （2）《刑事诉讼法》有关证据种类的规定：第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据 。证据有下列八种：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。

87 （3）《民事诉讼法》有关证据种类的规定：当事人的陈述；书证；物证；证人证言；视听资料；电子数据；鉴定意见；勘验笔录。

88 （4）《行政诉讼法》有关证据种类的规定：第31条规定：“证据有以下几种：①书证；②物证；③视听资料；④证人证言；⑤当事人的陈述；⑥鉴定结论；⑦勘验笔录、现场笔录。”

89 三、证据的分类 （一）言词证据与实物证据 （二）原始证据与传来证据 （三）直接证据与间接证据 （四）控诉证据与辩护证据、本证与反证

90 案例分析 （2012司考题） 案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。 　　刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。 问：本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?

91 . 1、根据《民事诉讼法》关于证据的分类： （1） 本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证； （2）王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。 2、根据理论上对证据的分类： （1）上述证据都属于间接证据; （2）甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据; （3）就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

92 2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。
2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊，遂对李强说：“你不要大声喊，狗会咬你。”李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。该狗受惊，扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费6000元。 李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、发票等。 赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。 赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。

93 1、关于赵刚向李强借款5000元的证据证明问题，下列选项正确的是（ ）。
A.李强提出的借条是本证 B.李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证是直接证据 C.赵刚承认借款事实属于自认 D.赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证 2、关于本案李强被狗咬伤的证据证明问题，下列选项正确的是（ ）。 A.赵刚的证人提出的书面证词属于书证 B.李强提交的诊断书、医院处方为复印件，肯定无证明力 C.李强是因为挑逗赵刚的狗而被狗咬伤的事实的证明责任由赵刚承担 D.李强受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任由李强承担

94 选项C正确。自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。当事人所承认的事实就是自认的事实。
1、【答案】 【考点】民事诉讼证据的分类 【解析】选项A正确，选项D错误。按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。如原告主张被告应返还逾期借款，他向法院提交的被告书写的借条即为借款事实的本证。“ 选项B错误。按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证能够单独地、直接地证明待证事实，是直接证据。 选项C正确。自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。当事人所承认的事实就是自认的事实。 2、【答案】CD 【考点】证据种类和证据能力 【解析】选项A错误。“赵刚的证人提出的书面证词”应为书面的证人证言，而非书证。 选项B错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。据此可知，李强提交的诊断书、医院处方为复印件不能单独作为认定案件事实的依据，并不是无证明力。 选项C正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（五）项规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。 选项D正确。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，原告就自己损害存在的事实提供证据加以证明，李强承担受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任。

95 第二节 证据的意义 一、证据是诉讼活动的基本条件 1．在实行证据裁判原则的现代诉讼中，证据是诉讼活动的基本条件。
第二节 证据的意义 一、证据是诉讼活动的基本条件 1．在实行证据裁判原则的现代诉讼中，证据是诉讼活动的基本条件。 2．证据是用以查明案件事实的手段，其功能在于使案件事实或者当事人的主张得到确认，最终使裁判者得以适用法律，形成一定的结论。

96 二、证据是司法公正的基础 1.对案件的实体处理首先取决于能否运用证据准确地认定案件事实。 2.证据法律制度是我国诉讼法制的重要组成部分，有关证据的立法可以起到限制国家专门机关的权力、保障诉讼权利、实现程序公正的作用。

97 三、证据具有维护当事人合法权益的功能 1．当事人主张自己的权利、国家专门机关行使职权以维护当事人的权利，都必须依靠证据。 2．证据可以起到约束国家机关权力的行使、防止权力滥用的作用。 3．证据制度的配套改革，有利于当事人诉讼权利的维护，有利于使诉讼方式改革取得真正的成功。

98 第六章 什么是司法证明 案例： 美国的伊利诺斯州高级法院于1978年审理了这样一起案件：被告是一位医生，他要动手术切除原告的甲状腺。切除甲状腺的危险是会使再生的喉部神经受损，因为再生喉部神经穿过甲状腺，神经受损可能会导致病人失声。解决这个问题的一个方法是发现这些神经，并在切除甲状腺之前分离它们。但本案的原告以前接受过手术和治疗，出现了许多结疤组织，被告没有去找这些神经，而是做了一个广度的切除，以避开神经可能会出现的区域。但不幸的是，被告还是切除了那些神经，原告的声带萎缩。初审法院判定被告胜诉，上诉院维持初审法院的判决，最后上诉到伊利诺伊斯最高法院。 原告的专家意见是贝格医生的证词，他检查了原告，发现原告的声带萎缩。他说，“我觉得可以接受的实践标准是，在任何情况下医生都必须确定和保再生喉部神经”。他认为，在手术中存在着各种选择，但在再生的喉部神经左边迂回作切除的手术不是一个合适的选择。不过，他承认自己看法属于“个人意见”，而不是一般性的结论。 在法庭审查这份意见的时候，被告方律师问贝格医生，有没有外科医学院告诉学生：当碰到粘连物的时候可以迂回神经？贝格医生的回答是：“我所在的医学院没有教过；但是我不知道别的医学院或者其他培训中心怎么样，我只能够代表我自己发表我的看法”。被告律师向贝格医生读了一段医学教科书上的话，这段话是说，“故意暴露喉部神经”问题在医学界存在着大量不同的看法。教科书的总结是，在每个手术中，医生应该发现最适合他自己的方法。贝格医生说他不完全同意这个说法，但是他也表明，“是否暴露神经”决定于手术情况、他所使用的技术和他注意的程度。

99 审理本案的大法官克鲁辰斯基说，医疗失当诉讼中的一个重要因素是衡量医生行为的“注意标准”。按照本州的规则是，原告必须要通过专家的证词来一般地确定这个注意的标准。原告要证明，依照这个标准，医生是笨拙的和过失的，而他的笨拙和过失使原告受到了伤害。当然，如果一个外行都能够看出医生或者推断出医生明显存在着过失，那么这也是判定医生过失的标准。前者称之为医疗专家证词标准，后者称之为“普通常识”标准或者“拙劣过失”标准。大法官说，为了保证专家证词更加准确和更加有效，在法庭上有必要对专家的证词进行审查。因此，专家的鉴定是可以质疑的证据，而不是实质性的证据。

100 本案中，原告指出，他的专家证词应该是实质性的证据，但是大法官认为这种说法在本辖区和现阶段不适用。原告有义务来证明被告医生是医疗失当，但是他没有成功地证明这一点。原告的专家贝格医生只是提出了他自己对这个问题的看法，而没有提出一个可以普遍接受的医疗注意标准或者技术标准。反观被告医生的证词，他却成功地确立了这个注意的标准。他说，原告事前做过甲状腺手术接受过治疗，因此分离他的喉部神经不是一个明智的做法，更保险的方法是避开喉部神经可能出现的区域。对此，另外一个叫做华士的医生也同意。对原告专家证词，被告称切除甲状腺之前确定和暴露再生喉部神经只是一个一般性的前提，但是，面对一个曾经做过手术和接受过治疗的病人，这个一般的前提并不总是好的和应该遵循的程序。

101 大法官克鲁辰斯基总结说，原告仅仅举出一个医生的专家证词，称被告医生的做法不同于这个医生，这是不够的，因为医学不是精确的科学。它更像是一种职业，这个职业注定了在既定程序的框架内要应用个人的判断。不同的意见可以并存，也都可以称之为尽到合适的注意义务。基于上述的理由，大法官的最后结论是维持下级法院的判决。

102 一、司法证明有那些特点 （一）司法证明、科学证明、生活证明
司法证明，是指诉讼当事人在法官的主持下，按照法定的程序和规则，通过举证和质证来反驳不利于自己的诉讼主张，追求有利于自己的诉讼结果的法律行为。 对事实真相的查明，司法证明关注的核心是事实发生的过程和表象，尤其是人在事实发生过程中的作用，人的主观状态在司法证明中具有特别重要的意义。 科学证明，是指科学家针对特定的主题，通过考察、试验和分析等方式，证明特定的立论是否符合自然或者社会规律的研究活动。 科学证明的着眼点是事实背后蕴涵的自然规律或者社会规律，它所关注的焦点是事物本身的客观规律性，也就是说，客观的规律是如何在事实或者事件的发生过程中得到体现的。 生活证明，是指人们在日常生活中进行的一般证明活动。

103 （二）司法证明与科学证明间的区别： 证明的对象不同（事实证明与规律证明） 证明的方法不同（举证、质证认证—假设与试验） 证明的标准不同（法定的确定性程度与自然自在的客观规律） 证明的程序不同 证明的主体不同（当事人与科研工作者） 司法证明与生活证明间的差异表现在规范性方面：生活证明没有法律上的意义，法律不作调整。生活证明本质上是感性的，而司法证明本质上是理性的。

104 （三）司法证明的具体特点 1、规范性——司法证明与其他证明活动的首先要区别。 2、对抗性——司法证明在程序方面的重要特征之一
3、时效性——司法证明在程序方面的另一重要特征。 （1）不予采纳；（行诉证据规定第59条；第7条第2款；民诉法第65条第2款） （2）不能用于证明特定的事实主张成立；（行诉证据规定第61条） （3）视为举证不能； （行诉证据规定第31条） （4）视为没有证据； （行诉证据规定第1条） （5）视为放弃举证权利；（行诉证据规定第7条；民诉证据规定第34条） （6）受到费用制裁；（民诉证据规定46条；民诉法第65条第2款） 4、相对性——司法证明之证明标准必然多元化。

105 二、司法证明的分类 严格证明在主体、手段、程序等方面受法律规定的严格约束，而自由证明的法律要求则相对宽松，又称为释明、稀明或者疏明。
（一）严格证明与自由证明 是以法律约束的程度为标准所作的分类。 严格证明在主体、手段、程序等方面受法律规定的严格约束，而自由证明的法律要求则相对宽松，又称为释明、稀明或者疏明。 两者主要在证明对象、证明手段、证明程序、证明标准四个方面存在着差异。

106 1、自向证明是指自己向自己证明——公安机关的侦查和调查
（二）自向证明与他向证明 这是以证明行为针对的主体为标准所作的分类。 1、自向证明是指自己向自己证明——公安机关的侦查和调查 2、他向证明是指向他人证明——当事人的举证和质证 自向证明与他向证明的要素是相互可以转化的。 如侦查机关在侦查与审判阶段

107 （三）正向证明与反向证明 这是以证明案件事实的角度为标准所作的分类。 正向证明是指以积极的方式证明正面的事实主张成立，而反向证明是以消极的方式证明反面的事实主张成立，如果承担证明责任的当事人不能证明反面的事实主张成立的，则认定为与此相对应的正面事实主张成立。（两个对立的结论不能同时成立） 正向证明与反向证明主要在证明对象、适用范围、证明方法、证明标准四个方面存在差异。

108 证明对象，是指由实体法规范所确定，对诉讼请求具有法律意义，从而需要由证据加以证明的事实。
三、证明对象 （一）证明对象的定义 证明对象，是指由实体法规范所确定，对诉讼请求具有法律意义，从而需要由证据加以证明的事实。 理解该定义时，要明确如下四组关系： 证明对象与诉讼请求之间的关系 证明对象与法律规范之间的关系 证明对象与证据之间的关系 证明对象与证明责任之间的关系

109 （二）证明对象范围 从法律规定和司法实践看，纳入证明对象范围的主要有：法律事实、免证事实、程序法事实及证据事实。 法律事实中，以要件事实及情节事实为证明对象的核心。 免证事实，又包括自然科学定律、众所周知的事实、职务上熟知的事实、国家机关公报的事实、生效裁判、公证文书和行政行为确认的事实、当事人承认的事实、当事人没有争议的事实、推定的事实。 程序法事实，是指有关诉讼程序进行的合法性和当事人诉讼权利义务是否成立的事实。 证据事实，是指证据材料所记载的事实内容

110 案例分析（2011年司考题） 2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。升湖区法院后裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。安平区法院在案件开庭审理时组织调解。 黎明丽声称：2005年12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂，现要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元（存折在张成功手中），由2人平分，生活用品归各自所有，不存在其它共有财产分割争议。 张成功承认：2005年12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者，36万元存款在自己手中，同意离婚，同意生活用品归各自所有，同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。 黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。 调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。 安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费700元；存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其它共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过失。 下列可以作为法院判决根据的选项是（ ）。 　　A.张成功承认与黎明丽没有其它财产分割争议 　　B.张成功承认家中36万存款在自己手中 　　C.黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元的主张 　　D.张成功在调解中承认自己有第三者

111 【答案】AB 　　【考点】免于证明的事实 　　【解析】选项A、B正确。张成功对黎明丽提出的有关财产的事实予以了承认，根据自认制度，法院可以将其作为判决的根据。 　　选项C错误。黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元，张成功对其主张并没有认可，不能作为法院判决的依据。 　　选项D错误。《证据规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此可知，张成功为达成调解协议，在调解过程中对自己有第三者的承认，不可以在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

112 （三）刑事诉讼的证明对象 1、被指控犯罪行为构成要件的事实 七要素：何人、何种动机与目的、何时、何地、何种手段、何种行为、何种危害后果 2、与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节的事实 从重处罚的事实；加重处罚的事实；从轻、减轻或者免除处罚的事实 3、排除行为的违法性、可罚性的事实 如是否存在正当防卫、紧急避险、超过追诉时效、被告人死亡等等 4、排除或减轻刑事责任的事实 是否存在刑事责任年龄、精神不正常等主观状态等 5、刑事诉讼程序事实 对嫌疑人、被告人的强措；回避；是否超越法定期限；侵害被告人或犯罪嫌疑人权利；其他如管辖等方面的程序合法性事实；与执行的诸如犯人是否怀孕等合法性事实。 以邱兴华杀人案为例分析

113 2006年6月18日至7月2日被告人邱兴华因为怀疑其女儿不是其亲生，遂与其妻何冉凤两次到陕西省汉阴县铁瓦殿抽签求卦，并留宿殿内。在此期间，因邱兴华私自移动殿内两块石碑与殿内管理人员宋道成发生争执。且邱兴华怀疑殿内主持熊万成有调戏何冉凤的行为，遂对熊万成和铁瓦殿心怀怨恨，产生杀人灭殿之恶念。2006年7月14日（农历6月19日），被告人邱兴华乘铁瓦殿内举行观音会，殿内的管理人员均留在殿内之机，于当晚赶到铁瓦殿。乘主持熊万成等五名殿内管理人员和吴大地等五名香客在火炉房烤火之机，从厨房柴堆处拿了一把砍柴用的弯刀，放在自己曾睡觉的男香客房床下。当日深夜，被告人邱兴华等10人熟睡后，持事先准备的弯刀到各寝室，依次向管理人员熊万成、宋道成、王保堂、陈世秀、程仕斌和香客吴大地、熊辉寿、朝扬富、罗朝新、罗土生（12岁）的头部各砍数刀。随后，被告人邱兴华又找来斧头，再次向每人头部砍击，致十人全部死亡。尔后，被告人邱兴华又将熊万成的器官眼球、心、肺、脚筋剜出，将心肺烹炒。次日天亮后，被告人邱兴华从熊万成的房内搜出一黑色帆布包，将里面的钱清点。在一笔记本的末页上写下署名为“邱金发”的借据，后将722.2元钱拿走。又将道观内一只白公鸡杀掉，用食指蘸鸡血在一硬纸板的两面分别写到：“古仙地　不淫乱　违者杀　公元06”、“圣不许　将奸夫淫婆以0六年六二十晚”的字样，放在正殿门口。然后将牛毛毡和柴等易燃物抱进厨房旁边陈世秀的寝室，将杀人工具弯刀、斧头及小刀等物放在柴堆上，放火燃烧。被告人邱兴华于7月15日下午7时许逃离铁瓦殿。

114 （四）民事诉讼的证明对象 1、民事法律关系发生、变更和消灭的事实。 2、民事争议发生过程的事实。 3、当事人主张的民事诉讼程序事实。 4、有关外国的法律法规的事实。

115 1、与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实
（五）行政诉讼的证明对象 1、与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实 （1）与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。 （2）有关抽象行政行为合法性的事实。

116 2、行政赔偿构成要件的事实 （1）侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。
（2）侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施。 （3） 侵权行为是否违法。 （4） 侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成厂损害，损害的大小如何。 （5）侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系.

117 第七章 司法证明的原则 司法证明的原则，是指在司法活动中有关证据的收集与运用的基本原理和一般准则。 一、司法证明原则的概念及体系
司法证明的原则具有抽象性和概括性，是确立具体证据规则的前提和基础。 司法证明原则可以分为两大类，即公理性原则和政策性原则。前者指反映司法证明自身规律的原则，后者指反映国家和社会的价值取向的原则，是国家根据其文化传统、价值观念和社会政策而确立的原则。

118 （一）实事求是原则 1、实事求是原则的内容 2、从偏重实体的公正观转向实体和程序并重的公正观
从本质上讲，在司法活动中运用证据查明和证明案件事实就是一种“实事求是的活动”。 而实事求是，即要从客观实际情况出发去调查研究和分析问题，从而得出正确的认识结论。 坚持实事求是原则就是为了实现司法公正。 2、从偏重实体的公正观转向实体和程序并重的公正观 不顾程序公正去追求事实真相的态度是一种偏颇；但是，不顾客观事实去追求程序公正的态度也是一种偏颇。

119 （二）法治原则 1、法治原则的内容 法治的基本内涵包括两个重心和一个基本点。所谓“两个重心”，指立法即法律的制定和施法即法律的实施。所谓“一个基本点”，就是“治官限权”，即“为官者不得违法”。 法治原则是法治精神在司法活动中的具体体现，其在刑事司法活动中具有特别重要的意义。 “依法办案”之要旨就在于依照法定的程序办案，而法治原则也就包含了“程序法定原则”的精神。 2、从长官至上的司法观转向法律至上的司法观 在司法活动中，到底是长官至上还是法律至上，这是古今中外的司法人员都不得不面对的问题，也是坚持“人治”还是坚持“法治”的根本问题。

120 （三）人权保障原则 1、人权保障原则的内容 在刑事司法活动中，人权保护的重点是犯罪嫌疑人和被告人，因为他们是刑事司法系统的打击对象，其人权很容易成为打击犯罪的牺牲品，但是被害人的权利保护也不应被置于“被遗忘的角落”。 2、从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观

121 （四）证据裁判原则 1、证据裁判原则的内容 所谓证据裁判原则是指在司法活动中认定案件事实必须依据证据。
2、从查明事实的办案观转向证明事实的办案观 用通俗的话讲，查明是让自己明白，证明是让他人明白；自己明白才能让他人明白，但自己明白并不等于他人也明白。 从查明事实的办案观点转向证明事实的办案观，其实质就是要遵循证据裁判原则。

122 （五）直接言词原则 1、直接言词原则的内容 大陆法系的直接言词原则和英美法系的传闻证据排除规则具有异曲同工之处。
2、从侦查中心的程序观转向审判中心的程序观 从“侦查中心”到“审判中心”的变化，符合人类社会司法制度的发展趋势。

123 （六）公平诚信原则 1、公平诚信原则的内容 公平是司法活动的基本准则和内在含义。
诚信是重要的社会道德规范之一，也是人们在进行诉讼活动时应该遵守的行为准则之一。 2、从军事斗争的执法观转向文明公正的执法观 树立文明公正的执法观，就要求司法执法人员在具体办案过程中的行为符合公正的要求并具有文明的风范。

124 （七）法定证明与自由证明相结合的原则 1、法定证明与自由证明相结合原则的内容
证据制度有两种基本模式：其一是法定证明模式；其二是自由证明模式。 我们的证据制度应以“法定证明”为主、以“自由证明”为辅。 2、从偏重证明效力的证据观转向强调证据能力的证据观 所谓证据能力，即一个证据能否满足诉讼活动对证据的基本要求，是否具备诉讼的准入资格，又称为证据的可采性，即一个证据可否在诉讼中被采纳。所谓证明效力，即证据对案件事实的证明效果、力量或价值，或者说，证据证明案件事实所能达到的程度。 由于证明效力是证据的自然属性，合法性是证据的社会属性，所以我们也可以把这种转变称为从“自然证据观”向“社会证据观”的转变。

125 第八章 司法证明的一般方法 案例1：彭宇案 案例2：
2004年8月12日，中国南方某省的一个乡村发生了一起命案，甲的尸体在河边的沙滩上被发现。警方经现场勘查确认，甲系被锐器刺中胸部失血过多死亡，死亡时间在8月11日20-22时之间。同时，警方还在尸体旁边的泥土中提取了几枚鞋印。警方在村中展开了调查，有证人称甲与其邻居乙在案发前几天发生过激烈的口角，而乙在案发后一直不知去向。警方搜查了乙的住宅，在后院一眼废弃的枯井中发现了一把带血的杀猪刀和有喷溅血迹的上衣，经DNA鉴定确认为被害人甲的血迹。乙被抓获后，警方证实了现场的鞋印正是其脚上穿的鞋所留，同时，杀猪刀把上的血手印也是乙的，但他仍辩称案发前一日就已经不在村中，一直对杀害甲的行为予以否认。最终，法院判决乙犯故意杀人罪。

126 司法证明方法，就是在司法活动中运用证据证明案件事实的方法。
一、司法证明方法的界定 司法证明方法，就是在司法活动中运用证据证明案件事实的方法。 司法证明方法的发展，也经历了一个从蒙昧到开化，再到科学的过程，具体来讲，就是经历了一个从神证到人证，再到物证这样的科学证据的过程。

127 （一）神证法 二、司法证明方法的历史 （二）人证法 （三）物证法（科学证据）
1813年，巴黎大学化学兼法医学教授马蒂尔·奥尔费拉集其经验写成《毒物的特性》一书，并和比利时人琼·斯塔斯等药剂先驱者，分别对各种毒物加以分析和鉴别，毒物化验因此而日趋科学。 笔迹鉴定技术在中国有上千年的历史，但形成一门科学却是在19世纪的欧洲。 公认的现代人身识别技术的创始人，是法国人贝蒂隆。1879年，他创建了首次以科学理论为基础的罪犯人身识别方法——人体测量法。 为了寻找更为科学可靠的鉴别犯人的方法，从19世纪下半叶开始，英国人就开始研究利用指纹来证明罪犯。 20世纪以来，为司法证明服务的科学技术的发展更是日新月异。包括像DNA这样的遗传基因鉴定技术，带来了司法证明方法的一次新的飞跃。

128 直接证明法，即直接以证据的真实性证明案件事实真实性的方法。
三、司法证明的一般方法 （一）直接证明法：逻辑推理的证明方法 直接证明法，即直接以证据的真实性证明案件事实真实性的方法。 什么是逻辑推理？ 逻辑推理是司法证明中最为基本的方法，也是我们日常生活中判断时的常用手段。 推理，就是从已知事实或者判断出发，按照一定的逻辑规律或者规则，推导出新的认识或者判断。 一般来讲，逻辑推理存在两种推理进程相反的种类，即演绎推理和归纳推理。

129 （二）间接证明法：反证与排除 间接证明方法，是指通过证明与案件事实相反的事实为假，来证明案件事实为真的证明方法。
间接证明的方法包括反证和排除。 运用反证法证明案件事实，首先要假设一个与案件事实相反的事实，然后再否定该假设事实的真实性。 运用排除法证明案件事实，首先要提出关于该案件事实的全部可能性假设，然后逐一排除，直至剩下最后唯一的一种可能，从而证明其真实性。

130 （三）司法认知 1、什么是司法认知 司法认知，是指法官对于有待认定的事实，在审判中不待当事人举证，而直接予以确认，作为判断的依据。 2、司法认知包括以下若干方面： （1）众所周知的事实 众所周知的事实，是指在一定的人群范围，为大家所普遍了解的确实情况。 （2）自然科学定律 自然科学定律，是指经过科学研究证明的、为自然科学界普遍接受的原理和原则。

131 （4）生效的裁判、公证文书和行政行为确认的事实
（3）国家机关公报的事实 国家机关公报的事实，都是经过内部审查程序，具有较高的真实性和可信性。 （4）生效的裁判、公证文书和行政行为确认的事实 生效的判决、公证和行政行为具有确认的法定效力，对其认定的事实，除非出现新的证据和理由，法院应该采取司法认知，予以直接确认。 （5）当事人承认的事实 当事人的承认具有约束力，对此，法院可以采取司法认知的手段予以确认，而不需要对方当事人举证证明。 （6）其他明显的、当事人不能提出合理争议的事实 对于一些明显的、当事人不能提出合理争议的事实，法院可以采取司法认知的证明方法。

132 （四）推定 1、什么是推定 2、作为司法证明中常用的方法，推定有下面这些特点： 推定，是一个专门的法律术语，就是根据推断来进行判定的意思。
1.推定本身并非证据，而是一种证明的方法。推定是法律认可或者间接允许的一种认定案件事实的方法。 2.推定既要有前提事实，又要有推定事实，是连接两者之间的证明的桥梁，缺一不可。 3.推定是允许当事人举证进行反驳和推翻的，因为它不是依据证据的直接证明而是具有间接性的。这样，推定就与证明责任联系在一起。 4.推定既可以依据法律规定进行，又可以按照经验法则实施。

133 立法推定，就是被法律明文确定下来的推定，也可称为法律上的推定和法律推定。
3、推定的两种分类 （1）立法推定和司法推定 根据推定是否由法律明确规定，我们可以把推定划分为立法推定和司法推定。 立法推定，就是被法律明文确定下来的推定，也可称为法律上的推定和法律推定。 司法推定，就是法官在诉讼活动中，依据一定规则进行的推定，又可称为诉讼中的推定和事实上的推定。 两种推定都是关于案件事实结论的推定，都要以基础事实与推定事实之间的常态联系或者伴生关系为依据。

134 根据推定的效力，或者说根据推定结论是否具有终局的法律性质，可以把推定划分为可反驳的推动和不可反驳的推定。
2）可反驳的推定和不可反驳的推定 根据推定的效力，或者说根据推定结论是否具有终局的法律性质，可以把推定划分为可反驳的推动和不可反驳的推定。 一般来讲，立法推定是不可反驳的推定，而司法推定是可反驳推定。

135 第九章 如何取证 1932年3月1日雨夜，被称为世界英雄的查尔斯·A·林伯格仅20个月大的儿子在其位于新泽西州的家中被绑架。晚上10点察觉孩子的失踪，10点25分报警。午夜时，新泽西州警察局的局长诺曼·施瓦克普来到现场负责指挥。在直对着二楼婴儿房窗口的潮湿地面，警察发现了浅浅的鞋印，但却没有测量它们，没有给鞋底花纹拍照或者用石膏制模。在婴儿房里也发现了足迹，但同样没对之进行测量、拍照或制模。一架自制的梯子倒在离房子70英尺远的地面，它旁边还有一个3／4英寸大小的凿子。在窗户下的泥土里，发现了两个洞。某警察立即将梯子插入这两个洞内，而不是先检查梯子脚末端的微量证据；对这两个洞，则既没有事先检查，也没有测量或制模以备日后的比对。在婴儿室的窗台上，发现了一个信封——林伯格说他早就发现了，但并没有动它。信封内有一页纸，纸上有蓝墨水写成的下面文字：

136 亲爱的先生： 准备5万美元吧，其中2万5千美元是20元的纸币，1万5千美元是10元的纸币，1万美元是5元的纸币。我们将在2－4天后通知你把钱送到何处。 我们警告你不要向公众公开此事，或者向警方报警，…… 纸的底部，画有两个互锁的圆圈。在圆圈交汇重叠的地方，是实心的红色，而圆圈的其余部分则只是用蓝笔勾了个轮廓。刺出的三个方形洞组成了一个水平线似的粗糙符号。 此后林伯格又收到了一些赎金条，它们斥责林伯格的报警并将赎金提升至7万美元。案发后一周，纽约市一名退休体育老师，约翰·F·康顿在《布朗克斯家庭新闻》上发布了一则广告：他将作为中间人而为绑架者服务，并将收1000美元的费。第二天，他收到了回信，信上有类似的方形孔洞并交织着圆圈，还有一个7×6×14英寸的盒子，盒子中插着那笔中介费。4月2日晚，林伯格开车带着康顿到位于布朗克斯的圣·雷蒙德公墓——事先约好的以赎金交换消息的地方。这些赎金不仅是金币流通券，而且序号也被记录了下来。林伯格在位于墓地以外的汽车里等候，而康顿则在墓碑边转悠以期见到那个被称为塞米特里·约翰的人。未见人影，康顿回到了车旁而喊声也就在此时出现了：“嗨，博士，在这，在这！”康顿悄悄走了回去，并在墓地遇到了一个有德国或斯堪的纳维亚口音、面像模糊的人。

137 康顿以赎金换回一张纸条： 孩子在尼里船上。这是一条小船，有28英尺长。有两个人在船上。他们是无辜的，你们将在伊利莎白岛附近的马脖子海滩和海湾之间找到这条船。 警察搜查了该区域，但既没发现船也没找到孩子。然而，5月12日，孩子高度腐败了的尸体在离林伯格家仅四英里的地方被发现。他的面朝下，身上覆盖着树叶和虫子。不足24小时后也即绑架案发生后73天，孩子的遗体被火化。火化前，有人进行了一个被许多人称为“低劣的”尸体解剖，因为该县的（法）医患急性关节炎，不得不委托一名殡仪馆的内务指挥来解剖。颅骨检查发现了四处骨折线以及一个腐烂的出血点，但却没对之拍照。在尸体被火化前，侦查得到的重要证据是梯子、凿子和来自绑架者的数份字条。没有任何指印或有用的足迹。

138 1934年9月，曼哈顿一加油站工作人员发现有人以赎金单上的10元金币流通券支付油钱。据此，最终找到住在纽约市布朗克斯的布鲁诺 · 里查德 · 豪普曼。第二天早上，后者被捕了。比较了赎金条上的笔迹与豪普曼的保险卡和汽车执照申请中的笔迹，仅得出不确定的结果。警方搜查了他的车库及公寓。发现了一条涂污了的地址和康顿的电话号码。此外，在车库里发现了数捆金币流通券。现场发现的梯子是将豪普曼与绑架案联系在一起的重要证据。其结构专业但做工粗糙。此外，梯子的一部分横杆被发现与豪普曼阁楼上还有的地板相匹配——其中一块板子没了，而梯子的横杆部分恰恰可以补上去。

139 此案日后遭受众多质疑，而证据在收集、保全方面存在的缺憾使之成为永远的谜，如：（1）梯子多重？一人能否扛得动？（2）犯罪发生那天，豪普曼直到下午5点仍在纽约市上班，他能扛着梯子及时由纽约直达位于新泽西州中心的犯罪现场吗？（3）婴儿室外窗户下的鞋印是一人还是多人的？其与婴儿室内的鞋印有何关系？这些鞋印与豪普曼又有无关系？（4）林伯格无法言明案发当天他的全部活动，控方为何没做相应的调查？（5）婴儿室窗户上坏了的插销是新形成的还是早就有了？新形成的，那是如何形成的？或者插销早就坏了，那为何犯罪者会知悉得如此清楚？（6）梯子的长度为何恰好及至婴儿室的窗台？整座房子为什么只在婴儿室窗户下发现了疑为被梯子脚扎出的孔洞？（7）现场发现的那把凿子与案件有何关系？它有没有在现场某处留下相应的工具痕迹？（8）数份赎金条的纸张、墨水之间的关系、来源？窗台上发现的信封之来源？它们与林伯格或豪普曼各自有无关联？赎金条纸张上的孔洞是如何形成的？在哪形成的？（9）梯子的木料与地板的木料是否来自同一棵树？（10）孩子的死因是什么？详细的受伤情况有哪些？这些受伤又是如何形成的？等等。

140 一、何为取证 ——取证的概念和意义 （一）取证的概念
一、何为取证 ——取证的概念和意义 （一）取证的概念 取证，也称为“收集证据”，是指为了查明案件事实，或者为了支持某诉讼主张，有权从事证据调查活动的人员，依法寻找、发现、获取并固定、保管证据的专门性活动。关于取证，有几点需要明确： 1、取证主体 2、取证中的保全证据 单从字面看，“取证”似乎只是寻找、发现并获取证据。但严格说来，“取证”不仅仅包括寻找、发现并获取证据这一环节，还包括保全证据这一步骤。 保全证据，即取证主体在寻找、发现有关证据之后，根据证据的具体形式、特点，采取不同的方法和手段将其固定或保护下来，并以规范、合理、科学的方式加以保管，以便其在后续的诉讼活动中发挥应有证明作用的一项必要措施。 （二）取证的意义 取证是证据有效发挥证明作用的最为基础而又必不可少的环节。

141 二、取证应遵循的规则 规则，即规范性的行为准则。取证规则，也就是取证主体在获取、保全证据时，应该遵循的一系列已上升为法律层面的行为准则。
取证应遵循的规则如下： 1、非侦查人员、公诉人员、审判人员，不得动用具有强制性的取证手段。 2、公诉案件中，侦查人员、公诉人员要同时寻找、发现并占有、固定、保管对犯罪嫌疑人有利和不利的各种证据。 3、刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪的义务，但其有权利自行或委托代理人寻找、发现并获得、保全对自己有利的证据；

142 4、公诉案件中，侦查人员等依职权取证的主体，动用某些取证手段时，必须严格依照法定程序办理；
5、辩护律师及其他诉讼代理人取证，必须依法而行； 6、民事诉讼或行政诉讼中，取证人员的取证活动，也应受到一定的法律约束； 7、律师及其他诉讼代理人，均不得帮助当事人作伪证等； 8、取证人员应优先获取原生证据，并适当保全这些原生证据； 9、行政诉讼中的取证人员，获取的证人证言等证据应满足法律的相关规定。

143 二、取证应满足的要求 1、 应在第一时间内取证； 2、应根据证据的存在、表现形式以及具体特点等，选择科学合理而又可行的取证方法；
3、应围绕案件的基本事实，全面、客观地获取各种证据； 4、应充分考虑各种可能性，深入、细致地获取各种证据； 5、应保守相应秘密。 案例：出租屋白骨案

144 如何获取犯罪嫌疑人的照片供受害人指认

145 三、如何寻找、发现、获取证据 取证的基本方式有： 询问；讯问；辨认；调查实验；勘验；检查；搜查；鉴定；证据保全。

146 三、如何寻找、发现、获取证据 ——询问 询问，即取证人员以谈话或打听的方式了解案情的一种言词性调查活动。
三、如何寻找、发现、获取证据 ——询问 询问，即取证人员以谈话或打听的方式了解案情的一种言词性调查活动。 询问是一种最为基本且最为常用的发现、获取证据的方法。侦查人员、公诉人员、审判人员、律师及其他诉讼代理人均可以使用该方法。 询问的对象通常是证人、民事诉讼或行政诉讼当事人以及刑事诉讼受害人。 按照不同的标准，询问可分为正式询问与非正式询问，走访询问与传唤询问，公开询问与秘密询问。 借助询问，可收集到证人证言、被害人或当事人陈述等诉讼证据，还可了解到与案件有关的一些基本情况或线索。

147 三、如何寻找、发现、获取证据 ——讯问 相对于询问而言，讯问有着明显的强制性，是侦查人员或公安机关的治安警察，就刑事案件或治安案件的事实，盘诘、查问犯罪嫌疑人、被告人或治安条例违反嫌疑人的一种言词性调查活动。 讯问只能由侦查人员或公安机关的治安警察完成。 按照我国《刑事诉讼法》第155条第1、3款的规定，刑事案件的审理过程中，公诉人员、审判人员均可以讯问被告人。因我国的诉讼模式仍属于职权主义，审判人员有很大的主动权，故审理阶段审判人员对被告人的讯问有时也可能是为了获取某一证据。 尽管犯罪嫌疑人、被告人可以自我书写的方式形成供述，但通常而言，犯罪嫌疑人、被告人的供述均是讯问的产物。 古今中外的司法实践表明，讯问期间最易出现侵犯犯罪嫌疑人之人权的问题。 按照不同的分类标准，讯问可分为刑事讯问与治安讯问、侦查讯问与检察讯问、初次讯问与后续讯问。 借助讯问，有望查清犯罪嫌疑人的全部罪行并收集可用于定罪的证据，有望追查同案犯并发现其他犯罪线索，还有望保障无罪的人不错受刑事追究。

148 三、如何寻找、发现、获取证据 ——辨认 辨认，是指诉讼中，由取证人员安排组织熟悉或了解客体特征的人，对与案件有关的客体进行分辨、识别和再认，以获得能查明案件事实的各种信息的一种活动。 辨认不可缺少的要素有：辨认组织者、辨认者、被辨认客体。辨认组织者通常是侦查人员、公诉人员、审判人员。 辨认可依据不同的标准划分为：证人辨认、受害人辨认、嫌疑人或被告人辨认和当事人辨认，人身辨认、物体辨认和场所辨认，公开辨认和秘密辨认，直接辨认和间接辨认，动态辨认和静态辨认。 辨认均由人来完成，且辨认的最终结果也是通过言词而表达，故借助辨认获取的证据属于言词证据。这些证据可能是证人证言、当事人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述、辩解等。 尽管我国现行法律就辨认未作出任何明确规定，但这并不表明，辨认活动便可以恣意进行。

149 三、如何寻找、发现、获取证据 ——搜查 搜查，指为了获取证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员依照法律的授权而对特定人身、物体或处所进行搜索、检查的活动。 搜查可针对人身、物体或处所而进行，但必须履行严格的审批手续，并获得侦查机关签发的搜查证，所针对的对象也只能是搜查证上载明的特定的人、特定的物、特定的场所或特定的住处等。紧急情况下，如若 正在执行拘留、逮捕，则可以仅仅凭借其持有的拘留证、逮捕证而搜查。 根据不同的标准，搜查可分为公开搜查与秘密搜查，有证搜查与无证搜查，人身搜查、物品搜查与处所搜查，辅佐于现场勘验的搜查与独立的搜查等。 搜查只能由侦查人员进行。 在搜查电子数据时，尤其要注意搜查的范围、对象及所用的技术等，因为略有不慎或技术不当，就有可能侵犯他人的合法权利。 搜查可发现犯罪嫌疑人，并发现各种实物证据。

150 三、如何寻找、发现、获取证据 ——勘验、检查
三、如何寻找、发现、获取证据 ——勘验、检查 为了发现、获得证据，了解相关情况，侦查人员、公诉人员、审判人员实地查验、勘测、检验与案件有关的场所、物品、尸体的活动，称为勘验。而为了查明案情，确定人的体态特征、生理状态、损伤情况，侦查人员、公诉人员、审判人员实际查看、检测、检验犯罪嫌疑人、被害人的活动，称为检查。 刑事诉讼中的勘验、检查由侦查人员实施，且必须严格依照法律的规定办理。人民检察院、人民法院则可依据法律规定实施一定的勘验、检查。 勘验发现、获取的证据通常是实物证据，如物证、书证、音像资料等。勘验、检查而制成的相应笔录为“勘验、检查笔录”，是合法形式的证据。 勘验、检查依照对象的不同，可分为现场勘验、物证勘验、尸体检验和人体检查。

151 三、如何寻找、发现、获取证据 ——实验 为了证明某一理论、假设的正确性，或者为了认识某一客体在特殊条件下的本质及其发展规律，所进行的操作或活动即是实验。 狭义的实验，是为了判断某事实或现象是否可能发生或存在，而模仿特定的条件、在特定的时空状态下所进行的一种活动或操作。 我国在刑事诉讼中，能以实验的方法查明有关案情，并发现、获取相关证据。在民事诉讼及行政诉讼中，人民法院也可在必要时，组织实施实验以获取相关证据。刑事诉讼中的实验，也就是侦查实验，必须严格遵守《刑事诉讼法》有关规定。 为确保实验的结果合法、真实可靠，切实发挥其应有的作用，还必须重视实验记录的制作。 根据不同的标准，实验可分为：有关人的实验、有关动物的实验与有关物体的实验，有关感知能力的实验、有关行为能力的实验与有关物质特质的实验，单一实验与对照实验。

152 三、如何寻找、发现、获取证据 ——鉴定 鉴定，指具有专门知识的人，依照其职权，或接受聘请、委托，为解决案件中的一些专门问题，而对相关材料进行分析、检验、鉴别，进而给出结论的一种活动。 刑事诉讼中，鉴定是侦查机关调查取证的重要侦查手段之一。 目前我国的鉴定机构分为两大类：一类是专门为刑事案件的侦查提供鉴定服务的公安机关或检察机关系统内的鉴定机构，其鉴定源自公安或检察机关的侦查职权；另一类为面向社会提供鉴定服务并经由司法行政管理部门授权成立的鉴定机构，其鉴定源自接受聘请或委托。 依不同标准，鉴定可分为：化学鉴定、物理学鉴定、生物学鉴定、遗传学鉴定、人类学鉴定、会计学鉴定与工程学鉴定等，初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定与会同鉴定等，职能鉴定与受托鉴定，物证鉴定、司法精神病鉴定、法医鉴定等。 目前实行登记管理制度的鉴定主要有：法医类鉴定、物证类鉴定、声像类鉴定、以及其他因诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应实行登记管理制度的鉴定。

153 四、如何固定、保管证据 笔录，即借助笔及纸，同步记载所闻、所见之内容的一种固定证据的常用方法。
案例：东莞湖南帮诈骗团伙成员照片获得案件 （一）固定证据的手段或措施 实务中，常用的固定证据的方法或手段有： 1、笔录 笔录，即借助笔及纸，同步记载所闻、所见之内容的一种固定证据的常用方法。 2、录音、录像 录音、录像，即以录制声音、拍摄图像的方式固定证据。 3、拍照 拍照，即以照相的方式固定证据。 4、复制 复制，即以制得复制品的方式固定证据。 5、扣押、封存 对于那些容易转移、灭失的大宗物证，以及与案件有关的金钱等证据，可用扣押、封存财物、冻结银行账户等方法加以固定。 （二）证据的保管及其制度建设

154 第十章 如何举证 A将8万元现金借给B，双方约定借款期限6个月，6个月后B以经济上有困难为由，要求延长还款期限，A不同意，三个月后，A再次要求还款，B答复已经通过C还款，A主张自己没有收到此款，并认为是B想赖账，便向法院起诉，要求B还款。起诉状中，A主张B没有还款。而B在则答辩状中称已经还款。诉讼中，法院要求A对于没有还款的事实加以证明，A无法证明，法院又要求B对已经还款的事实加以证明，B要求传唤证人C出庭作证，A质疑C的证人资格，法庭要求A加以证明，A不能证明，法庭认为A的主张不能成立。C的证人资格没有问题，但由于被告证人C不知去向，无法传唤出庭作证。

155 一、举证责任的含义 也称为证明责任，是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明的状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。证明责任的本质与核心是“结果责任”，而不是“行为责任” 1、证明责任中的“结果责任”总是与“事实真伪不明”的情况联系在一起的。 2、“行为责任”或称“提供证据的责任”， 是一种动态的责任，在诉讼中随着证明过程的推进会在原、被告之间转移；“结果责任”一旦确定后，在事实被证明之前就会始终处于稳定状态，不会发生转移。 3、“结果责任”在诉讼中是由一方当事人承担的风险。 （二）证明责任的性质 证明责任是一种特殊的法律责任，是在事实真伪不明的情况下，当事人负担的败诉风险。

156 二、举证责任的承担 —刑事诉讼中的 我国刑事诉讼实践和理论通常认为，刑事诉讼的证明责任承担者是控诉人或自诉人。
二、举证责任的承担 —刑事诉讼中的 我国刑事诉讼实践和理论通常认为，刑事诉讼的证明责任承担者是控诉人或自诉人。 公诉案件之所以由控诉人承担举证责任，理论上一般认为基于无罪推定原则。 自诉案件，刑事诉讼理论通常认为举证责任由自诉人承担。 刑事公诉案件中，原则上被告嫌疑人、被告人不负担举证责任，但也存在着例外情形，这就是“巨额财产来源不明罪”的案件。

157 二、举证责任的承担 ——行政事诉讼中的 《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 《行政诉讼法》这一规定的实质在于，行政相对人在诉讼中提出主张，认为行政机关行政行为违法时，既可以主动证明，也可以不予证明，只要行政机关没有能够证明其行为是合法时，行政机关就要承担败诉的后果。这实际上就是结果意义的举证责任。

158 二、举证责任的承担 ——民事诉讼中的 （一）《证据规定》关于证明责任分配的一般原则
二、举证责任的承担 ——民事诉讼中的 （一）《证据规定》关于证明责任分配的一般原则 凡是主张权利关系发生、变更、消灭和妨碍的，就其要诀承担证明责任。（二）证明责任分配的特殊规则 根据《证据规定》中的规定，对于一些侵权诉讼，实行证明责任特殊规则：主要包括： 1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。此类诉讼由制造同样产品的单位或个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼。如果被告希望免责，就应证明损害结果是由受害人故意造成的。 3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼。此类诉讼的原告只需证明被告有污染行为和自己受损害的事实，被告若要免责，则必须证明环境污染是由于不可抗力或者其他单位、个人过错造成的。 4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。此类诉讼要求加害人承担证明自己没有过错的证明责任。 5、饲养动物致人损害的侵权诉讼。此类诉讼要求被告证明损害结果是由受害人或第三人的过错造成的。

159 6、因缺陷产品导致损害的侵权诉讼。此类诉讼要求被告证明：要么未将产品投入流通；要么产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；要么将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。。
7、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。此类诉讼要求被指控的人对损害并非自己的行为所导致承担举证责任，如不能证明，则这些不能举证证明的人就被推定为有共同过失，并承担连带责任。 8、因医疗行为引起的赔偿诉讼。在医患纠纷中，受害人由于缺乏专业知识和技术手段，又很难取得由医院控制的各种资料，由其证明医疗机构有无过失、损害结果与医疗行为之间有无因果关系等是相当困难的，也是不公平的。因此，对该类事项应由医疗机构承担证明责任. （三）民事诉讼证明责任分配的司法裁量权 《证据规定》第7条赋予了法官分配证明责任的司法裁量权

160 第十章 如何质证 原告甲向北京市某基层人民法院提起诉讼，诉称被告乙（某保险公司）的业务员丙在甲于外地出差期间多次拨打其手机（号码为139××××××××）推销汽车保险。原告认为，原被告之间从没有任何生意往来，所以自己没有义务负担因被告广告行为而产生的话费，因此要求被告赔偿话费损失7.08元，并提供了中国移动通信客户通话清单、内容为保险广告及宣传资料的传真件等证据材料。传真件的抬头为乙保险公司、联系人为丙、电话为010××××××××。经原告申请，法院调取了号码为010××××××××的电话档案。 被告对于号码为010××××××××的电话为丙所有的事实无异议，但否认丙在电话中向原告推销保险的事实，要求法院驳回原告的诉讼请求。

161 在法庭审理过程中，原被告双方就是否存在电话推销的事实展开了辩论：
审判长：“现在就被告是否在电话中向原告推销汽车保险的事实举证证明。请原告方出示证据材料。” 原告出示中国移动通信客户通话清单（号码为139××××××××）以及中国网通（集团）有限公司北京市分公司电信业务账单（号码为010××××××××）：“这两张账单显示的主叫与被叫号码、时间一致。这足以证明被告乙公司的业务员丙曾经通过号码为010××××××××的固定电话向我推销汽车保险。” 审判长：“被告，你对这两份材料有什么意见？” 被告：“这两张账单只能证明丙在上述时间曾经给原告打过电话，但并不能证明通话内容就是我公司业务员向其推销保险，通话有可能为了其他的事。” 原告：“我和丙在这之前从没有任何往来，不可能为其他事情通话，而且我已经明确告诉他我的车已经卖掉了，他还坚持不断地给我打电话。” 被告：“他明知道你没有车还给你做推销？这可能吗？谁会做这种傻事。所以通话肯定是另有原因的。”

162 审判长：“原告方还有没有其它证据材料要出示？”
原告又出示了五张传真件：“传真件上有你公司的名字、有联系人丙的名字，还有他的固定电话号码。这也能够证明你们的业务员丙确实通过号码为010××××××××电话向我推销过汽车保险。” 审判长：“被告，你对这份材料有什么意见？” 被告：“即使传真是通过这个号码发出的，但也不能证明就是丙发给你的；而且，传真件和你主张的话费损失之间有什么联系呢？” （本案例中，当事人双方在审判长的主持下对证据发表不同意见的过程，就是一个简单的质证过程。）

163 一、质证的概念及意义——概念 1、质证概念的历史发展 质证作为一个法律概念，最早出现在1979年《刑事诉讼法》第47条。
最高人民法院《关于贯彻执行<民事诉讼法（试行）>若干问题的意见》第30条再次出现这一概念。 1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条、2000年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定了相同的质证范围。 在2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中最终被确立。 2、质证的概念 质证，是指在法庭的主持下，诉讼双方针对对方提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。 质证不同于对质。对质的本意是为了证明是否真实而进行的面对面的核对。

164 一、质证的概念及意义——意义 质证的意义 1、质证是直接言词原则的体现 2、质证是诉讼中攻击防御方式的表现
3、质证是法官认识案件事实的有效途径 4、质证是法官作出判决的前提

165 二、质证的模式 ——英美法系的交叉询问 英美法系的交叉询问 1、主询问。 2、反询问。 3、再主询问与再反询问
二、质证的模式 ——英美法系的交叉询问 英美法系的交叉询问 证人在英美法系的诉讼中具有广泛的含义，包括我们所说的当事人、证人和专家证人以及其他实物证据的制作人等。质证的过程就是双方当事人的律师对证人进行交叉询问的过程。交叉询问可分为主询问和反询问两个阶段。 1、主询问。 2、反询问。 3、再主询问与再反询问

166 二、质证的模式 ——大陆法系对人证的询问 大陆法系对人证的询问 在法国，没有严格意义质证概念，因为对人证的询问主要由法官进行。
二、质证的模式 ——大陆法系对人证的询问 大陆法系对人证的询问 在法国，没有严格意义质证概念，因为对人证的询问主要由法官进行。 德国法律对当事人向证人发问的限制不像法国那么严格。尽管对证人的询问主要也是由法官进行，但法律同时赋予当事人对证人、鉴定人的发问权。 战后日本的法律受到美国法的广泛影响，一个重要的表现就是吸收了美国的交叉询问制。

167 三、质证的主体 质证的目的在于通过对立双方对证据所发表的不同意见，帮助法官对诉讼中的证据进行审查和判断，以达到兼听则明的事实认定效果。
（一）质证的主体是诉讼中的控辩双方 质证的主体，是指有权在庭审过程中对证据提出不同意见的人。 （二）法官不是质证的主体 无论哪种诉讼中，法官都不是质证的主体。 诉讼主体质证的根本动因在于对方所提出的证据使得法官可能形成对自己不利的心证，为了消除这种不利的影响，避免败诉的判决，受不利证据影响的诉讼主体必定会极力地对该证据进行质疑和否定。 质证的目的在于通过对立双方对证据所发表的不同意见，帮助法官对诉讼中的证据进行审查和判断，以达到兼听则明的事实认定效果。

168 四、质证的客体 诉讼双方提出的证据可以成为质证的客体 言词证据和实物证据都可以成为质证的对象
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据也是质证的对象

169 五、质证的内容 质证乃诉讼双方就证据材料是否具备证据的三个特点进行的质辩，故质证的内容包括： 证据的合法性 证据的客观真实性 证据的关联性

170 六、质证的程序 ——刑事诉讼中的 刑事诉讼中的质证程序 1、公诉人提出证明被告人有罪的证据，被告人、辩护人对控方证据发表意见。
六、质证的程序 ——刑事诉讼中的 刑事诉讼中的质证程序 1、公诉人提出证明被告人有罪的证据，被告人、辩护人对控方证据发表意见。 2、辩护人提出被告人无罪或者罪轻的证据，由公诉人对辩方提出的证据发表意见。 3、控辩双方可以互相质问、辩论。

171 六、质证的程序 ——民事诉讼中的 民事诉讼中的质证程序
六、质证的程序 ——民事诉讼中的 民事诉讼中的质证程序 1、原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证； 2、被告出示自己收集或申请法院收集的上述证据，经法庭许可，原告、第三人与被告进行质证； 3、第三人出示自己收集的或申请法院收集的上述证据，经法庭许可，原告、被告与第三人进行质证； 4、原告、被告和第三人可以相互发问、辩论。

172 六、质证的程序 ——行政诉讼中的 行政诉讼中的质证程序
六、质证的程序 ——行政诉讼中的 行政诉讼中的质证程序 与刑事诉讼、民事诉讼有所不同： 由于被告在行政诉讼中承担主要的举证责任，因此在庭审中，是由被告方先出示证据，之后由原告进行质证。 对被告方出示的证据质证结束后，再由原告出示证据，被告进行质证。经过法庭准许，当事人及其代理人可以相互发问，也可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

173 七、质证的方式及法律效果 我国目前没有关于质证方式的法律规定。
司法实践中，对全案证据的质证方式有多种：1、一证一质；2、数证一质；3、先主要证据，后次要证据和补强证据。 对于诉讼中每一项证据的具体质证方式，需要根据各种证据的特点灵活运用。 未经质证的证据不得作为认定案件事实的根据。但当事人没有异议的证据，或者在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

174 第十一章 法官如何认证 香港“世纪争产案”的审判可谓近年来最富戏剧性的诉讼之一。香港地产商王德辉在1990年遭绑架而失踪后，1999年9月被香港高等法院宣告法律上死亡。王德辉之父王廷歆要求法院确认王德辉在1968年所立的指明其为遗产唯一继承人及执行人的遗嘱。而王德辉之妻龚如心则向法院提交了一份王德辉在1990年所立但从未公开的第三份遗嘱，声言将所有财产留给妻子龚如心。这场翁媳争产案的关键，是确定龚所持1990年遗嘱是否真实。2002年11月，高等法院原审法庭判定龚所持1990年遗嘱为伪造；2004年6月，高等法院上诉法庭裁定龚上诉失败。然而，这场涉及绑架、隐私、遗产争夺的豪门恩怨又峰回路转。2005年9月16日，5名终审法院法官对“世纪争产案”作出最终判决，出人意料地推翻此前判决，一致裁定王德辉1990年遗嘱为其生前最后遗嘱，宣告龚如心胜诉，为这位“亚洲最富有的女人”平添近400亿港元的遗产。法官如何认证，也成为本案的一个悬疑。

175 一、认证的概念 认证，是指事实审理者对庭审中经过质证的证据进行审查判断，依据规则、经验和逻辑确定其证据能力和证明力的一种诉讼活动。其理解：
第一，认证的主体是法官。 第二，认证的对象是证据。 第三，认证的客体是证据的证据能力和证明力。 认证作为司法证明的重要环节，是取证、举证、质证的目的和归宿。

176 二、认证方式 ——当庭认证与庭后认证 当庭认证和庭后认证 当庭认证: 即法官在法庭上当即对当事人质证过的证据进行认定。
二、认证方式 ——当庭认证与庭后认证 当庭认证和庭后认证 当庭认证: 即法官在法庭上当即对当事人质证过的证据进行认定。 庭后认证： 即法官不在质证后当即在法庭上进行认证，而是在庭审之后进行认证。 当庭认证需要法官具备相当高的素质，而有些错综复杂的证据又很难在法庭上即刻进行认定，因此折中的方法是，法官对证据能力的认证尽量采取当庭认证，对于证明力的认证可采取庭后认证。

177 二、认证方式 ——单一认证与综合认证 单一认证和综合认证 单一认证就是即一证一认，每次只对一个证据进行认证；综合认证就是多证一认，每次对多个证据据进行综合认证，包括对多个证据、一组证据或全案证据进行认证。 通常而言，对于证据能力的认证采取的是单一认证，每个证据都分别举证、质证再认证；对于证明力的认证，则视证据的复杂情况而言，可以采取单一认证和综合认证。对于案情简单、证据相对独立的，可以采取单一认证；案情比较复杂，多项证据互相关联的，可以对与某个待证事实有关的一组证据进行综合认证；案情复杂而且所有证据之间难以拆解的，可以对全案的证据进行综合认证。

178 二、认证方式 ——一步认证与两步认证 一步认证和两步认证 一步认证，是一次性完成对证据能力和证明力的认证，适用于案情比较简单的案件。
二、认证方式 ——一步认证与两步认证 一步认证和两步认证 一步认证，是一次性完成对证据能力和证明力的认证，适用于案情比较简单的案件。 两步认证，是对证据能力的认证和证明力的认证分为两个阶段进行，适用于案情比较复杂的案件。 在英美采陪审团审理的诉讼程序中，证据能力的认证是法官的职能，证明力的认证是陪审团的职能，故通常都是采取两步认证法认证证据。我国虽然不采取陪审团审理，但法官对证据的认证也以两步认证为主。

179 三、认证原则 （一）认证应遵循证据裁判主义和证据规则 （二）认证应采取严格认证与自由认证结合模式 （三）认证的心证过程应当公开并说明认证理由

180 四、认证规则 （一）证据能力的认证规则 （二）证明力的认证规则

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182 第十二章 如何审查评断证据 一、审查评断证据的内容 审查评断证据,是指司法人员等在诉讼过程中对证据进行分析、研究和判断，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证据能力有无和证明力大小的一种特殊活动。 审查评断证据能力需要适用证据的客观性、关联性和合法性三项标准；审查评断证明力则适用证据的确实性和充分性两项标准。

183 证据的确实性标准，是指证据的一种实质意义上的真实性，也称为可靠性。
对证据的审查评断可归结为一条作业流水线，即“收集和提交证据→审查评断证据能力→审查评断证明力→认定案件事实” 二、审查评断证据证明力的标准 我国现行法律规定的证据证明力标准为确实性标准与充分性标准。 证据的确实性标准，是指证据的一种实质意义上的真实性，也称为可靠性。 证据的充分性，是指有关证据对待证事实的证明价值，

184 三、单一证据证明力的审查评断 　　　　　　　　——概　要

185 三、单一证据证明力的审查评断（１） ——物证证明力的审查评断
三、单一证据证明力的审查评断（１） 　　　——物证证明力的审查评断 审查物证的可靠性 要注意的问题：（1）要查明待证事实所要求的物证的本质特征或内在属性是否已经发生了实质性的变化，以及是否达到足以影响其证明力的程度。（2）要查明物证是否为原物。（3）要确认物证是否经过伪装。 评断物证的证明价值 主要是认定物证本身及其与其他证据构成的组合对案件事实的关联程度如何。

186 2007年5月30日14时,一辆解放货车车主报案称其中午12时左右撞树致车体受损。查勘人员接到报案时,该车已驶离现场。查勘人员要求保户指认并恢复第一现场,但保户表示已无法找到现场。
经检验,发现该车前面板、前保险杠、右前大灯均有损坏,且上述受损部位均为陈旧性痕迹,不像是刚刚撞树形成的。受损处及车体上无任何树皮或是树上白灰等微量物质附着,而是有较厚尘土覆盖。同时发现前保险杠右侧有一横向约12cm的凹陷痕迹,如果是与树相撞应形成竖向痕迹。另外,前面板中间部位有一擦刮痕迹,按照树的一般直径推测,该痕迹与前杠右侧的凹陷痕迹在位置上不相吻合。由以上几点推测,查勘人员认为该车的受损痕迹应是与其他车辆撞击形成。面对查勘人员的质疑,车主承认该车一个星期前在上海与一辆三友货车相撞,当时双方私了,他回来后便假称撞树企图骗取保险赔款。

187 三、单一证据证明力的审查评断（２） ——书证证明力的审查评断
三、单一证据证明力的审查评断（２） 　　　——书证证明力的审查评断 对书证的审查评断 审查书证的可靠性 （1）应该识别书证有无伪造、变造的痕迹，必要时，可以根据书证的保管进行全面衡量。 （2）应审查书证的获取过程，包括书证是什么人提供的，是在什么条件下提供的、所提交的是否为原件、在提取过程中是否遭到破坏等等。 评断书证的证明价值 （1）应当查明和确认有关书证所记载、表述的内容的确切含义。 （2）应当查明和确认书证与待证事实是否存在内在的必然的联系。 （3）应当查明和确认书证的内容是否与国家法律、法规相抵触。

188 2004年，某矿业公司在栗林河村三组进行采矿前的基础设施建设时，原告陈远友、陈祖文认为该公司施工所在山林是其承包的山林，要求第三人栗林河村委会解决。2005年7月10日，第三人作出《关于确定陈祖文承包经营管理山林界线的意见》，认为争议林地“刘家坪白果”的西界为 “道场堡岭下刘家‘沟’”。原告认为是“下刘家‘河’”，并申请被告樟村坪镇政府对其承包的“刘家坪白果”山林四界进行裁定。被告收到申请后，遂作出处理决定,认定争议林地“刘家坪白果”的西界为“道场堡岭下接刘家‘沟’”。原告不服被告的处理决定，于同年12月15日向夷陵区人民政府提起复议申请，区政府于2006年2月11日作出行政复议决定书，维持了被告作出的处理决定，原告不服，遂提起行政诉讼，要求法院撤销被告的处理决定，判令被告赔偿原告直接、间接经济损失227350元。

189 法院另查明,根据原告陈祖文所提供的《林业承包合同》复印件,其父陈远友是承包户主,此合同的签证日期为1984 年7月18日, 承包年限至1999年。合同记载林地中，被告对“刘家坪白果”东、南、北三界无异议,只是对西界存有争议。1991年8月16日，原栗林河村和大荒头村签订的《土地权属界线协议书》中《土地权属界线示意图》及《拐点位置、接壤说明》证实“道场堡坎下河”不在原大荒头村权属界线范围内,已超出原大荒头村界。而大荒头村当时分山当事人陈祖权出示的分山原始记录中,记录的争议林地西界为“道场包岭下沟”，陈祖权在庭审出庭作证时又认为系笔误所致，应为“下河”。 宜昌市夷陵区人民法院认为：本案双方当事人争议的焦点是：原告承包的林地即“刘家坪白果”西界的到底是“下沟”还是“下河”？

190 三、单一证据证明力的审查评断（３） ——视听资料证明力的审查评断
三、单一证据证明力的审查评断（３） 　　　——视听资料证明力的审查评断 对视听资料的审查评断 审查视听资料的可靠性 （1）应当对视听资料的制作主体、方式、形成的时间、地点、条件及周边环境加以审视、查明。 （2）应对制作视听资料的有关技术设备的性能加以审视、查明。 审查视听资料的证明价值 （1）对视听资料所反映的内容加以审视、查明。 （2）对视听资料所与案件事实的关联性大小进行认定

191 刘某要和现在的丈夫离婚，双方没孩子，也没财产纠纷。去年7月刘某起诉离婚，丈夫不同意，称他正等着组织上的升职任命，离婚对他的事业会有影响。在法庭上他就一句话“我觉得感情没破裂”，法官让刘某拿出证据。那时夫妻双方已经事实分居1年多了，可法官说分居不足以证明感情已经破裂。 从那以后，刘某曾多次与丈夫电话商谈，丈夫也一再表示：我们感情已经没什么好说的了，只是为了升职，一旦升职马上就办理手续。刘某认为这是欺骗单位的做法，但是他以此作为要挟的条件拒绝离婚。无奈之中，刘某录下了和丈夫的谈话。请问录音是否可以作为感情已经破裂的证据呢？

192 三、单一证据证明力的审查评断（４） ——证人证言证明力的审查评断
三、单一证据证明力的审查评断（４） 　　　——证人证言证明力的审查评断 对证人证言的审查评断 审查证人证言的可靠性 （1）应当从证人证言的来源方面展开审查。 （2）应当审查证人证言的形成过程。 （3）应当审查证人与案件当事人或本身是否有利害关系。 （4）应审查评断证人的品格、操行、年龄。 审查证人证言的证明价值 主要查明证人证言所表达的内容与案件事实有何种关联性，是否符合情理以及其他证据所证明的方向是否一致。

193 原告王怀真与被告王怀平系同胞姐弟。王怀真到山东省滕州市人民法院起诉，称2004年农历腊月十四日看望母亲崔广凤时，被告王怀平、张德云夫妻二人在母亲家中将其电动自行车强行骑走，请求法院判令返还。被告王怀平、张德云对此予以否认。庭审中崔广凤出庭作证，证明王怀平、张德云将王怀真的电动自行车强行推走，王怀真多次向其索要不予返还。王怀平所在村调解人员也出庭作证，证明曾受崔广凤委托到王怀平家中调解，帮助索要王怀真的电动自行车，而王怀平夫妇拒不承认，也不愿接受调解。崔广凤可否出庭，如可以，则如何认定其证言？

194 三、单一证据证明力的审查评断（５） ——当事人陈述证明力的审查评断
三、单一证据证明力的审查评断（５） 　　——当事人陈述证明力的审查评断 当事人陈述证明力的审查评断 　民事、行政诉讼当事人陈述证明力的审查评断 　刑事被害人陈述证明力的审查评断 　犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解证明力的审查评断

195 三、单一证据证明力的审查评断（６） 　　　——鉴定结论证明力的审查评断
对鉴定结论证明力的审查评断 应当审查评断鉴定人是否具有鉴定资格 应当审查评断鉴定人在鉴定过程中在检验、实验的程序规范或者在检验方法上是否符合法定标准或者行业标准的要求。 应当审查评断鉴定结论的依据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否存在矛盾。

196 三、单一证据证明力的审查评断（７） ——笔录证明力的审查评断
三、单一证据证明力的审查评断（７） 　　　——笔录证明力的审查评断 笔录证明力的审查评断 　　应当审查评断各种笔录所记载的内容是否具有客观性、完整性和准确性。 　　应当审查评断勘验、检查及现场笔录的制作人的业务水平与工作态度如何。

197 对全案证据证明力的审查评断 不仅要审查证据是否确实（可靠），还要审查证据是否充分。《民事证据规定》，该规定的第五部分“证据的审核认定”全面规定了对于证据的审查判断，其中第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

198 四、全案证据证明力的审查评断 ——模 式 我国实践中对全案证据证明力的审查评断有两种比较固定的模式： 以直接证据为主的审查评断模式；
四、全案证据证明力的审查评断 　　　　　　　——模　式 我国实践中对全案证据证明力的审查评断有两种比较固定的模式： 以直接证据为主的审查评断模式； 以间接证据为主的审查评断模式。

199 四、全案证据证明力的审查评断 ——以直接证据为主的模式
四、全案证据证明力的审查评断 　　　　——以直接证据为主的模式 以直接证据为主的审查评断模式 司法实践中，通常遇到的情况是，支撑证明案件主要事实的有一个是直接证据，而其它的都是间接证据。这时，就要重点考察这些间接证据能否佐证直接证据，分别考察有关佐证与该直接证据之间、直接证据与案件主要事实之间是否存在足够的关联度。 一些疑难案件中，有时也会遇到只有一份或多份直接证据，而缺乏必要间接证据佐证的情况。这时就必须十分慎重地确定全案证据是否确实充分，而不宜勉强定案。

200 2003年1月18日，投保人史甲以其子史乙为被保险人并以其妻王某为受益人，与某保险公司签订国寿千禧理财两全保险（分红型）合同。合同约定，被保险人身故，受益人应得保险金额1万元。该保险合同第七条还约定了保险公司的免责条款，其中一款为：被保险人在本合同生效之日起180日内因疾病死亡的，保险公司不负保险责任。2003年6月25日，被保险人史乙因疾病死亡。王某要求保险公司支付保险金1万元，而保险公司以免责条款为由拒绝给付。为此，王某以保险公司未告知其有免责条款为由诉至法院，请求判令被告保险公司赔付保险金1万元。被告以投保人在投保单中“声明与授权”一栏中的签名为由，主张其履行了明确说明义务。“声明与授权”栏中载明：本人（指投保人）声明贵公司（指被告）已对保险合同条款履行了说明义务，并对责任免除条款履行了明确的说明义务，本人已经仔细阅知和理解免责条款，并同意遵守。

201 在二审中，河南省郑州市中级人民法院在审理过程中另查明：根据该保险公司业务员郑某的录音及其证言可知，其在办理这笔保险业务时，未就保险合同中所包含的责任免除条款向王某和史甲进行解释和说明。
争点：保险公司是否向投保人履行了对免责条款的明确说明义务？

202 四、全案证据证明力的审查评断 ——以间接证据为主的模式
四、全案证据证明力的审查评断 　　　　——以间接证据为主的模式 以间接证据为主的审查评断模式 　　　任何单一的间接证据都无以证明案件主要事实，只有若干间接证据相互组合，形成一个相互依赖、相互联结的证据体系，进行紧凑高效的多次推理，方能起到实际的证明作用。