性、權力與法律 ─ 校園性騷擾或性侵害之法令解析

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1 性、權力與法律 ─ 校園性騷擾或性侵害之法令解析
性、權力與法律 ─ 校園性騷擾或性侵害之法令解析 高雄少年院庭長 陳美燕

2 寫在一切之前 ～ 被害人對於性方面之要求表示默許，並不表示她（他）歡迎這些活動。
　　被害人對於性方面之要求表示默許，並不表示她（他）歡迎這些活動。 　　因為歡迎與否，可說是一種心路歷程（a state of mind） （引自美國聯邦最高法院憲法判決　Meritor Savings　Bank　v.　Vinson一案）

3 看見「性別主流化」！ 民國89年南部某國中發生學生猝死廁所一案，顯示國中校園對具女性化傾向之男學生充滿敵意，甚至危害了更基本之人身安全及生命權。 「性別主流化」是1995年北京舉辦的聯合國第四屆世界婦女會議中，與會者通過「北京行動宣言」，正式將「性別主流化」作為行動策略，內容是要求各國將性別平等作為政策的主流。希望各種超國家組織、或企業、民間非營利組織，在每個立法、政策或計畫、方案的決定前，對於該項決定可能導致對於性別的影響分別進行分析、研究及影響評估工作。

4 校園內的性風暴！ 高雄市９６年高中以下各級學校的性別案件共162件，包括性騷擾76件、性侵害86件，平均約兩天發生一件，整體案件數量也比年前增加20件，對於校園安全及學生的身心健康構成嚴重威脅。 若以今年至10月初的統計數據，性別案件累計已經達137件，包括性騷擾52件、性侵害85件，全年件數可能還會超越去年的數量。在各類性別案件中，發生在國中的件數甚至比高中還多，顯示年齡層有向下趨勢。（自由時報９７１０２４）

5 性侵害ＶＳ性騷擾

6 我國有性侵害犯罪防治之法律 民國十七年制定刑法時，將性侵害與賣淫、買春等色情行業並列於「妨害風化」罪章，被害人之個人尊嚴未受重視，且未顧及多樣化之性犯罪態樣，充滿性別歧視。 民國八十六年制定「性侵害防治法」 ╳ 民國八十八年三月三讀通過，修正刑法原「妨害風化罪章」 中有關性侵害犯罪之部分，正名為「妨害性自主罪」章： 尊重被害人之身體自主權與性自主權 修正原刑法「性交」之定義

7 詳言之… 1．舊刑法~ 充滿性別意識形態，性侵害被認為係「妨害風化」，亦充滿社會控制，似乎遣責被性侵害之被害人─尤其是女人未保護其貞操，被性侵害即等於失去被社會認同之立足點，而此種規定猶如得到控制女人行動及規範女人舉止的最佳藉口

8 性侵害是自主權之剝奪！ 2、修正後刑法（法務部，民88；內政部，民89） ~
88年3月三讀通過修正刑法原「妨害風化罪章」中有關性侵害犯罪之部分，正名為「妨害性自主罪」章，強調性侵害犯罪係侵害被害人之身體自主權與性自主權具有性別歧視之「姦淫」一詞，也修改為「性交」，現行性交之定義則立法解釋為「非基於正當目的所為之下列侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為」（現行刑法第十條第五項）

9 至於「猥褻」之定義，司法實務通說指「性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言」
猥褻罪內容不包含性騷擾防治法§25條所謂之性騷擾罪（意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部其他身體隱私處之行為~2年以下有期徒刑、拘役或科併科新台幣10萬元以下罰金」

10 強制猥褻罪VS性騷擾 刑法強制猥褻罪之成立，以行為人須有施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，作為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，固不以與強暴等例示性之強制手段相當為必要，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段方法均屬之。但行為人之求歡試探舉動，倘於客觀上不能認為足以造成被害人性決定自主意願有所妨害時，要屬性騷擾之範疇 (最高法院 95年台上字第908號判決)

11 3、性侵害犯罪防治法（86─94年） 性侵害犯罪防治法第二條：所稱性侵害犯罪，係指刑法§221至227、228、229（列在妨害性自主罪章）、332、334、348及其特別法之罪。

12 現行法上有關性騷擾之規定： 將性騷擾定位為「性別歧視」之議題 於§12條中定義性騷擾之情形~性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為
1、在最初之兩性工作平等法（91、1）中，雖提到性騷擾，但未與性侵害區分。 將性騷擾定位為「性別歧視」之議題 於§12條中定義性騷擾之情形~性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為 ※第12條本法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一： 一 受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。 二 雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。

13 2、性別平等教育法 特予立法解釋性侵害與性騷擾之定義。 性騷擾事件：指性別平等教育法第二條第四款所稱符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者：
(1).以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者。

14 (2).以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者。
與性別工作平等法相同，將性騷擾定位為「性別歧視」議題

15 3、性騷擾防治法（94年公布95施行） 認性騷擾是「一種在性與性別認同上的權力濫用」，所以，它固然是一種性別歧視，但同性或雙性也都會有性騷擾問題，因此，對於性騷擾的防治，事實上是一種基本權利，焦點也應回到性騷擾行為本身，而非僅是性別歧視

16 性騷擾防治法第2條本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：
一 該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、 訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。 二 以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。

17 我國法性騷擾之類型 性騷擾防治法及性別平等教育法均將性侵害犯罪排除在性騷擾概念之外 由上可知，我國性騷擾包含 「交換利益性騷擾」及
「敵意環境性騷擾」二類。

18 校園內性侵害或性騷擾事件優先適用性別平等教育法！
性騷擾防治法第1條（立法目的）： 為防治性騷擾及保護被害人之權益，特制定本法。有關性騷擾之定義及性騷擾事件之處理及防治，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。但適用性別工作平 等法及性別平等教育法者，除第十二條（被害人訊息保密）、二十四條（違反保密之罰則）及第二十五條（刑罰）外，不適用本法之規定。

19 亦即不論工作職場或校園之性騷擾行為，性騷擾防治法第 12 條、第 24 條及第 25 條皆適用。（但要注意行為人主觀意思）
刑事責任（性騷擾防治法第24條）： 意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。此項犯罪，為告訴乃論之罪，須經告訴權人提起告訴。

20 校園性侵害及性騷擾事件法令之界定與適用

21 一、 性平法適用之對象 性平法第2條第5項明文校園性侵害或性騷擾事件：指性侵害或性騷擾事件之一方為學校校長、教師、職員、工友或學生，他方為學生者。 校園性侵害或性騷擾防治準則第9條（94年3月30日公(發)布）： （第一項）本法第2條第5款所定之校園性侵害或性騷擾事件，包括不同學校間所發生者

22 （第二項）本法第2條第5款之名詞定義如下： 一、教師：指專任教師、兼任教師、代理教師、代課教師、護理教師、教官及其他執行教學、研究或教育實習之人員。 二、職員：指前款教師以外，於學校執行行政事務或庶務之人員。 三、學生：指在學或接受進修推廣教育者。

23 二、 類型 1 以行為主體為區分 (1)非學生─學生 在學學生遭受來自學校校長、教師、職員、工友等之性侵害或性騷擾。
(2)學生─學生(student-to-student or peer sexual harassment) 此又稱為同儕性騷擾，即學生與學生之間，對於他人之性別歧視，而基於性之意圖，對於他人進行侵略或是侵擾行為。

24 ※如當事人是「非學生」─「非學生」：如教職員工間之性侵害或性騷擾事件，有無本法之適用？

25 無！ 應視其個案情形適用性別工作平等法或性騷擾防治法。例如性別工作平等法有關於職場性騷擾之相關規定，被害人另外尚有刑法、公務員服務法、民法損害賠償規定等相關法律規定可為依循救濟（參該法§2）。

26 2、以行為類型為區分： 有「交換利益性騷擾」及 「敵意環境性騷擾」二類

27 三、校園性騷擾、性侵害案件調查之流程及核心分析

28 (一)啟動調查程序 1 調查主體~ Ａ、學校之性別平等教育委員會
※學校應設性別平等教育委員會，調查及處理與本法有關之案件（性別平等教育法第6條第5款）； Ｂ、學校所屬主管機關 1)若學校未依性平法予以處理，被害人或其法定代理人可以向學校所屬主管機關申請調查。 2)學校首長為加害人時（同法第28條規定）

29 2、發動程序調查之主體（本法第28條第3項） ： (1)被害人 (2)其法定代理人 (3)任何人知悉亦得為發動學校調查程序之 主體。 (1)、(2)稱為申請人，(3)稱為檢舉人

30 依現行法於第29條第4項，對於不受理之通知，申請人類似於刑訴法「告訴權人」，得提申復。
檢舉人則類刑事訴訟法之告發人，參「告發人無聲請再議權」之法則，故檢舉人無提出再申復(告)之權利。

31 問題】：除了申請人、檢舉人之外，學校可否自行啟動調查程序？
甲說：行政法學者認為，行政程序與司法程序並不相同，並無不告不理原則，行政機關何時如何依職權發動程序，屬於其裁量權限。

32 乙說：觀察性危害事件，與一般傷害事件的類型不同，被害人可能會產生創傷症候群的機率往往較其他犯罪行為為高，其中性侵害案件，則因現行刑法屬於非告訴乃論之罪，司法偵查機關不待告訴必須進入司法偵查程序。但是關於校園的性危害事件之調查程序，與刑事程序二者的目的不同，因此，應尊重被害人是否選擇進入行政調查程序之意願，以免於校園行政調查程序中造成對被害人重複傷害。另外校園性危害事件調查之權責主體為學校，為減少行政權強大濫權之虞，仍應由調查主體以外之人為發動調查程序之主體為宜；另外基於調查程序之公正、客觀性，不宜由調查機關自行啟動調查程序，以避免將來行政調查程序進行完結後， 行為人對於懲處處分有公正性與否的質疑。

33 3.發動方式：是否需「書面」要式 校園性侵害或性騷擾事件之被害人或其法定代理人得以書面向行為（性別平等教育法§28第2項）
任何人得依其規定程序向學校或主管機關檢舉時，依舉重以明輕之法理，原則上皆必須以書面為之，以示慎重 。

34 問題】：未具書面時，應如何處理？ 校園性侵害或性騷擾事件之申請人或檢舉人得以書面申請調查；其以言詞為之者，學校或主管機關應作成紀錄，經向申請人或檢舉人朗讀或使閱覽，確認其內容無誤後，由其簽名或蓋章（校園性侵害或性騷擾防治準則第12條） 。

35 4 、受理單位 輔導老師、教官或是導師是否即為受理之權責主體？甚且擔任教學職務之教師是否亦為受理之權責主體？

36 校園性侵害或性騷擾防治準則第13條： 學校接獲校園性侵害或性騷擾事件時，以學生事務處或訓導處為收件單位，除有本法第29條第2項所定事由外（即申請人或是檢舉人未具真實姓名者外），應於3個工作日內將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。 學生事務處或訓導處於收件後，應指派專人處理相關行政事宜，學校相關單位並應配合協助。

37 5.公平原則─迴避 (1)一定利害關係： A法律依據 a性別平等教育法 第30條第5項
行政程序法有關管轄、移送、迴避、送達、補正等相關規定，於本法適用或準用之。 b行政程序法 第 32 條 公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰

38 一　本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。
二　本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。 三　現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。 四　於該事件，曾為證人、鑑定人者。

39 (2)倫理性的考量 基於專業性的考量，對於被害人 基於輔導同理心的建立與調查發現真實的程序行為，二者恐會有性質不相容的部份，因此，為了保持中立性與客觀性，因此性別平等教育法明文輔導人員與調查人員不得重複。

40 校園性侵害或性騷擾事件當事人之輔導人員，應迴避該事件之調查工作；參與校園性侵害或性騷擾事件之調查及處理人員，亦應迴避對該當事人之輔導工作（校園性侵害或性騷擾防治準則 第 15 條 ）

41 6通報 依校園性侵害或性騷擾防治準則第1 1 條 規定，有二種： (1)依據其他法律規定所應為之向目的事業主管機關應為通報義務；
(2)為該學校應向其上級行政主管機關通報的義務。

42 各法律定之通報責任： 性別平等教育法第21條 ：學校或主管機關處理校園性侵害或性騷擾事件，除依相關法律或法規規定通報外，並應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。 校園性侵害或性騷擾防治準則第11條 ：學校、直轄市或縣（市）主管機關知悉校園性侵害或性騷擾事件時，應向所屬主管或上級機關通報。 學校或主管機關處理校園性侵害或性騷擾事件時，應依性侵害犯罪防治法第八條、兒童及少年福利法第三十四條、身心障礙者保護法第十四條、家庭暴力防治法第四十一條、兒童及少年性交易防制條例第九條及其他相關法律規定通報。

43 依本條規定為通報時，除有調查必要、基於公共安全之考量或法規另有特別規定者外，對於當事人及檢舉人之姓名或其他足以辨識其身分之資料，應予以保密。

44 性侵害犯罪防治法 第8條 醫事人員、社工人員、教育人員、保育人員、警察人員、勞政人員，於執行職務知有疑似性侵害犯罪情事者，應立即向當地直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過二十四小時。通報之方式及內容，由中央主管機關定之。 前項通報內容、通報人之姓名、 住居所及其他足資識別其身分之資訊，除法律另有規定外，應予保密

45 兒童及少年福利法第34條 醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員，知悉兒童及少年有下列情形之一者，應立即向直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過二十四小時：　　　 一　施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康 之物質。 二　充當第二十八條第一項場所之侍應。　　　　　　　　　　　　　　 三　遭受第三十條各款之行為。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 四　有第三十六條第一項各款之情形。　　　　　

46 五　遭受其他傷害之情形。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 其他任何人知悉兒童及少年有前項各款之情形者，得通報直轄市、縣（市）主管機關。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 直轄市、縣（市）主管機關於知悉或接獲通報前二項案件時，應立即處理，至遲不得超過二十四小時，其承辦人員並應於受理案件後四日內提出調查報告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第一項及第二項通報及處理辦法，由中央主管機關定之。　　　　　　　 第一項及第二項通報人之身分資料，應予保密。

47 第 61 條 （罰則） 違反第三十四條第一項規定而無正當理由者，處新臺幣六千元以上三萬元以下罰鍰。 第 62 條 （罰則） 違反第十七條第二項、第三十四條第五項、第四十四條第二項、第四十六條第三項而無正當理由者，處新臺幣六千元以上三萬元以下罰鍰。

48 身心障礙者保護法 第14條 為適時提供療育與服務，中央相關目的事業主管機關應建立彙報及下列通報系統：
一　衛生主管機關應建立疑似身心障礙六歲以下嬰幼兒早期發現通報系統。 二　教育主管機關應建立疑似身心障礙學生通報系統。 三　勞工主管機關應建立職業傷害通報系統。 四　警政主管機關應建立交通事故通報系統。 五　消防主管機關應建立緊急醫療救護通報系統。 六　戶政主管機關應建立身心障礙人口異動通報系統。 各目的事業主管機關依前項通報系統，發現有疑似本法所稱身心障礙者時，應即時通知當地主管機關主動協助。

49 家庭暴力防治法第41條 醫事人員、社工人員、臨床心理人員、教育人員、保育人員、警察人員及其他執行家庭暴力防治人員，在執行職務時知有家庭暴力之犯罪嫌疑者，應通報當地主管機關。 前項通報人之身分資料應予保密。 主管機關接獲通報後，必要時得自行或委託其他機關或防治家庭暴力有關機構、團體進行訪視、調查。 主管機關或受其委託之機關、機構或團體進行訪視、調查時，得請求警察、醫療、學校或其他相關機關或機構協助，被請求之機關或機構應予配合。

50 第 51 條 （罰鍰） 違反第四十一條第一項規定者，處新台幣六千元以上三萬元以下罰鍰。但醫事人員為避免被害人身體緊急危難而違反者，不罰。 違反第四十二條規定者，處新台幣六千元以上三萬元以下之罰鍰。

51 兒童及少年性交易防制條例第9條 醫師、藥師、護理人員、社會工作人員、臨床心理工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員、觀光業從業人員及其他執行兒童福利或少年福利業務人員，知悉未滿十八歲之人從事性交易或有從事之虞者，或知有本條例第四章之犯罪嫌疑者，應即向當地主管機關或第六條所定之單位報告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 本條例報告人及告發人之身分資料應予保密。

52 第 36 條（罰則） 違反第九條第項之規定者，處新台幣六千元以上三萬元以下罰鍰。但醫護人員為避免兒童、少年生命身體緊急危難而違反者，不罰。

53 問題】：通報行為主體為何者？若違反的效果如何？
向目的事業主管機關的通報 目前關於家庭暴力、性侵害等，內政部的全國通報為「113」專 線，在法條的文字中為「‧‧‧教育人員、保育人員‧‧」此種通報義務行為 主體為校園內的人員，因此，各個教育人員、保育人員知有校園性危害事件，關於113專線的通報，並非必需由學校統一單位來進行。

54 向教育上級主管機關通報： 各縣市主管機關可能以行政命令要求學校內特定單位負有通報之責

55 （二）性騷擾、性侵害事件調查之核心事項 ㄅ、在性騷擾部分： １、可判斷行為是否具有性（sex/gender)的本質：
（1）可從當事人之身分及實施方式判斷是否構成不受歡迎之性要求或性倡議： 老師（權力，控制）－－學生（義務、控制）～邀約共同出遊、約會 學生－－學生～尚需視提議之內容及言詞而定

56 （2）是否有與性別有關之敵意行為：如針對某個男性或女性或性別為戲弄、威脅、恐嚇、攻擊，ex如看某個女生不順眼，賞她一拳、男人都是色狼、女人不適合做大貨車司機，因而對女大貨車司機嘲笑…等，倘該人非女（男）性，就不會受如此對待時，則可認為是與性別有關之敵意行為

57 （3）是否有以猥褻或色情圖片、言詞或笑話製造敵意環境使人感受冒犯，而形成一個敵意的學習環境：ex：在班上傳閱色情書刊，發粗鄙言論，製造了女（男）性是一個性玩物或性機器而非同學之氣氛

58 二、行為具不合理性： 學者georges認為新的平等觀使性侵害之最初界線（亦指性騷擾）甚至可以推到行為舉止、禮儀等，極端則可能造成常會造成標準的混亂 認定標準：一般人（客觀說）？認被騷擾之當事人個人（主觀說）？

59 ★傳統見解：採客觀標準，即一個合理人(reasonable person）是否感到被冒犯，但仍應審酌行為之情形及被害人之看法。
★美國Ellion v. Brady案中則採合理的女人（reasonable woman）標準：被害人之看法應審酌，因為無分性別的標準容易有性別偏見 ★目前趨勢：折衷說：１行為應嚴重或普遍到足以製造一個在客觀上屬於敵意或侮辱之環境，使合理人感受到敵意或侮辱２被害人在主觀上感覺到此環境具有侮辱性

60 三、行為具有嚴重或普遍性：單一事實即足以認定者，往往是極明顯之案例，如
襲胸；但在不明顯之案例上，則應綜合全部事實加以認定。

61 四、行為有無不受歡迎： 不歡迎之認定，並不需要有被脅迫的感覺，只需對該行為感覺討厭，或憂心害怕對學業之得喪變更即可。對該行為對於性騷擾爭議調查時，與被害人是否自願或同意參與該行為無關（因可能畏於權勢而同意或參與），但美國聯邦最高法院在Meritor Savings Bank v.Vinson一案中亦提及被害人有無性方面挑逗的言詞或衣著，應列入相關考量因素中。

62 性騷擾事件之判斷不易，與其概念上仍具很高不確定有關，何況又與sex/gender、文化…有關，形成調查時之變動性與自由裁量權較高，亦有賴往後司法實務判決充實之。

63 ㄆ、性侵害部分： １、是否已達「性交」、「猥褻」行為 ２、被害人意願 ３、被害人年齡、身心狀況、與加害人之　　　　關係

64 校園實務操作之可能之困境 (1)申訴人意願不明 僅想個別的諮商輔導，抒發其情緒 受案人員的態度、所受訓練的因素影響， 間接使當事人產生落差
受案人員的態度、所受訓練的因素影響， 間接使當事人產生落差 無法提出有利證據，或是擔心曝光、或是另造當事人可能遭到學校處罰等等

65 小學、中學、高中等學校，因學生之年齡大多尚未達法定20歳成年，簽署書面之法律效力須經由其法定代理人代為意思表示，因此，與家長之對應與溝通，通常亦為學校處理該類事件之一大負擔。

66 (2)通報制度未貫徹執行，加害人往往轉至他校續任教職（教職人員為加害者，依性別平等教育法第27條規定通報制度，該案之加害人原任職學校必須通報加害人下一就讀或是服務之學校 ）
(3)學校行政通報過程中，保密不易的問題

67 (4)義務不履行之無強制性 性別平等教育法第25條第2項規定，學校、主管機關或其他權責機關為性騷擾事件之懲處時，並得命加害人為下列一款或數款之處置：1.經被害人或其法定代理人之同意，向被害人道歉。2.接受八小時之性別平等教育相關課程。3.接受心理輔導 4.其他符合教育目的之措施。然…

68 第一：校園調查時間，往往較司法審理之時間為短而必須提出調查報告，若校園的調查報告認定行為人有性侵害之行為而給予學生退學、教師解聘之處分，但司法審理卻判決無罪、或是緩刑等，則該行為人是否如立法說明中， 必須離開學校為宜？

69 第二：性別平等教育法第25條所規定，命行為人應履行之義務，行為人不履行時，有如何之效果？現行法並無明文關於本條之強制義務之執行單位？以及行為人不履行時，有無處罰效果？現行通過之規定，對於行為人不履行該第25條所命之強制義務時，並無任何處罰之效果，此是否為立法不足之處。

70 (5)行政調查與司法產生矛盾之疑慮 民國94年2月5日公(發)布性騷擾防治法第15條雖有明文：性騷擾事件已進 入偵查或審判程序者，直轄市或縣（市）性騷擾防治委員會認有必要時， 得議決於該程序終結前，停止該事件之處理。

71 但該法第1條但書規定：適用兩性工作平等法及性別平等教育法者，除第12條、第24條及第25條外， 不適用本法之規定。
因此，本法第30條性別平等教育委員會之調查處理， 不受該事件司法程序進行之影響。並無如性騷擾防治法得將調查程序決議 停止之權限

72 性侵害案例事實認定爭議之解析 ~以最高法院判決為例

73 何謂自由心證？ 刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法 官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認 為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。

74 被害人前後說詞或指認特徵不一 1、稽之案內資料，證人甲女（未滿12歲） 對於上訴人有無以手指頭、性器官對其強制性交乙情，於偵審中 之說詞已然不盡相符；又其於第一審接受心理衡鑑時，對於鑑定 醫師詢問其對本案之想法時，亦僅表示，主要是其父親在浴室拿 蓮蓬頭和一些其他的東西對她「尿尿的地方」沖水及碰觸，自己 並不清楚這些動作是在幹甚麼，自己也不喜歡，但是並不知道父 親為何會這麼做，也不清楚父親的心情等語 （96年度台上字第3117號 ）

75 2、Ａ 女於第一次警詢時，係陳述「因我頭昏及近視，看不清楚對方長 什麼樣子」。嗣於第二次警詢時，卻陳述「我知道（他）皮膚黑 黑，頭髮蓋在額頭上，衣服為牛仔褲，深色Ｔ恤上衣，四角花色 內褲」。前後兩次指述迥異，不無可議。另於檢察官偵查中，則 指稱「當時我有跟嫌疑人面對面，嫌疑人有叫我親他，我憑著嫌 疑人的眼睛、嘴巴及頭髮特徵，指認出來」。前後不同，顯有不 可信之疑慮。 （97年度台上字第2809號）

76 3、Ａ女於第一審偵 、審中陳述遭性侵害地點，或在家中客廳及浴室，或為房間，前 後不一，然亦表示：其遭性侵害之次數很多次，不清楚幾次，因 為次數很多次等語，徵之其係在住處遭性侵害多次，時間約為一 年之久，時間既長，次數又多，發生地點復在熟悉之家中，難以 期待年幼之被害人對於每次性侵害地點、時間均能為正確無誤之 描述，是Ａ女此部分陳述之紛歧，亦不能以之推翻其指證遭上訴 人性侵害證詞之可信性各等情(97年度台上字第2978號)

77 社工員陪同時之聽聞所得 證人即社工員蔡○○於第一審證述之情節，係其陪同甲女前往醫 院驗傷時，聽聞自甲女而到庭為轉述，此據蔡○○證實無訛（見 第一審卷第五五、五六頁），此屬傳聞供述，並無證據能力（九十七年度台上字第三一一七號 ）

78 對年幼被害人之證詞 1、被害人於案發時年僅四歲餘，其是否具有 辨別事理能力？其心智是否達認知猥褻之意義？對上訴人先後以 手指及陰莖強行撫摸，碰觸其陰部之行為知否抗拒？上訴人究以 如何違反被害人意願之方法，而為猥褻行為？抑係利用被害人年 幼不知抗拒，為猥褻行為？

79 參酌專家學者之研究論著，孩童之記憶較成人為差，發生錯誤 記憶情形亦較多，且富於幻想，尤其三、四歲之兒童更易受引導 式問題之影響，而將現實與想像相混淆，易以自己虛構之內容填 補記憶中殘缺部分，將主觀臆想情節，充當自己親身經歷之事加 以回憶，此現象並非意味孩童說謊，乃心理發展不成熟之表徵。 約至七歲後，才會漸脫離自我中心期，而產生較完整、清楚之意 識。是年僅三、四歲之稚童，依其心智發展，倘缺乏辨識能力， 無法依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實加以陳述，應屬無證 言能力之人，所為供述證據，殊難認有證據能力，自不得作為證 據。 （97年度台上字第3027號）

80 2、檢察官聲請將A 女童送請○○大學教育心理與諮商研究所洪○○助理教授鑑定，其結論為：「※ 兒童年齡在2 歲到5 歲之間，為語言表達快速的階段，到了 5-7 歲時，兒童的話語已經變得相當近似於成人。能夠說出 更長且更複雜的句子。A 女童的語言發展應屬於正常範圍， 從兒童較自然的諮商情境對話紀錄中（諮商輔導紀錄第一次 ）中，她會說『傷是爸爸弄的…還有他的朋友』以及可以使 用複合句，故表達能力佳。※3 歲的幼兒希望自己有效地溝 通，會依聽者來調整自己的信息，大多數5 歲的兒童能夠調 整他們所說的話以適應聽者所知道的事。5 歲大的兒童對看 得見的人與看不見的人會以相當不同的方式來溝通。對看得 見的傾聽者，會指著一個玩具說話；對蒙著眼罩的人，則會 為他描述玩具的樣子。A 女童亦可有此能力…

81 在1.5- 3歲之間的某一時段，兒 童會瞭解到實存與想像的事件之區別。3 歲大的兒童能夠知 道一隻真實的狗與夢境中的狗是不同的以及看不到的東西（ 例如空氣）與想像的東西是不同的。他們懂得假扮，也能夠 說出他人什麼時後是在假扮 …大 多數4 到6 歲兒童（每5 名兒童中有4 名）對於自己涉入其 中的事件不太可能接受錯誤的提示。過了4 歲半以後，兒童 的易受暗示性便會減弱。對兒童而言，侵害性的生殖器接觸 是個相當重大的事件，對於此類的行為，兒童比較不會受到 暗示。與性侵害相關的特定問題：對兒童問及有關生殖器碰 觸方面的特定問題時，兒童比較不會受到暗示…

82 依A 女童之繪 圖及諮商輔導報告，呈現創傷後壓力症候群之傾向：將文件 與兒童性創傷繪圖投射及遊戲內容之相關研究文獻交互印證 畫中呈現長而無定型的頭髮此可能為受性侵兒童對於性的 過度早熟、焦慮與困惑（Buck,1977, Ogdon,1981; Wohl and Kaufman, 1985） 。※畫中呈現三點性器官此可能為受 性侵兒童對於受到傷害部位的指示及對於性器官之焦慮，因 那是會受傷之部位（Buck,1977） 。※第一次畫中呈現黑大 無瞳仁的眼睛此可能為受性侵兒童對於性的罪惡感與羞愧， 故不敢看見發生的事情及自己（Di Leo,1 983）。※畫中呈 現無手指、腳不完整、手腳細弱無力，此可能為受性侵兒童 對於所發生的事情是無助的狀態。※第二階段的諮商從遊戲 中演出父親（被告）的行為及有惡夢的狀況均為創傷的反應 。」等語

83 上開客觀上之卷證資料，認為被害人A 女童被暗示及教導自己被父親性侵的可能性固然極低，且A 女童亦確有被性侵害，係屬事實，但A 女童所指認對其性侵 害之人是否即為被告？或係他人？是否有因年紀幼小，記憶 不清，誤他人即為被告之情形？此部分是否有被暗示或教導 他人即為被告之可能？尚有疑問，本院以A 女童供述前後反 覆不一，認為不能僅憑其片面指述以及上開專家意見，據為 被告不利之認定，附此說明。（高分院96年度重上更(三)字第93號 ）

84 對被害人之心理創傷作鑑定所提出之鑑定報告書
1、醫院就甲女之心理創傷作鑑定所提出之鑑定報告書，為刑事訴訟法第二百零六條第一 項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，原判決認其有證據能力，於法 自屬有據。又醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於 首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容 至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷 或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。…

85 因此，醫師執 行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於 診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師 於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，…自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從 事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄 之證明文書，仍屬本條項之證明文書。（ 97年台上字第666號 ）

86 2、被害人於九十一年五月六日至醫院兒童心智科 及早療中心門診診察時，經寄養媽媽觀察出現如下言行：1喜歡 與男生在一起，看到喜歡之男生就稱他是“老公”或是要求對方當 他“老公”。2喜歡抱男生或親男生，不親會咬人。3會把大人壓 在地上。4會自慰行為。5會騎坐在男性頭部，用以搓揉自己的 陰部。6像小大人會管母親。7有偷竊行為、說謊行為等，經該 院陳質采醫師認被害人係遭受性侵害患童等情，…

87 然○○ 醫院於九十二年三月七日以○字第００ ００號函復○○市政府警察局○ 分局，所檢送心智科病例 摘要，其評估診斷結果僅記載：「臨界至輕度發展遲緩疑文化刺 激不足；疑注意力缺失過動症；兒虐個案」，並未認定被害人係 遭受性侵害患童（見偵查卷第二十七頁及第二十八頁公文封內） 。相同病歷資料，何以有不同之診斷結果（97年度台上字第3027號）

88 案例討論：

89 一、 甲同學因愛慕同校乙女，某日見乙女在路邊候車未及注意之際，伸手撫摸乙女之胸部，乙女尖叫，甲男迅速逃離，請問甲男所為如何判斷？
二、某一學校工友Ａ，因見報載舌吻１０秒無罪，某日見有身心障礙之Ｂ同學，認其不知反抗，即趨前舌吻６秒，某日Ｂ女向老師提及，但Ｂ女及家長強烈主張不願追究，該如何處理？

90 高等法院96年度上易字第529號 要 旨： 所謂「其他違反其意願之方法」，應當是一切與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等手段之強度相當的任何手段，也正是由於行為人採取了此等強制手段、造成被害人不得不屈從的情形，從而對被害人進行性侵犯的行為，強制猥褻規定的行為不法內涵與刑度才得以相當。基此，若加害者係對被害人施以輕微性侵害行為，且於瞬間結束，此種手段的實施是一種相對短暫、被害人無從立即反應的情形，等到被害人發覺被侵犯時，該侵犯行為多半也已結束，即與強制猥褻罪之構成要件不符，無法以強制猥褻罪相繩。而「性騷擾防治法」既已將乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，明列為性騷擾之行為態樣，自應認定為性騷擾行為。

91 三、某國小數學老師，以教導Ａ女數學為由，將甫小2之女同學抱坐在自己腿上，教導Ａ女同學，其間並稱讚Ａ女聰明，並撫摸Ａ女右大腿內側之身體隱私處，請問該國小老師，有無刑責？

92 人之大腿部位，一般皆為衣著覆蓋遮隱之處，且亦非我國一般正常社交禮 儀下，所得碰觸之身體部位，如上開部位未經本人同意而由他人刻意加以 碰觸，足以引起本人嫌惡之感，應認係身體隱私處無疑。核被告所為，應 係犯性騷擾防治法第 25 條第 1 項之罪 （地院96年簡字第298號判決）

93 四、某甲乘乙女獨自手推嬰兒車徒步行走 於路邊，騎乘機車自 後方行近甲女左側，趁甲女不及抗拒之際，伸手拍打甲女臀 部，旋即騎乘機車逃離現場 ？
被告違反甲女意願，對甲女實施與性有關之行為，其行足以貶損甲女人格 尊嚴，依性騷擾防治法第二條第二款規定，為性騷擾無誤。核被告所為， 係犯性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾他人罪。 （地院95年壢簡字第2249號 ）

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