证据规则在商标案件中的适用 北京市第一中级人民法院知识产权庭 蒋利玮

目 录 一、证明责任 二、证据保全 三、商标使用的证据认定

一、证明责任 1、概念：当案件事实真伪不明时，法律规定由一方当事人承担败诉后果的法律制度。 真 真伪不明 伪

一、证明责任 2、为什么真伪不明？ a）能力有限。时间流逝，证据灭失。没有发明时光机器。 b）成本有限。民事诉讼是在有限的时间内得出一个尽可能合理的结果，不可能不惜代价的追求真实。

一、证明责任 3、真伪不明时，法院不能拒绝裁判，只能用证明责任制度由一方当事人承担败诉后果。 类似于《合同法》中的风险分担。 4、证明责任制度是一个两害相权取其轻的制度，不是一个主观上追求，需要适用的制度。结果有可能和客观真实不符，有违实体公平。 在法庭辩论终结前，穷尽了一切证明手段（自认、推定、证据保全等等），裁判案件所必需的要件事实仍然处于真伪不明的状态，法院只能适用证明责任制度裁判。

一、证明责任 5、证明责任针对的是要件事实。 侵权责任要件：权利，侵权行为，因果关系，损失。 违约责任要件：合同，违约行为。

一、证明责任 6、证明责任与证明标准 案例1：原告公证购买之后，依据产品包装上的标识起诉生产商，未起诉销售商。被告辩称被控侵权商品并非其生产的商品。 观点1：判定被告侵权。原告已经尽到证明责任，被告未提供反证，应当承担败诉后果。 观点2：考虑到提供虚假厂商名称成本极其低廉，应当认为原告证据不足以证明被告侵权，判决驳回原告诉讼请求。

一、证明责任 证明标准是法官判断证据证明力的尺度。证明责任和证明标准相关。证明标准越高，适用证明责任制度的可能性越大。 观点1的证明标准要低于观点2，观点1认为产品包装足以证明生产商，观点2则认为仅有产品包装，被告是否侵权人仍然处于真伪不明的状态，应当判驳。

一、证明责任 如何判定身份：身份证复印件？原件？指纹？DNA？ 证明标准和审判人员的生活经验，教育背景、知识结构等等相关。 《民事证据规定》64条： 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

一、证明责任 7、主观证明责任和客观证明责任 按照观点1，原告已经尽到证明责任，被告应当举反证，此时被告即承担主观证明责任。 客观证明责任不发生转移，主观证明责任根据法官心证转移。

一、证明责任 案例2：原告注册有证明商标“北海珍珠及图”，公证购买被告生产的产品后，仅保留包装袋，未保留珍珠，包装袋上标注有“北海珍珠”。被告主张其产品原产地为北海。 一审判决认为：判定被控侵权商品是否侵犯证明商标权利，应当考虑被控侵权行为是否容易导致相关消费者对商品的特定品质产生误认，就本案而言，应当考虑被告在包装袋上标注北海珍珠是否容易导致相关消费者对商品的原产地产生误认，商品的原产地是否为北海。原告主张被告侵犯其证明商标权利，应当对侵权成立要件——被告商品的原产地并非北海承担证明责任。但是，原告并未封存公证购买的产品，致使无法判断被告商品的原产地。由此产生的不利后果应当由原告自行承担。

二、证据保全 《民事诉讼法》74条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 《商标法》58条：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

二、证据保全 1、明确保全的证据内容 a）注意与调取证据相区分。 《民诉法》64条2款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 b）时间、形式、证明内容，常见的有财务帐册、财务凭证、销售合同、产品实物等等。 比较糟糕的写法是：包括但不限于发票、收据、仓单、纳税凭证等等。

二、证据保全 2、对证据保全申请的审查 a）初步实体审查。是否明显不构成侵权，通常将原告商标与公证购买产品对比。 b）必要性审查：证据容易灭失且以后难以取得，当事人因客观原因无法自行收集。 案例3：原告仅起诉要求确认侵权，同时要求保全被告的财务帐册，法院驳回申请。 c）举证期限届满之日前7日提出。最好是和起诉状一并提交。

二、证据保全 3、提供充分的证据线索。例如证据具体存放地点。 4、提供担保。担保额度取决于保全有可能对对方造成的损失。例如扣押财务帐册有可能造成对方无法正常纳税、报账等等。 5、承担审计、差旅费用。 6、其他准备工作。例如查封财务室电脑，可能需要财务人员和电脑人员协助。 财产保全、诉前禁令的审查方式和证据保全的审查方式基本一致。

三、商标使用的证据认定 商标使用涉及的条款： 11条2款，经过使用获得显著性。 14条，持续使用获得知名度。 31条，在先使用并有一定影响阻碍恶意抢注。 44条4项，连续三年停止使用应予撤销。 52条，侵权使用。

三、商标使用的证据认定 商标使用：是指商标贴附于核定使用的商品上实际投入市场，或者通过广告宣传在相关消费者中起到区分商品来源的作用。 判断商标是否使用，关键在于商标是否实际起到区分商品来源的作用。

三、商标使用的证据认定 证据：证明案件事实情况的材料。 真实性：是否客观真实的反映案件事实。是否原件、原物等。分形式真实，例如证人是否确实提供证言；实质真实，证言本身是否真实。 合法性：是否侵犯他人权利，包括实体权利和程序权利。刑讯逼供、偷拍偷录、未经质证。 关联性：法律上的关联性，欲证明的事实是要件事实，即证据的法律价值；事实上的关联性，证据能够证明欲证明的事实，即证据的证明力。例如欲证明商标经过使用有一定知名度，提供了产品生产许可证，属于没有法律价值，提供公司网页等自制材料，属于没有证明力。

三、商标使用的证据认定 商标使用的证据认定： 1、时间 2、地点 3、核准使用的商标标识 4、核定使用的商品或服务 5、权利人实际控制下的使用 6、公开 7、真实 8、合法

三、商标使用的证据认定 1、时间 援引31条、13条，主张商标在先使用具有一定影响，或者已构成驰名商标，成为诉争商标注册的障碍，只能考虑诉争商标申请日之前的使用证据，申请日之后的证据应当排除。 援引11条2款，主张商标经过使用获得显著性，或者经过使用能够和在先商标区分，则可以考虑申请日之后的使用证据。 44条4项，连续三年停止使用中的三年通常理解为向商标局申请撤销时往前推3年，少数意见认为在评审和诉讼阶段的使用也视为使用。

三、商标使用的证据认定 2、地点 中国大陆地区的使用，15条除外。例如国外以及港澳台的使用、域外注册的商标、福布斯杂志、美国商业周刊杂志的商标排名、域外机构评估的商标价值报告、域外的公司年报等等应当排除。 考虑使用的地域范围：是某市、某省还是全国。销售范围，刊登广告媒体的发行范围，是企业自制宣传单据还是公开出版物；是某市的日报、晚报，还是全国性的媒体刊物。 如果援引15条，域外的注册证据可以考虑，如果域外只有使用，没有注册，则应当考虑代理人或代表人是否知悉使用。

三、商标使用的证据认定 “SCALEXTRIC”商标连续三年停止使用案 原告提交的证据表明，在争议三年期限内，权利人委托我国企业生产了使用复审商标的商品，且该商品全部销售到我国境外。商标评审委员会认为，宏比福比公司提交的证据不能证明复审商标在中国大陆进行了有效使用，决定撤销复审商标的注册。一审判决维持。

三、商标使用的证据认定 二审判决认为：来料加工是中国企业利用外国企业提供的原材料、零部件等，按照外国企业的要求进行加工，成品交由外国企业销售的一种贸易形式。虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。虽然复审商标核定使用的商品为玩具，但是基于玩具赛车商品和来料加工方式的特性，将复审商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品，销往国外的行为，应当视为复审商标在核定使用的玩具商品上的商标使用行为。

三、商标使用的证据认定 3、核准使用的商标标识 未体现商标标识的证据应当排除。 例如产品质量报告，生产许可证，iso质量认证、企业获得的荣誉证书（字号与商标一致且核定使用商品为企业主营产品的除外）、其他商标的使用证据等等。

三、商标使用的证据认定 对商标标志的规范使用，不得改变商标标志的显著特征。 《巴黎公约》第五条C（2）：商标所有权人使用的商标，与其在本同盟成员国之一所注册的部分图样有所不同，而其显著特征未变者，不得作为注册无效，亦不得减少已给予该商标的保护。

三、商标使用的证据认定 案例4：“采乐”案 一、二审：实际使用的“采乐”商标与引证商标“采樂”仅在字形外观上有简繁体之别，但二者的读音、含义完全相同，存在着一一对应关系，实际上同一商标。实际使用简体“采乐”商标未改变引证商标的显著性。 最高院再审：实际使用的是“采乐2％及图”图文组合商标，不是被核准注册的繁体“采樂”文字商标，也不仅仅是文字繁简体的变化。国家商标局在2000年的批复中已经明确认为这是违法使用行为。

三、商标使用的证据认定 原告于1998年申请“ZMC” 商标，核定使用在片剂、胶囊剂。 第三人依据31条请求撤销，提供证据： 4、核定使用的商品或服务 案例5：“ZMC”商标争议案 原告于1998年申请“ZMC” 商标，核定使用在片剂、胶囊剂。 第三人依据31条请求撤销，提供证据： 1、1997年在多份报纸上刊登的广告，登载内容均为全国进出口额最大500家企业商标展示（一），其中包括第三人的七个商标，第一个商标为“ZMC及图”，同时注明主营商品：医药原料、中药材等，同时注明总排名，进出口总额。 2.第三人“ZMC及图”商标注册证，核定使用在进出口代理，推销（替他人）服务项目上，1996年核准注册。 3. 1995－1997年秋交会宣传资料，均注明浙江省医药保健品进出口公司和 “ZMC及图”商标

三、商标使用的证据认定 商标评审委员会认为： 根据第三人的证据，其在医药经营服务上已在先使用“ZMC”商标并有一定影响，医药经营服务以拣选、提供药品等商品为服务内容，该类服务与药品商品关系紧密，相同商标共存于该类服务和商品上容易导致消费者的混淆误认。

三、商标使用的证据认定 一、二审判决认为： 31条指的是未注册商标的使用，注册商标应援引28条。 第三人提交的证据明确载明系进出口额最大500家企业商标展示，并注明排名和进出口总额，其中记载的主营商品应当理解为进出口代理或替他人推销的商品。秋交会会刊，主要内容以英文记载，系参加进出口领域交易会的宣传材料。所谓医药经营服务在《类似商品和服务区分表》上并无明确记载，实为替他人推销医药，已经包含在替他人推销服务中。因此，上述证据均为第三人对注册商标的使用证据，并非对未注册商标的使用证据。

三、商标使用的证据认定 商标评审委员会实质上杜撰了一个《区分表》中不存在的医药经营服务，并在此基础上认定在医药经营服务上使用商标为未注册商标的使用。 法院判决则认为商标使用究竟使用在核定商品，还是非核定商品，应当依据《区分表》进行判断。所谓医药经营服务，已经包含在《区分表》中第35类3503类似群组的推销（替他人）服务中。 商标法51条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

三、商标使用的证据认定 案例6：注册商标A核定使用在《区分表》第37类3702类似群组的建筑服务上。 使用证据： 1、《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、 2、规划与建筑设计图册 3、设计费发票、设计单位出具的证明材料 4、项目奠基及开盘拍摄的照片 5、某报纸刊登的该项目系由商标所有人投资兴建的广告。

三、商标使用的证据认定 1、按照《区分表》的注释，建筑是指为他人建造供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所等永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，不包括为自己建造或者接受他人为自己建造。 2、根据《城市规划法》的规定，《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》均为建设单位向城市规划行政管理部门申请办理的行政许可文件。所谓建设单位并不必然是《区分表》所指为他人提供建筑服务的承包商或分包商，有可能是接受建筑服务的发包商，也有可能是建设单位亦可以自行建造。 规划设计、开盘照片和广告仅涉及商标所有人作为该建筑业主的身份委托他人设计以及项目完成后销售的情况，与商标所有人为他人提供建筑服务完全不符。 上述证据实为3602类似群组的商品房销售服务的使用证据，而并非建筑服务上的使用证据。

三、商标使用的证据认定 案例7：“GNC”商标连续三年停止使用案，蜜里调油 “GNC”核定使用在第30类“非医用营养鱼油” 商标权利人提供了在“蜂蜜”上的使用证据，主张“蜂蜜”与“非医用营养鱼油”是类似商品，在蜂蜜上的使用可视为核定商品的使用。 二审判决认为：非核定使用商品上的使用是未注册商标的使用，不是注册商标的使用。

三、商标使用的证据认定 案例8：“現代”商标连续三年停止使用案 “現代”商标核定使用商品为工业用油及油脂；润滑剂（不包括燃料用油）等。 商标所有人提供了销售“现代”牌润滑油的证据。 一审判决：注册商标的专用权以核定使用的商品为限，非核定使用商品上的使用不是对涉案商标的使用，即使该实际使用的商品与核定使用商品构成类似商品，也不会使消费者将核定使用商品与涉案商标产生联系，从而发挥商标区别生产来源的作用。

三、商标使用的证据认定 二审判决：根据石油化工行业中的公知常识，润滑剂是润滑油的一个上位概念，且润滑剂中最主要的品种为润滑油，润滑油与润滑剂应属于相同商品。此外，虽然现代公司在润滑油上使用的商标为“现代”，涉案商标为“現代”，但是，在相关公众施以一般注意力及通常的认读习惯，通常会将“现代”视为“現代”的简写体而不加以区分，即对“现代”的使用可视为对“現代”的使用。故现代公司在润滑油商品上使用“现代”商标的行为，应视为涉案商标“現代”在指定商品润滑剂上的使用。

三、商标使用的证据认定 仅有未指定商品的广告宣传能否认定商标使用？ 应当认为仅是对商标理念或者企业形象的宣传，不属于商标的使用。应当结合其他证据使用。

三、商标使用的证据认定 5、权利人的实际控制 书面许可使用 事实许可使用：子公司、控股公司的使用通常认为等同于权利人的使用。 侵权使用，应当排除在外。

三、商标使用的证据认定 6、公开使用 商标的使用相关公众应当知晓。 单纯的商标转让、商标许可不能视为使用。 企业的自我介绍，自制宣传材料，企业网页、包装、名片、纸袋、包装的印刷合同等证据原则应当排除，不能认为属于商标的使用证据。 没有发票或收据佐证的合同。 商标权利展示，例如登报申明在某某商品上注册有某某商标，不得侵权等等，不能认定为商标使用。

三、商标使用的证据认定 7、真实使用：权利人有真实的使用意图。 案例9：“大桥DAQIAO及图”商标连续三年停止使用案 当事人提供的使用证据： 1、《商标使用许可合同》、2006年8月31日《委托加工合同》 2、杭州市余杭国家税务局于2006年9月1日开具的销售发票，显示销售人为商标权利人，销售商品为“大桥”牌内外墙涂料，销售金额为1800元； 证据3、刊登于2006年8月21日《湖州日报》上的复审商标广告及相关广告专用发票； 证据4、复审商标使用标贴、宣传资料、商品成品照片。

三、商标使用的证据认定 一审判决： 第三人于2006年8月31日签订了委托加工合同，委托加工大桥牌涂料，并称其提供的发票中所载商品即来源于该加工合同。第三人于同年9月1日销售了由大桥牌涂料。委托加工合同的签订时间与销售时间仅差一天。鉴于加工方在签订合同后需要一定的加工时间，且其位于上海，而第三人位于浙江，商品运输亦需要一定的在途时间，故依正常推理，两个时间之间不可能仅相差一天，但第三人对此并未给出合理解释。鉴于此，本院认为，虽然该发票在形式上具有真实性，但因其所记载的内容与委托加工合同之间存在矛盾之处，具有逻辑上的瑕疵，在第三人未给出合理解释亦未提交相关证据的情况下，对于该发票中所记载的销售行为是否真实发生本院无法确认。

三、商标使用的证据认定 一审判决：鉴于《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。 “真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。

三、商标使用的证据认定 涉案商标的原注册人所实施的广告投放行为，虽然属于“商标意义上的使用行为”，但鉴于其仅为一次性的广告投放行为，未达到一定规模，故在无其他证据佐证的情况下，无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。此外，对于第三人所提交的发票，即便认定该销售行为确为真实存在，但其亦仅为一次性的销售行为，未达到一定销售规模，在第三人未提交其他证据佐证的情况下，亦无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。

三、商标使用的证据认定 二审判决：在2003年11月16日至2006年11月15日这三年期间里，使用复审商标的商品销售额仅为1800元，期间也仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的《湖州日报》上，且上述广告行为与使用复审商标的商品销售行为均发生在杭州油漆公司主张复审商标未使用的三年期间后期，故本院认定复审商标的上述使用系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用复审商标。

三、商标使用的证据认定 “象征性使用”规则来源于美国的宝洁诉强生案。 宝洁公司建立了一个“次要品牌”计划，专门维护已经注册没有正式使用的商标。 宝洁公司注册了“sure”牌妇女卫生棉和“assure”牌漱口水，每年在50件卫生棉上贴上“sure”标志，在50件漱口水和洗发水贴上“assure”标志，分别销往至少10个州，12年卫生棉的销售额为874.70美元，10年漱口水和洗发水的销售额为491.30美元。 次要品牌计划涉及127个品牌，180种产品，可以供宝洁公司挑选使用50年。 法院判决，商标法不保护上述两个商标。

三、商标使用的证据认定 8、合法使用 “康王”商标连续三年停止使用案 康王商标核定使用在化妆品上。 《化妆品卫生监督条例》5条3款：未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的单位，不得从事化妆品生产。 法院判决认为：第三人提交的使用证据在产品及包装盒上均未标注化妆品生产许可证和卫生许可证。化妆品的生产许可和卫生许可制度是国家为了保障消费者的生命健康安全而对化妆品生产企业采取的强制性的行政许可制度，只有在取得化妆品的生产许可证和卫生许可证的前提下才能从事化妆品的生产、销售。因此，在没有证据证明已经取得上述许可证的情况下，涉案化妆品的上述生产行为违反了行政法规的强制性规定，因此不能发生商标法意义上的商标使用行为。

三、商标使用的证据认定 烟草、保健品、药品、教育服务等均涉及使用合法性问题。 “GNC”案，原告主张非医用营养鱼油属于保健品，由于无法获得审批，所以未使用有正当理由。 法院判决认为，当事人应当证明其为获得审批已经进行了必要而且合理的努力，却因客观原因无法获得批准。例如已经提出申请，因审批时间过长，尚无结论等。 其他正当理由：不可抗力、破产清算等等。

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