智慧財產權法 15. 智慧財產權之最新國際趨勢與 展望 智慧財產權法 15. 智慧財產權之最新國際趨勢與 展望 授課老師：謝 銘 洋 台灣大學法律學系教授 德國慕尼黑大學法學博士 美國哥倫比亞大學訪問學人 美國紐約Fordham大學訪問學人 本課程由『謝銘洋』授權使用，您如需利用本作品請另行向權利人取得授權

孤兒著作 孤兒著作（Orphan work）：美國著作權局於2006年發表的孤兒著作研究報告，定義： 「因著作權人身分不明或失聯，導致利用人無法獲得著作權人授權之著作」 如何利用孤兒著作？ 合理使用 透過修法解決：法定授權？強制授權？ 2

文化創意產業發展法(2010.2.3) 第24條 利用人為製作文化創意產品，已盡一切努力，就已公開發表之著作，因著作財產權人不明或其 所在不明致無法取得授權時，經向著作權專責機關釋明無法取得授權之情形，且經著作權專責 機關再查證後，經許可授權並提存使用報酬者，得於許可範圍內利用該著作。 著作權專責機關對於前項授權許可，應以適當之方式公告，並刊登政府公報。 第一項使用報酬之金額應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當。 依第一項規定獲得授權許可完成之文化創意產品重製物，應註明著作權專責機關之許可日期、 文號及許可利用之條件與範圍。 第一項申請許可、使用報酬之詳細計算方式及其他應遵行事項之辦法，由著作權法主管機關定 之。 依第一項規定，取得許可授權後，發現其申請有不實情事者，著作權專責機關應撤銷其許可。 依第一項規定，取得許可授權後，未依著作權專責機關許可之方式利用著作者，著作權專責機 關應廢止其許可。 3

著作權之集體管理與授權 美國兩大音樂集體管理團體： 美國語文著作管理團體 4 ASCAP（The American Society of Composers, Authors and Publishers）1914年成 立，美國第一個管理音樂著作公開播演權的團體，目前有超過33萬人詞曲作者與出 版者加入 BMI（Broadcast Music Incorporated），成立於1939年，迄今有超過37萬個會員， 管理超過650萬首音樂，其成員包括詞曲作者與出版者 美國語文著作管理團體 CCC（Copyright Clearance Center，著作權授權中心），於1978年由著作人、出版 人與利用人成立之非營利性組織 4

日本音樂團體 JASRAC（Japanese Society for Rights of Authers, Composers and Publisher）於1939年成立，則是日本管理音樂著作最大之社團法人 台灣集體管理團體 於1997年制定公布「著作權仲介團體條例」 目前共有7個仲介團體 「音樂著作」3個： MCAT（社團法人台灣音樂著作權人聯合總會） MUST（社團法人中華音樂著作權仲介協會） TMCS（社團法人台灣音樂著作權協會） 均是管理音樂著作之公開播送權、公開演出權、公開傳輸權 5

「視聽著作」1個：AMCO（社團法人中華音樂視聽著 作仲介協會），管理視聽著作之公開播送權、公開上映 權 「錄音著作」2個： ARCO（社團法人中華民國錄音著作權人協會） RPAT（社團法人中華民國錄音著作權人協會） 均是以錄音著作之公開播送權、公開演出報酬請求權為管理權能 「視聽著作」1個：AMCO（社團法人中華音樂視聽著 作仲介協會），管理視聽著作之公開播送權、公開上映 權 「語文著作」1個： COLCIA（社團法人中華語文著作 權仲介協會），管理語文著作之重製權 6

集體管理團體之法律關係 授權契約：「個別授權契約」、「概括授權契約」 著作權人 集體管理團體 管理契約 授權契約 利用人 7

著作權集體管理團體條例 名稱： 組成 2010.2.10 修正實施，但第 30 條第 2～6 項自公布後二年 （2012年2月10日）施行 舊法：仲介團體 新法：集體管理團體 組成 舊法：仲介團體必須是由同類著作之著作財產權人組成之 社團法人（第3條第1款） 新法：放寬容許不同類著作之著作財產權人，亦能組成集 體管理團體。 8

未來應考慮推動跨團體之單一線上檢索窗口，甚至 單一授權窗口 數量 舊法：未限制執行同一管理業務之仲介團體可以成立之數 量 新法：主管機關得不予許可 是否得自行授權？ 舊法：禁止著作財產權人在仲介團體管理之範圍內，自行 授權或另委託第三人代其授權 新法：容許之 未來應考慮推動跨團體之單一線上檢索窗口，甚至 單一授權窗口 9

公眾授權－創用CC Creative Commons 一套簡便、彈性的開放性著作權授權契約 2002年由美國的非營利組織Creative Commons提出，Lawrence Lessig為創始人。目前由中研院資訊科學研究所負責翻譯與在地化的工 作，以便與我國法律接軌。 開放公眾討論，版本持續更新 10

創用CC授權的特色 對不特定人授權 一套對不特定人授權的開放性授權契約。 任何人只要遵循著作人所設的條件，即可自由利用，不再擔心觸 法。 任何人均無須一一取得著作人的授權，除非是要做超過授權條件 的使用。 例如：想要將設定「非商業性」使用的作品商品化，可另外跟著 作權人洽談授權金等事宜。 11

保留部份權利(Some Rights Reserved)，而非「保留所有權利」 （All Rights Reserved） 著作人設定授權條件，保留自己真正需要的部分權利（例如商 業化使用），其餘釋出給公眾使用。 著作人並未喪失著作權。 若利用人違反授權條款，則契約終止，仍然以侵害著作權論之。 12

為什麼要採用創用CC？ 現行著作權制度的困擾：創作時難用亦難 著作權法規定過嚴，合理使用範圍不明確。 任何利用都必須取得著作權人同意，費時費力。 利用人動輒得咎，著作人未蒙其利 13

促進著作流通 隨著網路與數位科技的發達，使著作能快速而且便宜地流通。 採用創用CC，減少個別取得同意的心力與成本。 使用創用CC授權作品，不擔心侵權被訴。 14

創用CC的核心授權要素 姓名標示 非商業性 禁止改作 相同方式分享 11 15

六種核心授權條款 姓名標示 姓名標示-禁止改作 姓名標示-相同方式分享 姓名標示-非商業性 姓名標示-非商業性-禁止改作 姓名標示-非商業性-相同方式分享 16

採用創用CC的注意事項 不可撤回性 著作一旦採用特定的創用CC授權條款後，即不可撤回。其效力直到該 著作的著作權消滅為止。 17

美國近年來和專利授權 有關之重要案例 MedImmune, Inc. v. Genentech, Inc., 549 U.S. 118 (2007) 被授權人是否可以挑戰專利之有效性？ 被告Genentech, Inc.與City of Hope 共同就利用細胞培育來製造人類抗 體的技術，取得美國專利 原告MedImmue 所販售之Synagis，有落入前揭專利範圍之虞，乃於 1997年與Genentech簽訂授權契約 18

原告對被告提出請求確認判決之訴訟（declaratory judgment action），要求地方法院判決被告之專利無效或不可執行。 地方法院和上訴法院，均判決不予受理 最高法院認為：在授權契約中，被授權人所承諾的內容 是「此產品若沒有被授權的話，就會侵害一個專利權尚 未失效且沒有被政府有權機關(如美國專利局或法院)宣 告專利無效之專利」，並未要求被授權人不得挑戰授權 專利本身的有效性，最高法院乃將本案發回更審。 19

Quanta Computer, Inc. v. LG Elecs., Inc., 128 S. Ct. 2109 (2008) 問題：權利耗盡是否得以契約排除之？ LG擁有五項方法專利。 Patent645：使匯流排跟匯流排間能互相連結 Patent733：使多種裝置都能接入系統匯流排 Patent641 、 Patent379：確保正在使用的資料都是從主記 憶體存取 Patent509：能分享數位影像的網路電腦系統 20

LG 與Intel 簽訂授權合約，約定LG「授權」五項方法專利予 Intel使用，允許其以系爭專利製造微處理器與晶片組，並得販 賣之。 LG對該等微處理器和晶片組本身並沒有登記專利，但微處理器 和晶片組的組裝會侵害LG該五項方法專利。 LG專利是一種能提升匯流排與記憶體效能之技術，需將微處理 器及晶片組與其他元在組裝後才能顯現出來，因此LG的專利並 不存在於微處理器及晶片組之中，而是存在於組裝後的產品。 21

LG認為廣達及其他下游廠商組裝電腦的行為，已侵害其專利 權，遂向廣達等被告提起訴訟，並請求賠償。 LG與Intel於授權契約以外的主契約（Master Agreement）內，另約定Intel應通知其下游廠商， LG的專利授權範圍，不及於將Intel取得授權之微處理器及晶片組等產品與非Intel製造的產品組裝。 Quanta Computer, Inc. (”廣達”)及其他下游廠商向Intel「購 買」了微處理器及晶片組，並加入其他非Intel的元件，用以 組裝成電腦。而Intel已履行主契約內的通知義務。 LG認為廣達及其他下游廠商組裝電腦的行為，已侵害其專利 權，遂向廣達等被告提起訴訟，並請求賠償。 22

美國聯邦巡迴上訴法院(CAFC)認為本案無默示授權存在，且方 法專利無專利權耗盡原則的適用 附限制之交易無專利權耗盡原則的適用 因而判決廣達敗訴，並將地方法院判決撤銷發回 23

美國聯邦最高法院判決認為： 方法專利具體表現後應有專利權耗盡原則的適用 專利權耗盡原則應適用於本案廣達組合之物品 LG在與Intel間的授權契約中並未為授權限制。 LG敗訴，聯邦巡迴上訴法院(CAFC)判決撤銷發回 24

25 我國實務上亦認為權利耗盡不得以契約排除之 最高法院89年台上字第3431號刑事判決 ……依同法第六十條規定：合法著作重製物之所有權人，得出租該重製物，即所 謂「第一次銷售原則」，著作權已將其著作之重製物所有權出讓而進入市場，則 其對於該重製物之出租權「即已用盡」，即不得對受讓人等再行主張其出租權。 本件告訴人協和公司既已將扣案之錄影帶賣斷給黃文華，黃文華因而取得重製著 作物之所有權，被告經所有權人黃文華同意而出租，自亦無違反同法第九十二條 之可言。至於協和公司與黃文華間之買賣合約書內有記載：「所有本合約之錄影 帶，限定不特定家庭或個人使用，乙方（指黃文華）不得將合約之錄影帶全部或 一部轉售、出租、借用特定或不特定之第三人，供公開播送或非供個人使用之商 業行為」，乃錄影帶發行商與簽約店間之內部民事上約定，並無對抗著作權法第 六十條規定之法律上效力。本件既無證據足以證明被告有擅自重製錄影帶之行為， 而出租錄影帶之行為，並不違法，因而撤銷第一審之不當判決，改判諭知被告無 罪，經核於法尚無違誤。檢察官依告訴人之聲請，提起第三審上訴，指摘原判決 違背法令，非有理由，應予駁回。 25

手機廠之授權 聯發科與高通的無權利金授權 2009.11.20 聯發科與高通（Qualcomm）就 WCDMA 3G晶片 簽訂授權契約 聯發科並不需要付高通前置金(No Upfront Fee)，之後每顆3G 晶片出貨，也不需付給高通權利金(No Royalty Fee) 但是聯發科的客戶要先取得高通的授權，聯發科才得以向客戶 出貨3G晶片 26

未來聯發科3G的客戶，將由過去2G時代的「良莠不齊」蛻變 為「品牌廠商」，而聯發科也將由「山寨王」蛻變為「國際一 線手機晶片大廠」 但外資有認為：聯發科在中國有許多客戶規模小、資源少，若 要支付500到1,000萬美元授權金給高通，可能相當困難 27

著作權侵害之判斷 如何認定構成抄襲？ 接觸可能性：美國實務上認為如果被告與原告之著作「明顯 近似」（striking similar），幾乎可以排除被告獨立創作之可 能時，亦可據以推論被告接觸過原告之著作 實質近似性：我國實務上認為只要抄襲之部分為著作之「重 要」部分即可，而非以抄襲之量為判斷之依據 28

著作權侵害之民事責任 29 損害賠償責任 損害賠償之計算方式，權利人可擇一請求之（著作權法第88條第2項、第3 項）： 因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者， 連帶負賠償責任（著作權法第88條第1項）。 損害賠償之計算方式，權利人可擇一請求之（著作權法第88條第2項、第3 項）： 1. 權利人所受損害所失利益（具體損害法） 2. 權利人之利益差額（差額法） 3. 侵害人所得利益（所得利益） 4. 侵害人總銷售額（總銷售額法） 5. 由法院酌定賠償額：如權利人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在 新台幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額 得增至新台幣500萬元（著作權法第88條第3項）。 29

著作權侵害之刑事責任 第91條： 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或 併科新臺幣七十五萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以 下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五十萬元以上五百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。 30

第91-1條： 擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年 以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。 明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有 期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。 犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬 元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。 犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。 31

第92條 擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、 改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、 拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。 32

第93條 33 有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以 下罰金： 一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。 二、違反第七十條規定者。 三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害他人之 著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不在此限。 四、違反第八十七條第一項第七款規定者。 33

第100條 本章之罪，須告訴乃論。但犯第九十一條第三項（以光碟重製）及第九十 一條之一第三項之罪（販賣、公開陳列、持有仿冒光碟），不在此限。 34

第101條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業 人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五 條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人 外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。 對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其 效力及於他方。 35

2009 修法－ 網路服務提供者之免責 參考美國 1998「千禧年數位著作權法」（Digital Millennium Copyright Act, DMCA） 提供網路服務業者「安全港」（Safe Harbor） 符合規定條件之業者，對於著作權侵害行為得以免責 ggggg 36

網路服務提供者（第3條第1項第19款） 連線服務提供者：透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線 方式，提供資訊傳輸、發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫 儲存之服務者。 快速存取服務提供者：應使用者之要求傳輸資訊後，透過所控制或 營運之系統或網路，將該資訊為中介及暫時儲存，以供其後要求傳 輸該資訊之使用者加速進入該資訊之服務者。 資訊儲存服務提供者：透過所控制或營運之系統或網路，應使用者 之要求提供資訊儲存之服務者。 搜尋服務提供者：提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之 搜尋或連結之服務者。 37

適用免責之資格（第90-4條）： 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知 使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保 護措施。 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知 使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服 務。 公告接收通知文件之聯繫窗口資訊。 執行第三項之通用辨識或保護技術措施。 38

三振條款為業者適用免責之前提，問題： 39 三振條款是否成為使用者與網路服務業者間之契約內容？或只是業者之告知義務？ 侵權是否由業者或權利人認定？若嗣後法院判決認定不構成侵權，該如何處理？是 否要對使用者負損害賠償責任？ 業者只要告知使用者，即可適用免責，縱使未執行，或執行不確實，似乎亦得適用 免責。 第 90-11條：因故意或過失，向網路服務提供者提出不實通知或回復通知，致使用者、 著作權人、製版權人或網路服務提供者受有損害者，負損害賠償責任。 39

連線服務之免責（第90-5條）： 一、所傳輸資訊，係由使用者所發動或請求。 二、資訊傳輸、發送、連結或儲存，係經由自動化技術予以執行，且連線 服務提供者未就傳輸之資訊為任何篩選或修改。 40

快速存取服務之免責（第90-6條）： 一、未改變存取之資訊。 二、於資訊提供者就該自動存取之原始資訊為修改、刪 除或阻斷時，透過自動化技術為相同之處理。 三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為 後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相 關資訊。 （notice － take down） 41

資訊儲存服務之免責（第90-7條）： 一、對使用者涉有侵權行為不知情。 二、未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益。 三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即 移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。 （notice － take down） 42

第90-9條 資訊儲存服務提供者應將第九十條之七第三款處理情形，依其與使用者約定之聯絡方式 或使用者留存之聯絡資訊，轉送該涉有侵權之使用者。但依其提供服務之性質無法通知 者，不在此限。 前項之使用者認其無侵權情事者，得檢具回復通知文件，要求資訊儲存服務提供者回復 其被移除或使他人無法進入之內容或相關資訊。 資訊儲存服務提供者於接獲前項之回復通知後，應立即將回復通知文件轉送著作權人或 製版權人。 著作權人或製版權人於接獲資訊儲存服務提供者前項通知之次日起十個工作日內，向資 訊儲存服務提供者提出已對該使用者訴訟之證明者，資訊儲存服務提供者不負回復之義 務。 著作權人或製版權人未依前項規定提出訴訟之證明，資訊儲存服務提供者至遲應於轉送 回復通知之次日起十四個工作日內，回復被移除或使他人無法進入之內容或相關資訊。 但無法回復者，應事先告知使用者，或提供其他適當方式供使用者回復。 43

搜尋服務之免責（第90-8條）： 一、對所搜尋或連結之資訊涉有侵權不知情。 二、未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益。 三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即 移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。 （notice － take down） 44

免責之效果（第90-10條）： 只有免除民事責任 刑事責任是否免除？ 有下列情形之一者，網路服務提供者對涉有侵權之使用者， 不負賠償責任： 一、依第九十條之六至第九十條之八之規定，移除或使他 人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。 二、知悉使用者所為涉有侵權情事後，善意移除或使他人 無法進入該涉有侵權之內容或相關 只有免除民事責任 刑事責任是否免除？ 45

專利侵害之認定 專利權之保護範圍 專利法第56條第3項：以說明書所載之申請專利範圍為準，於 解釋申請專利範圍時，並得審酌發明說明及圖式 必須符合全要件原則、文義讀取 均等論與禁反言 46

47 全要件原則：首先必須構成要件該當，必須該生活事實具備該法律所規定之全部要件，始有該法律規範之適用，此在專利侵害判斷之情形 文義讀取：而在判斷是否構成要件該當時，必然就各項要件之規範 文義加以觀察，並與欲受規範之生活事實相比對。 均等論：如果該生活事實並非該法律規範之文義所能涵蓋，然而該 生活事實該法律規範原本所規範之生活事實極為類似，亦有必要受 到規範，則會透過「類推適用」，將該法律規範之適用範圍擴大， 以涵蓋該原本未被涵蓋進來之生活事實。 逆均等論：然而有時也會發生法律規範所使用之文義過於廣泛，以 致於將原本不擬納入規範者，亦規範及之，此時就要透過限縮解釋 來限縮該規範之適用範圍，而將不擬納入規範者排除在外。 47

均等論之判斷 48 三階段同一性測試法(The TripleIdentity Test) 美國最高法院於1950年之Graver Tank & Manufacturing Co. v. Lined Air Products Co.一案所首創 被控侵權物或方法與專利請求項(claims)，係以實質上同一之手段發揮實質上同一 之功能，並產生實質上同一之結果。 非重大差異測試法(Insubstantial Difference Test) 美國最高法院在1997年之Warner Jenkinson Co., Inc. v. Hilton Davis Chemical Co. 一案中使用 判定均等與否，考慮的因素包括專利某一項元件/成分(ingredient)的目的、該元件與 其他元件組合搭配所產生的品質以及該元件所產生的功能，這些都是考慮因素。很 重要的一點是：專利未包含的一項元件與專利所包含的元件，兩者是否為習知的替 代物，其判斷主體是所屬技術領域具有通常知識者。 48

49 我國司法院侵害鑑定要點： 2004年停止適用之專利侵害鑑定基準： 若待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範圍之技術特徵係 以實質相同的技術手段（way），達成實質相同的功能（function），而產生實質相 同的結果（result）時，應判斷待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係 與申請專利範圍之技術特徵無實質差異，適用「均等論」。 「實質相同」係指兩者之差異為該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完 成者。 2004年停止適用之專利侵害鑑定基準： 置換可能性：其行為型態係發明之構成要件之一部分以其他相異之技術置換，其實 質上之功能，效果均相同，且該行為型態係屬發明之技術思想範圍。 置換容易性：置換容易性是屬於程度上之問題。認為與發明的顯在部分均等之非顯 在的部分，而為發明技術思想之一部分範圍，由該當業者熟習該項技藝人士去推考 區別其難易程度，亦就是主觀範圍的限定。該範圍係該當業者由發明之構成可容易 想到的範圍。 49

專利侵害除罪化 1994.1.21修正時，首次進行除罪化之工作，惟最後僅刪除發明專 利有期徒刑部份之處罰規定，罰金刑部份則仍予保留 2001.10.24修正刪除發明專利侵權之刑事責任,但仍保留新型及新 式樣侵權之刑事責任 2003.3.31將新型與新式樣之刑事責任全數刪除 2013.1.1施行之新專利法，仍未處理未為標示之效果，學者友認 為應該負與專利標示「過失推定」之效力，避免標示淪為訓示規 定 50

專利標示作為損害賠償前提之商榷 ─雙重舉證之困境 專利權人要證明侵權行為人主觀上有故意過失 還必須證明其客觀上有專利標示 美國以標示作為損害賠償之前提，是因為欲緩和嚴格責任，大陸法 系國家以之為前提就過於嚴格 修正草案刪除「不得請求損害賠償」，回歸大陸法系思想 但並未規定未為標示之法律效果，恐將淪為訓示規定 51

應賦予專利標示「過失推定」之效力 專利標示有其作用，應予鼓勵 建議賦予專利標示舉證責任倒置之效力─推定過失 52 與其處罰未為標示，使其不得請求損害賠償，不如將現有標示之規定，轉化成為對專 利權人有利之訴訟條件，以鼓勵標示 建議賦予專利標示舉證責任倒置之效力─推定過失 為美國嚴格責任和大陸法系國家故意過失責任之間的折衷作法 比日本特許法不管有無標示，就直接推定侵害專利權之人，就其侵害之行為有過失 （見日本特許法第103條）妥適 被告仍然可以舉反證推翻之，例如於製造產品之前，已經請客觀鑑定機構就其產品是 否有侵權做出專業鑑定分析報告 符合我國實務上之作法：於有「明知或可得而知為專利物品」之情形，雖然只有取代 標示之作用，但法院於許多案例就已經將滿足專利法第79條，作為認定侵害人有侵 權之故意或過失之依據，亦即實質上已經具有推定之效果。 52

應將舉證「明知或可得而知」改為「通知」 「明知」或「可得而知」舉證和認定上相當困難 不妨採取美國法上之客觀「通知」較為明確 53

損害賠償之計算：專利法第97條 54 被害人所受損害所失利益（具體損害法）：依民法第二百十六條之規定請求 被害人之利益差額（差額法）：不能提供證據方法以證明其損害時，發明專 利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權 所得之利益，以其差額為所受損害 侵害人所得利益（總利益說）：請求侵害人因侵害行為所得之利益。 侵害人總銷售額（總銷售說）：侵害人不能證明其成本或必要費用時，以銷 售該項物品全部收入為所得利益。 懲罰性損害賠償：行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠 償。但不得超過損害額之三倍。 新增：以相當於授權實施該發明專利所得收取之權利金數額為所受損害。 54