古典自然法学之批判 分析法学概论
一、 “ 分析法学 ” ：概念 分析法学 法律实证主义
罗马法学中的分析法学渊源 古典自然法学的分析法学因素 民族国家的出现：宪法作为 “ 高级法 ” 一、分析法学：渊源
问题：服从法律的正当性基础 分离命题：法律与道德的分离 分离命题 v. 必然性命题 一、 “ 分析法学 ” ：基本命题
边沁（ Bentham ） 奥斯丁（ Austin ） 哈特（ H.L.Hart ）
边沁的功利主义 痛苦与快乐是自然赋予人 们的两大主宰。 避苦求乐就是道德的准则、 政治上的正当选择与法律 上的权利。 最大多数人的最大幸福。 立法改革 Bentham （ ）
分析法学之父 1832 《法理学的范围》（ the province of jurisprudence determined ） 1861 《法理学演讲录》 二、奥斯丁（ John Austin, ）
法理学的研究对象是成熟的实在法。 “is ”v.“ought to be ” 法律可以从道德中分离出来 一般法理学一方面区别于民族的和 特殊的法理学，另一方面区别于立 法科学。 奥斯丁：一般法理学
“ 如果你表达或者宣布一个希望，即希望我 去做或者不做某个行为，而且如果你在我不 顺从你的希望的情况下你以一种邪恶莅临我 处，那么你的希望的表达和宣布就是一个命 令 ” 奥斯丁：法律命令说 命令 对命令发布者希望 对接受命令者义务 / 责任 制裁
命令分为法律和特殊的命令 命令来源于 “ 优势者 ” 约束 “ 劣势者 ” ，优势 者握有以恶或者痛苦施加于他人的权力。 法律是主权者发布的以制裁为后盾的命令。 奥斯丁：法律命令说
法律 上帝法 神所制定的法律。 自然之法，避苦求乐 Positive laws 实际存在的法律 主权者制定的法律 一般法理学真正的研究对象 Positive morality 实际存在的社会道德 非由政治优势者创立，由一 般舆论针对不特定群体设定 或者强制实施的法。 自然法、万国公法、私人设 立的规则 隐喻意义上的 法 在隐喻或者比喻意义上使用 “ 法 ” 一词所指涉的对象，如自然规律 奥斯丁的法律分类
主权 = 独立政治社会 形成独立政治社会的条件 （ 1 ）一般大众习惯地服从一个明确和共同的优势者， （ 2 ）这一优势者 “ 并非 ” 必须习惯服从一个明确个人 或者团体 主权不受法律的限制。 “ 最高权力受实在法的限制 ” 本身就是一种矛 盾。构成主权的个人或集体可以受主权体制定的 法律的合法束缚。 奥斯丁：主权论
四、哈特 1907 年出生，牛津毕业， 1952 年成为牛津法理学教 授，主要著作包括《法律 的概念》（ 1961 ）《法、 自由与道德》（ 1963 ）， 被成为新分析法学创始人。 律师、情报人员与行政管 理人员。 犹太人与同性恋倾向 H.L.A Hart （ ）
法律命令说是 “ 强盗命令 ” 情形的扩大。 法律与命令的差异： （ 1 ）不能体现法律的持久性 （ 2 ）不能体现法律的连续性 （ 3 ）不能体现法律的多样性。 （ 4 ）与 “ 主权者受到法律限制 ” 观念相悖。 批评法律命令说
内在观点与外在观点 被迫 （ be obliged to ） 有义务 （ have an obligation ） “ 持枪抢劫 ” 情形 有关行为由以作出之确信和 动机的心理学陈述 为了避免后果 社会规则存在的情形 陈述某人的情况属于这一规则 法律的外在观点：受约束的人 仅仅作为一个本身不受这些规 则约束的观察者 法律的内在观点：受约束的人作为 接受这些规则并以此作为指导
规则概念是理解法理学的关键。 法律是第一性规则和第二性规则的结合。 第一性规则是设定义务的规则； 第二性规则是授予权力的规则。引入、废 除或者修改第一性规则。 主张：作为规则的法律体系
原始社会只有第一性规则，缺陷在于法律 规则的： （ 1 ）不确定性； （ 2 ）静态性； （ 3 ）维护这些规则的社会压力的无效性。 主张：作为规则的法律体系
三种第二性规则 （ 1 ）承认规则： 法律体系（ legal system ） （ 2 ）改变规则：授权给国家和私人 （ 3 ）审判规则 主张：作为规则的法律体系
（ 1 ）相继主权的合法性存在法于规则而非 “ 服从习惯 ” 。 （ 2 ）主权对主权继承者制定的法律具有连 续性同样需要使得成文法有效力的规则 （ 3 ）许多法律体系包含对于立法权威的限 制。 批评 “ 主权说 ”
批判法律形式主义 法律不可能是一个语义和逻辑上的封闭体 系，因此，法官不是自动售货机。 （ 1 ）立法者知识的有限性 （ 2 ）用以表达规则一般语言的空缺结构 （ open texture ） （ 3 ）现代立法技术蕴含的自由裁量空间。 反对法律形式主义，承认法官的自由裁量 权
批判规则怀疑主义 规则怀疑主义 起源于美国 “ 法律不过是对于判决的预测 ” 哈特坚持法律的规则性，承认规则对于法 官判决的指引作用。