专题七 专利制度与国家科技竞争力 主讲人 凌潇

一、专利制度概述 （一）专利、专利权、专利制度 1、古代汉语的语源 2、PATENT的语源——英王御玺印鉴，包含垄断与公开两层含义 3、专利的多重含义：专利技术、专利权 4、专利权的特征： ——权利的独占性 ——法定授权性 ——效力局限性（时域性、地域性） ——客体公开性

（二）专利制度的历史沿革 1、近代科学诞生——工业革命——第二次技术革命——信息时代 2、专利制度：天才之火，加上了利益之油。 3、威尼斯专利法，第一部成文专利法，保护特权者； 《英国垄断法令》，保护创新者，现代专利制度的开端； 4、专利立法的国际化以及国际条约《巴黎公约》 5、我国1985年实施《专利法》，同年加入《巴黎公约》，1992、 2000、2008年三次对专利法进行修正，并由国务院颁布了《专利法实 施细则》。

（三）专利制度的内容与特征 1、专利制度：专利制度的核心或者说专利制度的本质特征，是授予 发明人或者设计人对其发明创造依法享有的垄断权。在专利权的有效 期内，未经专利权人许可，任何人不得为生产经营目的实施其专利。 2、专利制度的特征 ——依法垄断：专利制度的首要内容在于通过法律赋予发明创造主体 对于发明创造的独占权，实际上就是以法律手段使权利人实现对发明 创造及其实施的垄断。 ——技术公开：专利制度一方面通过法律手段使权利人实现对发明创 造及其实施的垄断，并以权利人的垄断作为获取技术公开的交换条件 ；但另一方面，权利人要获得法律赋予的垄断独占，又必须以公开技 术为代价。

——科学审查：是对申请专利的发明创造依据专利法的相关规定予以 审查，以确定发明创造是否能被授予专利权。一是程序性的审查，即 对于申请权利请求书、说明书等文件的审核，申请日期的审查等；一 是实质性的审查，即对发明创造的新颖性、创造性、实用性进行审查 。 ——国际交流：专利突破国界在世界范围内交流、传播和应用，从而 促进整个世界的科技进步。

二、专利制度与国家科技竞争力 1、 专利制度是通过给予发明者在一定时期内排他性地使用自己的 技术发明，从而达到保护发明者权利的目的的一种激励性安排。专利 制度对技术创新的激励作用表现在以下几个方面 : ——专利制度提高了创新者的创新收益 ，提升创新热情； ——专利制度避免了技术创新活动的重复 ； ——专利制度有利于信息技术的市场转让 。 2、我国专利制度新发展

专题八 专利权的主体与种类 一、专利权的主体 专题八 专利权的主体与种类 一、专利权的主体 专利权主体，在广狭层面的含义和涵盖的范围不同。从狭义的角度 讲，专利权主体即专利权人，仅指已经取得专利权，依法享有专利权 并承担相应义务的人。从广义的角度讲，专利权主体包括已经取得专 利权的人和有权提出专利申请的人，即专利申请权主体。专利申请人 依法向国家提出专利申请，经审查合格后方可获得专利权从而成为专 利权人。 专利权人涵盖的层面也非常广，既可以是自然人，也可以是法人； 既可以是本国人，也可以是外国人。专利权主体的种类包括发明人或 设计人、职务发明创造的权利主体、合作发明创造的权利主体、委托 发明创造的权利主体、国家资助进行发明创造的权利主体。 既包括原 始取得，也包括继受取得。

（一）发明人或设计人 发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡 献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术 条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或 者设计人。其中发明人是指发明或者实用新型的完成人，设计人是指 外观设计的完成人。 发明人或设计人具有以下特征： 首先，发明人或设计人是自然人。 第二，发明人或设计人不受民事行为能力的限制。 第三，发明人或设计人并不当然成为专利申请权人及专利权人。只有 非职务发明创造的发明人或者设计人才拥有专利申请权，可以成为专 利权人。

（二）职务发明创造的权利主体 所谓职务发明创造，即指执行本单位的任务或者主要是利用本单位 的物质技术条件所完成的发明创造。 职务发明创造包括两种类别：第一种类别是执行本单位任务所完 成的发明创造。根据《专利法实施细则》第12条第一款之规定，执行 本单位的任务所完成的职务发明创造，又包括三种具体情况：一是在 本职工作中作出的发明创造，如本职工作即为科学研究，其研发成果 当然属于职务发明创造；二是履行本单位交付的本职工作之外的任务 所作出的发明创造；三是退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终 止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的 任务有关的发明创造。职务创造发明的第二种类别是主要利用本单位 的物质技术条件所完成的发明创造。根据《专利法实施细则》第12条 第二款之规定，本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、 零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位 为专利权人 。 之所以将职务发明创造的权利归属赋予单位，主要是 基于单位与劳动之间的劳动关系或雇佣关系，劳动者基于劳动关系或 雇佣关系实施的行为为职务行为，该行为之责任由单位承担，相应的 权利也应由单位享有。当然，出于对科技创新的激励，针对为发明创 造付出了创造性智力投入的劳动者，法律虽未赋予其专利申请权和专 利权，但却明确了其作为发明人与设计人的地位，赋予其署名权和报 酬权。 《专利法实施细则》第76条、第77条、第78条则进一步就报酬权予以 了细化。（P204-205）

（三）合作发明创造的权利主体 合作发明创造，即两个以上单位或者个人合作完成的发明创造。且 该合作应区别与职务发明创造中劳动者的协作。职务发明创造中，劳 动者的协作是基于职务行为产生的，而合作发明创造则不存在职务上 的关系，是基于合作合同而形成的合作关系。 ——合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利 的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申 请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。 ——专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约 定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人 实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之 间分配。除此之外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体 共有人的同意。

（四）委托发明创造的权利主体 委托发明创造，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所 完成的发明创造。 我国《合同法》第339条对此有 明确的规定，“委托开发完成的发 明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人 。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发 人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利”。该 条款实际上明确了委托发明创造的权利主体为受托人。

（五）国家资助发明创造的权利主体 国家资助发明创造，是指在履行国家财政资助协议过程中，项目承 担单位首次完成的，可获得专利保护的发明、实用新型和外观设计。 《专利法》对此没有明确规定。 《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第1条 规定：“科研项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、 国家利益和重大社会公共利益的以外，国家授予科研项目承担单位。 项目承担单位可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入 股等，并取得相应的收益。同时，在特定情况下，国家根据需要保留 无偿使用、开发、使之有效利用和获取收益的权利。”上述政策借鉴 了美国著名的“贝多法案”。

（六）外籍权利主体 根据《巴黎公约》第二、第三条有关国民待遇的规定，凡是在中国具有经常居所或者营 业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利，即可享受中国国民待遇。 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织，根据《专利法 》第18条之规定，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照 互惠原则 处理。 可见，外籍权利主体包括三种情况：(1) 外国人的国籍所在国和我国均参加的国际条约 规定互相给予对方国民以专利保护的，如均为《巴黎公约》缔约国；(2) 外国人的国籍 国与我国签订了规定互相给予对方国民以专利保护的双边协议；(3)在外国人国籍国和 我国既无双边协议又未共同加入国际条约的情况下，其国籍国在专利法中规定或者在实 践中依照互惠原则给我国国民以专利保护的，拥有在我国的专利申请权 。（4）通过 PCT国际专利申请的渠道申请我国专利。根据PCT的规定，专利申请人只需在一个缔约 国以一种规定语言提出一次申请，并在该申请中指定一个或几个缔约国，要求这些国家 在国际申请的基础上对发明给予保护，就产生了分别向这些国家提交专利申请的效力。 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利 和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

（七）继受权利主体 继受权利主体，即专利权受让人，是指通过合同、赠与或继承而依 法取得该专利权的自然人或单位。由于专利权所具备的财产价值属性 ，使之可以成为被转让的标的物。所以，即使未参与发明创造的研发 ，也可以通过继受方式成为新专利权主体。 需要注意的是： ——专利申请权特指在向国家专利行政部门提出专利申请而获得批准 之前的权利，由于记载着原申请人的申请书已提交，所以必须在国家 知识产权局登记后才能产生转让的效力，否则可能出现国家知识产权 局专利权人与实际专利权人不一致的状况。 ——继受权利主体作为新权利人所受让的仅仅是专利的财产权利，而 非人身权利。

二、专利权的种类 专利权的种类，即专利权的客体，是指专利法的保护对象。 在我国，专利权的种类包括发明专利、实用新型专利和外观设计专 利。但我国并非所有的发明创造都可以成为专利法保护的对象，某些 发明创造因为违法而成为专利法保护排除的对象。除此之外，还有一 部分智力成果被明示为专利法排除的对象。 专利权包括三种客体： （一）发明专利 发明专利，简称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的 技术方案。从词义上看，发明是指科技开发者依据自然规律或规则， 运用自己的资金和智力创造出来的新技术方案。

只有符合以下条件的智力成果才是专利法意义上的“发明”： 第一，必须是正确利用自然规律的结果。自然规律是指自然界客观 存在的，并且被人们所认识的规律。仅仅发现了自然规律本身还不能 构成发明，而只能是科学发现。发明必须建立在正确利用自然规律的 基础上，发明通常是自然科学领域的智力成果，文学、艺术和社会科 学领域的成果也不能构成专利法意义上的发明。 第二，必须是一种技术方案。专利法意义上的“发明”是一种“技 术发难”。而“技术方案”与“技术”是有区别的。“技术”比“技 术方案”更加具体，能够直接用于解决某一现实问题。而“技术方案 ”是各种技术手段的集合，相对较为概括，是一种构思。 第三，能够被较为稳定地重复实施。作为“发明”的技术方案应当 能够被较为稳定地重复实施，这样才能够给社会带来确定的利益，

发明分为产品发明和方法发明 ： 1、产品发明，是指针对产品所提出的技术方案，其成果表现形式为 产品，比如，电灯、电视机、化合物等发明。 产品发明一定是一种技术方案，未有人类技术参与的天然存在的物 品、材料等不是产品发明，如天然钻石以及同样是建筑材料的河沙等 。找到这些天然存在之物只能属于“发现”，而不能是“发明”。产 品发明取得专利权后，称为产品专利，产品专利的保护只及于产品本 身。 2、方法发明 ，是指针对操作方法、技术过程、程序步骤而提出的技 术方案，及成果表现形式为可解决某个技术问题，实现产品改进效果 或者制造产品的操作程序或技术过程等。方法发明取得专利权后，称 为方法专利。 方法专利的保护不仅及于方法本身，也及于依照该方法 直接获得的产品。

（二）实用新型 是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术 方案。这种新技术方案能够在工业上制造出具有使用价值或者具有实 际用途的产品。实用新型和发明相比较创新水平低些，所以，人们又 称它为“小发明”，把取得专利权的实用新型称之为“小专利”。 目前世界上对它进行保护的国家仅10多个，在称谓上也不同，德国 叫"实用证书"，日本称为"实用新案"，其他国家称"实用新型"或者"新型 "。在立法形式上也不尽相同，有的国家，如德国、日本、韩国等国家 是采用专门立法的形式来保护实用新型；也有的国家将其作为专利法 的一部分，也有少数国家将实用新型保护制度与外观设计法合并，如 意大利、乌拉圭等国；还有的国家，比如美国、英国专利法中虽未规 定实用新型专利，但实际上都把这种小发明归纳到发明中一起予以保 护。

实用新型具备以下两个特征： 1、实用新型必须是一种产品，是一种适于实用的产品。如仪器、设 备、用具或日用品等。而制造这种产品的工艺方法不受实用新型专利 保护。 2、实用新型必须是具有一定立体形状和结构或者是两者相结合的物 品。形状是指从外部能观察到的外形，具有固定的立体外形和相应的 功能作用，如轮胎的花纹，既有主体形状，又有防滑功能。结构是指 组件或零件的有机结合，结构一般也是立体的，也具有一定的功能， 如机器或有关部件等。如果是没有固定形态的物质，如气体、液体、 或呈粉末状的砂糖、面粉、淀粉等，都不能成为实用新型专利的保护 对象。

八种发明创造不属于实用新型的范围： (1)各种方法，产品的用途;如方法发明一般都含有"时间特征"，是不能申请实用新型专利的； (2)无确定形状的产品，包括气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料;例如以配方、组份[B1] 为特 征的胶水、培养基等都不能申请实用新型专利； (3)单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品;例如，用涂了防腐材料的玻 璃纤维来代替铁皮做成已知形状的烟筒或用玛瑙代替合金钢来制造喷嘴均不能申请实用新型专利； (4)不可移动的建筑物;具体地说，当发明产品本身是与大地固定连接在一起不可移动时，这样的发明 创造不能申请实用新型专利，如果发明产品本身仅属于文字概念上的建筑物或构筑物的范畴，但这 种产品本身是可以预制、可以运输的话，这样的发明创造是可以申请实用新型专利的； (5)仅以平面图案设计为特征的产品，如花布棋盘、纸牌、建筑平面设计图等； (6)由两台或两台以上的设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调 系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等;特殊情况是：当物体在外观形态上形成一个整体，组成该 物体的各个部分不能从空间上断然分开时，这样的物体可以认为是一个物体而非系统可以申请实用 新型专利;当物体由几个部分构成，这几个部分在外观形态上没有构成一个整体时，只有在每个部分 不能独立存在、它们必须同时工作才使该物体具有某种功能的前提下，这个物体才能被认为是一个 物体而非系统可以申请实用新型专利； (7)单纯的线路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平 面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品(如放大器、触发器等)； (8)直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。

（三）外观设计专利 外观设计专利，简称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及 色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 外观设计应该具有以下特征： 1．外观设计必须以产品为载体，不能脱离具体的产品而存在，离开了具体的 产品也就无所谓外观设计了。对于那些游离于某一具体的产品之外的设计， 充其量只能认为是一种纯美术作品，可以受著作权法的保护，不能作为外观 设计受到专利法的保护。 2．外观设计是形状、图案、色彩或者其结合的设计 3．外观设计必须富有美感 4．外观设计必须是适合于工业上应用，能复制或者不能大量复制的产品不能 作为外观设计的载体。

（四）不授予专利权的对象 1、违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造 第一，违反法律。对这里的法律应作广义的理解，即由全国人民 代表大会或全国人大常委会通过并公布施行的法律以及国务院发布的 行政法规。如对地沟油生产工艺的改进，制假专用工具等。 《巴黎公约》第4条之四规定：“不得以专利产品的销售或依专利 方法制造的产品的销售受到本国法律的禁止或限制为理由，而拒绝授 予专利或使专利无效。”这意味着某些在法律上受到禁止或限制的发 明创造也是可以获得专利权的。比如，新型武器。而判断其是否可以 被授予专利应基于其用途是否具有合法性。 第二，违反社会公德，即人们的伦理道德或善良风俗。 第三，违反社会公共利益，即该创造发明会给社会和公众带来危害。

2、违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗 传资源完成的发明创造 所称遗传资源，是指取自人类、动物、植物或者微生物的含有遗 传功能单位及价值的材料，如含有人体基因组、基因及其产物的器官 、组织、细胞、核酸、核酸制品等资源材料及其产生的信息资料。依 赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能与价值 完成的发明创造。违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源 ，是指遗传资源的获取或者利用未依据我国有关法律、行政法规的规 定事先获得相关关行政管理部门的批准或取得相关权利人的许可。利 用上述未经批准或授权的的遗传资源完成的发明创造，不能被授予专 利权。

3、违反保密审查规定的在中国完成的发明或者实用新型 任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专 利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。 中国鼓励发 明创造以及PCT国际专利申请，但由于专利的公开性特征，某些发明 创造若未经国家批准而直接向国外申请专利可能对国家安全或我国公 共利益造成威胁，因此我国对于向外国申请专利的发明和实用新型实 行保密审查制度，在中国完成的发明或者实用新型在未事先报经国务 院专利行政部门进行保密审查的 下向外国申请专利，日后在中国申请 专利时，将不被授予专利权。

4、《专利法》第25条明示不授予专利权的对象 （1）科学发现 科学发现是指对自然界中已经客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的 揭示。 （2）智力活动的规则和方法 智力活动即认定思维活动，智力活动的规则和方法，即指导人的思维活动的规则 和方法。 （3）疾病的诊断和治疗方法 疾病的诊断和治疗方法包括疾病诊断方法和疾病治疗方法。所谓疾病的诊断方法 ，是指对有生命的人体或动物的病灶或病因等进行识别、研究和确定全过程，例如西医 的X线、B超、CT检查，中医的诊脉等诊断方法。而疾病的治疗方法，是指为人体或动 物的病因或病灶及相应症状进行阻断、缓解或消除的过程，例如西医的外科手术方法、 内科输液方案，中医的针灸、按摩、推拿等均为治疗方法。一方面，诊疗方法一旦被少 数人独占便会使大量患者难以得到新方案的医治，对人类医疗健康事业的发展造成限制 ，所以不宜授予专利；另一方面诊疗方法是通过医务人员个体针对患者个体而实施的方 案，无法产业化，因而不能获得专利权。

（4）动物和植物品种 是指以生物学方法培养出来的动植物新品种，比如克隆羊、转基 因水稻等。TRIPS第27条第三款第二项规定：各成员应规定用专利或 一种专门有效的制度或通过这两者的综合运用来保护植物品种。 我国于1997年由颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》 在我国， 国务院农业、林业行政部门按照职责分工，共同负责植物新 品种权申请的受理和审查，，并对符合规定的植物新品种授予植物新 品种权，可见，我国采取对植物新品种赋予品种权予以保护的模式。

（5）用原子核变换方法获得的物质 用原子核变换方法获得的物质，是指通过核裂变、核聚变等方法 获得的元素或化合物。由于用原子核变换方法获得的物质关系到国家 的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，关系国家安全，不宜公 开。 （6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标志 作用的设计 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标志作 用的外观设计，如贴标、平面包装袋等，其功能在于识别，即将特定 产品与其他同类产品中予以区分，该功能与商标的功能类似，可通过 注册商标等获得《商标法》的保护 。

专题讲解结束！