黑白合同与中国大陆建设合同行政监管制度及司法新挑战                                                          黑白合同与中国大陆建设合同行政监管制度及司法新挑战 周显峰 博士 品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟 Pinsent Masons – Hesen Alliance

品诚梅森&合森律师联盟 周显峰 博士 品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟合伙人 清华大学国际工程项目管理研究院特聘教授 英国皇家特许测量师学会会员 英国皇家特许建造师学会会员 英国土木工程师学会关联会员 中国国家一级注册建造师

接孟氏之芳鄰 非謝家之寶樹 唐·王勃 滕王閣序

什么是黑白合同？

大陆一条重要的禁止性法律规定 招标投标法第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 5

建筑业 四大问题 黑白合同 工程质量 腐败 安全事故 拖欠工程款 2003年11月，李铁映副委员长在十届全国人大常委会第五次会议上作关于检查《建筑法》实施情况的报告 6

中国建筑业首例黑白合同纠纷案

基本案情 原 告 被 告 2000年初 被告内部招标，原告受邀 2000.3 乙方进场前承诺：垫资地上8层，让利7.2%，对指定分包不收费 原 告 （乙方） 工程款纠纷 被 告 （甲方） 2003年11月7日 北京市二中院 2000年初 被告内部招标，原告受邀 2000.3 乙方进场前承诺：垫资地上8层，让利7.2%，对指定分包不收费 2000.5 围标前，双方协议：招投标结果是为办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。 2000.6/8 两份备案合同 1.3亿 1.04亿 2000/2001 两份补充协议 0.99亿 0.89亿 2002.12 因结算依据争议，乙方起诉甲方，依据备案合同追讨1.4亿工程欠款，而甲方根据补充协议只承认欠付2000万元。 8

法院判决 根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。 而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。浩鸿房地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.47亿元及相应利息 9

为什么会出现黑白合同？ 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释〔２００４〕１４号） 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释〔２００４〕１４号） 第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 为什么会出现黑白合同？ 10

中国大陆建设合同行政监管制度 基本特征

多级立法、条块分割的法律体系 法律 行政法规 建筑法 招标投标法 全国人大及其常委会 国务院 地方性法规 国务院各部委 部门规章 建设工程质量管理条例 建设工程勘察设计管理条例 国务院 行政法规 建设工程安全生产管理条例 省、自治区、直辖市、较大市人大及其常委会 地方性法规 国务院各部委 部门规章 省、自治区、直辖市较大市人民政府 地方政府规章

业主 意思自治 合法有效 合同法 招标投标法 法律、行政法规强制性规定 承包商 合同法实施后，人民法院确认合同无效，应以法律和行政法规强制性规定为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 意思自治 合法有效 合同法 招标投标法 承包商

合同备案 地方性法规行政规章 业主 交易自由受到限制 意思自治 承包商

合同备案制度与黑白合同

房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法(建设部第89号令) 合同备案制度 房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法(建设部第89号令) 招标文件备案 招投标书面情况报告 施工合同备案 第19条 依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。 第45-46条 招标人应当自确定中标人之日起15日内，向建设行政主管部门提交施工招标投标情况书面报告。5日内未通知招标人有违法行为的，招标人可以向中标人发出中标通知。 建设工程合同 过于原则且法律效力低无法限制行政权力扩张 第47条 订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送建设行政主管部门备案。

招标投标 施工许可 合同备案制度 招标投标法 建筑法 合同备案 地方性法规 建设部89号令 地方政府规章 行政规范性文件 未经备案的施工合同仍可能是有效合同。但这并不意味着当事人可以不接受备案监督，因为直接后果是无法获得施工许可证

合同备案制度——黑白合同 业主 意思自治 行政规范性文件 承包商 法律不禁止 假担保 政府不允许 例：垫资承包 例：业主支付担保 备案 交易自由受到更大限制 意思自治 承包商

强制性条文 vs.合同约定 建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008 “强制性条文”举例： 3.1.2 采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。

黑白合同 行政主管部门通过合同备案，超越法定权限干预建设工程交易活动。 业主为追求利益最大化，常常通过要求承包商签订“黑白合同”以规避监管。 招标和备案制度自身设计的不合理，是“黑白合同”难以根治的根本原因之一。

黑白合同司法解释面临的挑战

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释〔２００４〕１４号） 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释〔２００４〕１４号） 第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 如何区别黑白合同与合理的合同变更 如果白合同比黑合同条件更苛刻 如果白合同实际是无效的

总结与建议

理解“多级立法、条块分割”的法律体系 ，有利于深刻理解中国大陆建设合同受“行政规制过度”的基本特征。 因行政规制过度引发的黑白合同问题，给当事人的交易稳定带来很大的不确定性和法律风险。 台湾承包商进入大陆市场，需要关注和调研不同地方关于合同备案制度的具体要求，做好“黑白合同”的法律风险预防。

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