計畫主持人：謝銘洋教授 協同主持人：陳曉慧博士 研究助理 ：陳人傑、楊擴舉

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1 計畫主持人：謝銘洋教授 協同主持人：陳曉慧博士 研究助理 ：陳人傑、楊擴舉
表演人權利保護之研究 研討會簡報 計畫主持人：謝銘洋教授 協同主持人：陳曉慧博士 研究助理 ：陳人傑、楊擴舉

2 表演人保護之緣起 二十世紀初唱片與電影事業發展，帶動了對表演人保護的重視。然而國際上對於表演人保護進展卻相當緩慢。 各國立法中：
1910年德國文學著作人法 ( Literatururhebergesetzes, LUG) 第二條第二項，將轉載文學或音聲藝術著作於以機械重現聽覺的器械上視為著作之改作。 1941年義大利著作權法，賦予表演人禁止歪曲、刪改其演說或演出之人格權，另一方面享有報酬請求權，但並非禁止權。 國際間討論表演人保護 濫觴於1928年羅馬會議的討論會中 1939年在瑞士Samaden第一次正式討論表演人、錄音物製作人與廣播機構之國際保護。 1960年的羅馬條約(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations) 1994 TRIPs 1996 WPPT 羅馬公約與伯恩公約為相互獨立之公約。但受到著作人團體運作的影響，著作權優先性原則使羅馬公約一方面規定，著作人權利不受羅馬公約影響（第一條），另一方面，以伯恩公約或世界著作權公約之會員國為羅馬公約會員資格的前提要件（第二十三、二十四條）。 TRIPS第二條第二項亦表明：伯恩公約與羅馬公約之規定不受影響。但相對於第九條第一項第一句準用伯恩公約第一條至第二十一條及附件之規定，TRIPS則並未引用羅馬公約之實質規定，僅於適用範圍引用羅馬條約之聯繫因素（Art. 1 Abs. 3）。 WPPT基本上承襲TRIPS之上述原則，於第一條規定會員國間依據羅馬公約之權益不受影響，且本條約不得影響或損害著作權。依據第一條第三項，WPPT與TRIPS亦為互相獨立之契約。

3 表演人之權利演進 Rome Convention 未賦予專屬權
第七條：針對未經表演人同意之重製（包含固著與重製）、廣播與對公眾傳達，各國應賦予防止可能性（第一項）。 Art. 7 (2) 表演人同意廣播，即依各國法律處理。 第十二條之報酬請求權→第十六條規定可保留 Art 19 表演人如同意製作成電影，亦不適用Art. 7 (1), 12. 專屬權保護之多重阻力 著作人 利用人：例如廣播機構與錄音物製作人 英國運作實務：Art. 2 Dramatic and Musical Performers’ Protection Act 認為以刑事處罰未經同意而錄製戲劇與音樂著作之表演足矣！ TRIPS：將20年延長為固著當年底起算五十年之最低保護期限。Art. 14 羅馬條約則僅給予20年的最低保護期間。 WPPT：就聲音表演，將固著、重製、散佈、互動式傳播提升為專屬權，並賦予精神上權利，唯仍維持廣播之報酬請求權與保留條款 相對於第十條對錄音物製作人與第十三條廣播機構的專屬權。表演人並未賦予專屬權。只是要求各國必須要防止其表演，在未經同意的狀況下被使用。防止可能性，是指只要能夠避免其發生已足，可以透過刑事處罰之嚇阻效果，來達成，並沒有義務要給予表演人請求法院禁制令或請求行政或刑事制裁之權利。學者認為，此一條文至少也有禁止強制授權的效果（ Nordemann, Art. 7 RT, Rn. 6） 。此外，也包含「部份利用行為」。 如果表演人同意將其表演廣播，則羅馬公約基本態度是，由表演人和廣播機構的契約來處理，其間權利義務。第一項不再適用。要求各國提供保護，表演人對抗同步廣播、為廣播目的而為之固著，為廣播目的所為之重製。利用該固著物而為廣播。使表演人不至於因不公平的締約實力，而喪失其控制權。但沒有強制要求組成仲介團體。 在羅馬條約第十九條也規定，如果表演人一旦同意將其表演置入視覺或視聽固著物時，則第7.12條不能適用之。也就是如果未經表演人同意而將表演放在電影或影音錄製物中，表演人可以主張國家應保護之。但是，如果表演人已經同意將其表演放在電影中，就不能再主張第七條之保護。 因此結合第十九條與第七條：表演人不能拒絕：經表演人協力之電影用作其他的目的，不同於他們所給予的同意。 EX 不能禁止電影原聲帶的出版，不能禁止電影中的聲音又被其他電影使用。 顯然，相對於只將表演錄製於錄音物上，錄製於影音物上，顯然受到不利的對待！EX表演人可以制止他們的錄音帶，被拿去電影中使用。 同樣對於電影之讓步，也出現在EEC中，出租指令第二條第五項及理由十九，表演人之相關權利推定轉讓。如果表演人與電影製作人間有授權之契約，並有合理的報酬約定。在第十九點第二部份，則涉及到推定是否可以在表演人與錄音物製作人以及廣播機構間適用之。在締約時有爭議，被認為與ROM違反。在十九點則持公開的見解。 分析無法賦予表演人最低權利的阻力來源在於： 一、著作人組織的疑慮：即使不賦予表演人、錄音物製作人與廣播機構同意權，僅是賦予報酬請求權，著作人組織仍然擔憂，著作利用人支付報酬的意願會因此而受到影響，進而減少著作人之收入（蛋糕理論, Kuchentheorie）。 二、廣播機構的阻礙：廣播機構雖與表演人及錄音物製作人，同為追求國際保護的伙伴。但其利益並不相同。歐洲廣播機構透過其他的管道得確保自己的利益之後，並未支持表演人與錄音物製作人。因此，雖然歐洲廣播機構長期以來有依法或依據契給付報酬義務，但在制訂羅馬條約前表示，錄音物製作人與表演人之報酬請求權，即向利用唱片廣播及從事其他公開播送者請求報酬的權利，應讓會員國得排除適用。此即演變成羅馬條約第十六條保留之規定。 三英國當時，第二條，對未經同意而錄製戲劇與音樂著作之表演，給予刑事處罰。並沒有民事損害賠償規定。也不包含，非戲劇著作之表演，例如詩和散文的朗誦。英國代表說服與會者，沒有必要變更其已經「證實有效的方式」。（參見，Nordemann, Art. 7 RT, Rn. 2)

4 固著與重製 RC Art. 7 (1)(b)與(c) 將重製依據是否對現場表演為之，區分為
(1)(b)固著 Fixation (1)(c)重製 Reproduction TRIPS Art. 14(1) and WPPT Art. 6(ii), 7 亦區分為固著與重製 WPPT將提供防止可能性，提升為專屬權 限制於聲音之錄製 92/100/EEC Art. 6, 7 也區分為固著與重製，亦為專屬權→Art. 2+5(1) 2001/29/EC 重製權 不限於聲音表演 固著包含：錄製現場表演。 將現場表演之無線廣播、擴音機傳送、有線電傳送或其他方式之公開，加以錄製，都在本條保護範圍。 不包含：將一個錄製物重製到其他載體。以錄音帶所為之廣播加以錄製。 因為受到廣播機構的影響，他們表示不能同時取得表演人與錄音物製作人的同意，因此，就錄音物之使用，僅賦予錄音物製作人專屬權。羅馬條約的基本立場，是要表演人與錄音物製作人，以契約來處理錄音物重製的問題。只有當雙方沒有契約時，才有必要討論錄音物之重製是否應取得表演人的同意： 1.如果表演之固著（第一次錄製）就沒有經過表演人的同意，則表演人與錄音物製作人間不可能有契約關係。所以，除非取得同意，才能重製。 2.至於表演之固著，是依據第十五條之例外規定，不必經過同意時，則當重製超過合理使用之目的，也必須取得同意。 3.如果超出契約範圍之重製，也必須取得同意。例如授權廣播，但是被用以製作錄音帶銷售。 此種第一次錄製固著與其後重製之區分，在TRIPS14條第一項，也予以沿用，同時也維持在提供防止可能性。但僅限於固著於錄音物（即限制於聲音表）。 依據Art. 2 lit. c WPPT對Fixation的定義僅限於「對聲音或聲音表現物的體現，從中通過某種裝置可感覺、複製或傳播該聲音」因此，Art. 6 ii WPPT，與 Art. 14 I .S Alt. TRIPS相同，僅適用於聲音表演。（WIPO-DOC WIPO/CR/SYM/GUZ/01/3/a, 18-19, para 91. pp6.05) Art. 7 I lit.b and c 羅馬條約並不限制於聲音的錄製。也包含視覺表演。 在歐洲指令中保護較為全面： 專屬權、 包含視覺表演 如果將聲音表演授權於電影中使用時，就電影之利用，必須取得取可的問題。

5 散佈權 WPPT Art. 8 是國際條約中首次賦予表演人散佈權 92/100/EEC Art. 9 亦賦予散佈權
不包含出租與出借，必須是sale or other transfer of ownership 耗盡理論：國內耗盡或國際耗盡，由各國定之。 92/100/EEC Art. 9 亦賦予散佈權 散佈權，係指有體物，因此，WP與EEC都指出權利人對表演之固著物（在WP稱為original)及其有形重製物為對象。 第八條WPPT很明白表示是透過sale or other transfer of ownership 但這點在EEC指令中，則僅表示是：by sale or otherwise,本條本來有規定「持續性」的轉讓，以便與出租、出借區分，後來被不附理由刪除。從第一項文義上變成包含出租、出借。因此，必須在第三項明確指出，不影響第一條第四項之出租與出借權。第一次在共同體內因銷售而耗盡散佈權時，依據第一項之專屬出租、出借權仍然存在。 我國所採取第三條第一項第十二款，亦為廣義的散佈：從問上，看不出來排出出租與出借。 但在第二十八條第一項則指出表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有以移轉所有權之方式散佈之權利。 則明白指出限於移轉所有權之方式。而排除出租或出借。 有問題的是，「經重製於「錄音著作」之表演」。是否能夠認為等於表演的固著物與重製物？ 1.錄音著作必須至少具有創作性，而非所有的固著或重製均可認為是錄音著作。我國保護的範圍似乎稍顯狹隘。 2.應該是對其表演之固著或重製物，享有散佈權，而不是針對表演本身。EX 王小姐唱茉莉花，製作成母帶和錄音帶販賣，則王小姐是對該母帶及錄音帶有權利，而非對於其中的茉莉花演唱有散佈權。 第五十一條的耗盡原則： 依據第八十七條，未經權利人同意輸入著作原件或重製物，視為侵害著作權。輸入行為侵害著作權。國內耗盡

6 出租與出借權 TRIPS Art. 14 IV S. 1 與WPPT Art. 9 均賦予錄音製品錄製的表演的原件和複製品向公眾進行商業性出租的專有權。 TRIPS Art. 14 IV S. 2 與WPPT Art. 9 II都在考量日本的情況下，增設例外規定：任何締約方如在1994年4月15日已有且現仍實行表演者出租其以錄音製品錄製的表演的複製品獲得合理報酬的制度，只要錄音製品的商業性出租沒有引起對表演者複製專有權的嚴重損害，即可保留這一制度。 92/100/EEC Art. 2 賦予出租與公共出借權 2. For the purposes of this Directive, 'rental' means making available for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage. 出租是指在一定期間中，為直接或間接之經濟、商業利益而提供使用。 出借：For the purposes of this Directive, 'lending' means making available for use, for a limited period of time and not for direct or indirect economic or commercial advantage, when it is made through establishments which are accessible to the public. 出借是指在一定期間中，非為直接或間接經濟或商業利益，而提供使用，而且是由公眾可以使用的機構為之。 Article 4 Unwaivable right to equitable remuneration 1. Where an author or performer has transferred or assigned his rental right concerning a phonogram or an original or copy of a film to a phonogram or film producer, that author or performer shall retain the right to obtain an equitable remuneration for the rental. 如果錄音物、或電影原件或重製物的表演人將出租權授權給錄音物或電影製作人，表演人對於出租，仍然享有獲得適當報酬請求權。 Article 5 Derogation from the exclusive public lending right 1. Member States may derogate from the exclusive right provided for in Article 1 in respect of public lending, provided that at least authors obtain a remuneration for such lending. Member States shall be free to determine this remuneration taking account of their cultural promotion objectives. 2. When Member States do not apply the exclusive lending right provided for in Article 1 as regards phonograms, films and computer programs, they shall introduce, at least for authors, a remuneration. 3. Member States may exempt certain categories of establishments from the payment of the remuneration referred to in paragraphs 1 and 2. 4. The Commission, in cooperation with the Member States, shall draw up before 1 July 1997 a report on public lending in the Community. It shall forward this report to the European Parliament and to the Council. 公共出借權可以弱化成為報酬請求權。也可以將某些機構排除於應給付報酬的範圍之外。 WPArticle 9 Right of Rental (1) Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the commercial rental to the public of the original and copies of their performances fixed in phonograms as determined in the national law of Contracting Parties, even after distribution of them by, or pursuant to, authorization by the performer. (2) Notwithstanding the provisions of paragraph (1), a Contracting Party that, on April 15, 1994, had and continues to have in force a system of equitable remuneration of performers for the rental of copies of their performances fixed in phonograms, may maintain that system provided that the commercial rental of phonograms is not giving rise to the material impairment of the exclusive right of reproduction of performers.8 我國沒有規定公共出借權。 出租權則規範在29 II,有幾個問題，值得注意： 一、出租是否限於商業性出租？EX 圖書館收取費用，是否為出租？ 二、是否包含間接營利？EX 公司附設的圖書館，雖不收費，但對外公開，以招攬顧客？ 又同法： 91-1 第二項意圖散佈，而公開陳列、持有（因散佈的概念很廣，很可能不排除出租） 92：非意圖營利而出租，所侵害著作超過五件或受損害超過三萬元。 均將非商業性出租

7 廣播與對公眾傳達 Broadcasting and communication to the public
RC Art. 7 (1) (a), WPPT Art. 6 (i) 意義 廣播：無線電 RC Art. 3 (f), 同步廣播、衛星傳送, 無線電鎖碼 WPPT Art. 2 (f) 對公眾傳達：Art. 2 (f) WPPT 擴音器 有線傳送（在RC中有爭議） 範圍 （欠缺正當區分的理由） 現場表演 RC ：影音表演 WPPT：影音表演之廣播；聲音表演之對公眾傳達 非現場表演 X 以商業錄音物為之→RC Art. 12，WPPT Art. 15報酬請求權 以其他錄製物為之→ RC Art. 7 (1) (c) 只處理未經同意之錄製，而不處理其被廣播的情況 廣播 Art. 3 (f) RC: "broadcasting" means the transmission by wireless means for public reception of sounds or of images and sounds Art. 2 (f) WPPT “broadcasting” means the transmission by wireless means for public reception of sounds or of images and sounds or of the representations thereof; such transmission by satellite is also “broadcasting”; transmission of encrypted signals is “broadcasting” where the means for decrypting are provided to the public by the broadcasting organization or with its consent;由「聲音、或圖像和聲音、或圖像和聲音表現物」，以及WPPT對表演人的訂定，顯示第六條之廣播與對公眾傳達未固著之表演，不以聲音表演為限，也包含視覺表演。 對公眾傳達： "communication to the public" of a performance or a phonogram means the transmission to the public by any medium, otherwise than by broadcasting, of sounds of a performance or the sounds or the representations of sounds fixed in a phonogram. For the purposes of Article 15, "communication to the public" includes making the sounds or representations of sounds fixed in a phonogram audible to the public. 將表演之聲音，聲音，或固著於錄音物上的聲音的表現，以廣播之外的其他方式的傳送。包含有線傳送，針對第十五條，還包含以擴音器使聽眾了解聲音或聲音之表現。

8 以現場播放唱片，電影（行為地＝公眾所在地） 來表演其著作：戲劇、音樂著作人Public performance 11(1)(i)
來口述其著作：文學著作人Public recitation 11ter (1)(i) 電影： 電影劇本、音樂著作人14(1)(ii)第一情況 電影著作權人14bis(1) 利用擴音器對隔壁房間、有線傳送 （行為地≠公眾所在地） 依著作所為之表演：戲劇、音樂著作人 communication to the public 11(1)(ii) 依著作所為之口述：文學著作人 communication to the public 11ter(1)(ii) 依著作改編的電影：電影劇本、音樂著作人communication to the public by wire 14(1)(ii)第二情況 所以在伯恩公約中，communication to the public主要是指 對不在現場的公眾，透過無線電以外方式，所為的傳送。特別是指有線電傳送，網路傳送。

9 11bis(1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing:
(i): the broadcasting of their works or the communication thereof to the public by any other means of wireless diffusion of signs, sounds or images; 無線傳送 (ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one;第二次利用：有線傳送與利用無線電所為之同步傳送 (iii) the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting, by signs, sounds or images, the broadcast of the work.第二次利用，但係針對在現場之公眾 就broadcasting採用與ROM一樣的見解。沒有特別去定義，因為覺得其義自明！ Broadcasting 是指以無線電所為之影音傳送 Rebroadcasting是指 同一或其他廣播機構所為之同步廣播：技術上都是無線廣播，為何要特別寫出來，是為了廣播機構權利的問題。 至於transmission for public reception，則並不是指一定要對某個公眾中成員出現或可使用的地方來播送，為公眾接收 因為11bis無線傳送和第二次利用及於所有著作類型，但communication 並沒有及於所有的著作類型 比如： 1.圖片、照片、電腦程式 2.音樂曲譜、文學著作本身透過有線方式傳送，而不是其演奏或表演。 因此，WCT 第八條第一句，就是將不足的部份彌補， 透過這句，也顯示無線廣播只是communicaton to the public的一部份，所以communication 變成一個上位概念，指對外地的傳輸。

10 RC Art. 71.(a) The protection provided for performers by this Convention shall include the possibility of preventing: (a) the broadcasting and the communication to the public, without their consent, of their performance, except where the performance used in the broadcasting or the public communication is itself already a broadcast performance or is made from a fixation RC Article 12 [Secondary Uses of Phonograms] If a phonogram published for commercial purposes, or a reproduction of such phonogram, is used directly for broadcasting or for any communication to the public, a single equitable remuneration shall be paid by the user to the performers, or to the producers of the phonograms, or to both. Domestic law may, in the absence of agreement between these parties, lay down the conditions as to the sharing of this remuneration. WPPT Article 15 Right to Remuneration for Broadcasting and Communication to the Public (1) Performers and producers of phonograms shall enjoy the right to a single equitable remuneration for the direct or indirect use of phonograms published for commercial purposes for broadcasting or for any communication to the public.

11 立法背景與沿革 對表演人之保護制度：著作鄰接權 相關條文： 第二條第一項第三款、第四款、第九十 一條至九十五條之三
日本著作權法對表演人之保護現況 立法背景與沿革 對表演人之保護制度：著作鄰接權 相關條文： 第二條第一項第三款、第四款、第九十 一條至九十五條之三

12 表演與表演人之概念 表演 第二條第一項第三款：「表演：以戲劇性之方式演出、舞蹈、演奏、歌唱、話藝、朗誦或以其他之方法表演著作物（包含類似此等行為而屬非著作物之演出，其具有藝能之性質者）」 表演人 第二條第一項第四款：「表演人：演員、舞蹈家、演奏家、歌手等其他實際表演之人以及指揮表演或導演之人 。 」

13 日本著作權法表演人權利總覽（一） 對未固著或未廣播之表演 重製權（錄音、錄影權） 第九十一條第一項：「表演人專有錄音、錄影之權利。」
公開播送權 第九十二條第一項：「表演人對其表演享有放送或有線放送之權利」

14 日本著作權法表演人權利總覽（二） 對已固著或已廣播之表演 重製權（錄音、錄影權） 第九十一條第一項：「表演人專有錄音、錄影之權利。」
公開播送權 第九十二條第一項：「表演人對其表演享有放送或有線放送之權利」 送信可能化權 第九十二條之二第一項：「表演人，就其表演專有送信可能化之權利。」 讓與權（散布權） 第九十五條之二第一項：「表演人專有以讓與表演之錄音物或錄影物提供於公眾之權利。」

15 日本著作權法表演人權利總覽（三） 公開播送之報酬請求權（商業錄音物二次使用費之請求權）
第九十五條第一項：「放送事業者以及有線放送事業者，對表演人已同意錄音之表演之商業用錄音物為放送或有線放送時（接收該放送或有線放送而為再放送或有線放送者除外），應支付該表演（限於著作鄰接權之存續期間內）之表演人二次使用費。」 出租權或出租報酬請求權（僅限於表演錄音物） 表演人就其錄音表演之商業用錄音物專有提供於公眾出租之權利。此出租之權利，自其最初販售之日起算，在一個月以上，未超過十二月之範圍內，依行政命令所規定之期間內，有排他性之同意權。超過一此期間之範圍之出租行為，則賦予表演人向出租業者請求報酬之權利。（九十五之三條第一至三項）

16 日本著作權法表演人權利總覽（四） 私人錄音錄影補償金請求權 第一百零二條準用第三十條第二項。 人格權 日本著作權法並未對於表演人之人格權保護
設有特別或準用之規定，而係依民法人格權 保護之規定處理之。故著作權法上有關著作 人格權之規定，能否適用於表演人，即有疑 義。

17 表演人權利之例外與限制 權利限制 依日本著作權法第一百零二條之規定，採取列舉方式準用有關著作權限制之規定。 保護期間
自表演完成日之翌年起算五十年屆滿。 著作鄰接權之登記 著作鄰接權之移轉或處分之限制以及質權設定、移轉、變更、消滅或處分之限制，非經登記不得對抗第三人。

18 問題之提出與議題討論