從大法官解釋看同志人權 楊智傑 真理大學財經法律系助理教授

美國：同性雞姦（Sodomy）違反刑法 1986年最高法院於鮑爾斯訴哈特威克案（Bowers v. Hardwick）案，認為同性雞姦權不受憲法保障 Romer v. Evans (1996) 最高法院認為，克羅拉多州修憲「禁止對同性戀給予特殊保障」，該規定特別針對同性戀，而被認為違反平等權 2003年最高法院於（Lawrence v. Texas ）案，宣告雞姦處刑規定違反「私權」 德克薩斯州的雞姦法違反了聯邦憲法有關正當法律程序和平等保護的條款

美國：同性戀可否結婚（一） 1996年，國會通過了禁止聯邦承認同性婚姻的「婚姻保護法」（Defenseof Marriage Act）。這項法案授權州、地方及聯邦認定伴侶關係及決定福利。 在全美51個州中，有20個州把禁止同性戀婚姻條款寫入州憲法，25個州制定了相關的法令，但是沒有通過憲法修正案，其餘6個州雖然沒有明確禁止同性戀婚姻的法律，但是也拒絕給同性戀人頒發結婚證 佛蒙特州最高法院於1999「貝克訴佛蒙特州」（Baker v. State of Vermont）同性戀伴侶應該享受和異性伴侶一樣的權利和義務。 但是，判決沒有給予同性戀伴侶結婚的權利，而是把決定權交給了佛蒙特州議會。州議會通過「民事結合法」

美國：同性戀可否結婚（二） 麻薩諸塞州 原告是七對同性戀伴侶，他們為了得到和異性伴侶同等的法律權利和義務，到各自所在地的政府申請登記結婚，但是遭到拒絕。 麻薩諸塞州最高法院2003年11月18號做出判決說，禁止同性戀婚姻違反了州憲法有關正當法律程序和平等保護條款。法庭要求州議會在一百八十天之內，根據法庭的判決實施州的婚姻法，也就是說，從2004年5月17號開始，必須向同性戀伴侶頒發結婚證。 2004年2月4號，麻薩諸塞州最高法院以四比三的微弱多數，重新確立了先前的判決。針對議會提出「民事結合」的法案，判決指出，這種結合會使同性戀伴侶處於「不符合憲法的、低人一等的、受到歧視的地位」。 麻薩諸塞州是全美第一個，也是唯一允許同性戀合法結婚的州。到目前為止，該州已經為同性戀人頒發了8千多張結婚證。

美國：同性戀可否結婚（三） 2006年7月6號，紐約州最高法院--紐約州上訴法院以4比2的多數判決說，紐約州只允許異性伴侶而不允許同性戀人結婚的法律沒有違反州憲法。 同一天，美國南部比較保守的喬治亞州最高法院也作出判決，認定州議會通過的禁止同性婚姻的憲法修正案符合喬治亞州憲法。 加州 加利福尼亞州舊金山市採取更激進的作法。2004年2月14號，它率先在全美第一個向同性戀伴侶頒發結婚證，全美各地的同性戀伴侶都跑到舊金山市申請登記結婚。 幾個反對同性戀婚姻的組織到法庭上控告舊金山市長違反加州憲法。 最高法院於2008年5月判決同性戀結婚合法

美國：軍中對同志不問不說原則 比爾·柯林頓於1993年提出了不問，不說政策，允許同性戀者在軍中服役。國會通過的「不問不說」政策，即美軍原則上不接受同性戀者，但同性戀者只要不曝光身份，軍方不會主動調查。軍隊招募兵員時，不問是否為同性戀者，而同性戀者也沒有義務表明身份。 歐巴馬承諾，他將終結美國軍中「不問不說」的政策，讓同性戀者自由公開從軍。他說：「美國經不起（因性向原因）裁掉軍中有戰鬥技術的人。」 歐巴馬說：我們不應該懲罰那些願意站出來為國家服務的愛國者。我們應該祝賀他們的意願和勇氣，尤其是在國家正在打兩場戰爭的時候。

晶晶書庫案 晶晶書庫從香港購買700多本男體雜誌，遭到基隆警察查扣相關猥褻刊物 其有完整封套，並貼有警告標語 中華民國出版品評議基金會鑑定，認為11本屬於限制級刊物，87本超過限制級 「男性陰莖呈明顯勃起，非自然呈現，恐有違反公序良俗之虞，男性口交、肛交、雜交之性愛圖片，內容不堪入目，足以引起一般人感到羞恥及厭惡感，恐有猥褻之虞。」 基隆地方法院判決其違反刑法235條

言論自由 高價值言論： 政治性言論 低價值言論 雙階 內容 的 限制 時間、 地點、 方式 的限制 雙軌 誹謗 猥褻 商業性 言論

人獸交？

猥褻的定義 釋字617（2006/10/26） 刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為

對言論自由的限制 依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。

不確定法律概念？ 刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

猥褻 色情 一般露兩點 的色情 實例 法律上 兒童色情、 人獸交 性虐待、 直接拍攝性器官 違反刑法 但釋字617號解釋 加上安全隔離措施 則不構成猥褻 依照內容分級 色情列為限制級 實例 法律上 猥褻 色情

普遍級：一般網站瀏覽者皆可瀏覽 保護級：未滿六歲之兒童不宜瀏覽 十二歲以上未滿十八歲之少年需父母或師長輔導瀏覽 限制級：未滿十八歲者不得瀏覽 輔導級：未滿十二歲之兒童不宜瀏覽

同性戀可否結婚？ 結婚的好處 繼承權 撫卹權 配偶間贈與不用課徵贈與稅 其他種種優惠

男女平等：憲法條文 我國憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」 我國憲法第134條：「各種選舉，應規定婦女當選名額，其辦法以法律定之。」 立法委員選舉中，不分區立委也保護婦女二分之一當選席次。

實質平等？ 憲法修條文第10條6項：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」 何謂實質平等？ 大法官在幾號關於男女平等的解釋理由書中，說男女因為「生理上的不同，因而造成之社會功能角色的不同」，故可以給予差別待遇。

一夫一妻制 有沒有性行為的自由？ 有沒有結婚的自由？ 可否修法打破一夫一妻制？ 大法官說：一夫一妻制是憲法「制度性保障」 什麼叫做制度性保障？根據何在？ 通姦可否除罪化？ 同性戀可否結婚？

一夫一妻制制度性保障 釋字242 老兵來台重婚問題 釋字362 因法院判決出錯而導致重婚 釋字552 被騙而重婚 釋字242 老兵來台重婚問題 釋字362 因法院判決出錯而導致重婚 釋字552 被騙而重婚 這三號解釋都強調一夫一妻制的制度性保障，所以禁止重婚

通姦會有罪嗎？ 丙女明知甲男已婚，仍與其發生性行為。 甲男 丙女 甲男之妻兒

釋字第 554 號（91/12/27） 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。

性行為自由 性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。 是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。

各國自訂通姦罪 婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。

告訴乃論 為免此項限制過嚴，同法第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。

只告狐狸精不告老公 丙女明知甲男已婚，仍與其發生性行為。 不提出告訴 甲男 丙女 提出告訴

釋字第569號（92/12/12） 刑事訴訟法第321條規定固限制人民對其配偶之自訴權，惟對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人，並非不得依法提起自訴。本院院字第364號及院字第1844號解釋相關部分，使人民對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人亦不得提起自訴，並非為維持家庭和諧及人倫關係所必要，有違憲法保障人民訴訟權之意旨，應予變更。

無婚姻關係的性伴侶是否沒有保障？ 我是小明的女朋友 我是小花的男朋友，我買了一台 我買了 送她。 登記在他的名下。 稅務人員 你們之間的贈與行為，要繳交贈與稅哦！

釋字第647號（97/10/9） 遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定，配偶相互贈與之財產不計入贈與總額，乃係對有法律上婚姻關係之配偶間相互贈與，免徵贈與稅之規定。至因欠缺婚姻之法定要件，而未成立法律上婚姻關係之異性伴侶未能享有相同之待遇，係因首揭規定為維護法律上婚姻關係之考量，目的正當，手段並有助於婚姻制度之維護，自難認與憲法第七條之平等原則有違。

歧視同性戀 許多法律對結婚夫妻保障較好 但同性戀卻不能結婚 大法官卻說：一夫一妻制制度性保障

同性戀可否收養小孩 2007年報導 一婦人太窮，生下小孩無力撫養 想由姊姊（同性戀）收養 法官裁定不准

法官裁定理由 林女是同性戀，怕小孩成長在同性戀的家庭中，可能發生性別認同錯亂，日後在學校和同儕間，如果性別認同、性向扮演異於多數人，會承受極大壓力，遭同學和朋友取笑。 這些壓力都要孩子單獨面對，而非收養人可排解。 成年同志應思考「不能只為滿足自己對完整家庭的期待」，將一個沒有思考、拒絕及選擇能力的孩子，置於未來不可測的壓力中，這對孩子並不公平，法院基於對孩子最大利益的考量才駁回。

反省 養在同性戀家，法官認為對小孩不利，但難道養在窮人家，就會對小孩有利嗎？ 查閱過去的新聞，2006年，台北市政府委託的兒福聯盟宣佈開放單身或單身同志來收養小孩，呈現對同性戀越來越友善的趨勢。但一年後，桃園的地方法院法官卻做出截然不同的裁定。

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