[刑法讀書報告] 醫療業務過失致死或未必故意殺人罪之構成要件案例分析 法 碩 乙 87651040 研一學生 ： 高 添 富 指導教授 ： 段 重 民

目錄 第一章 案例報告 第二章 討論 第三章 是否故意？是否未必故 意殺人罪? 第四章 是否過失？是否業務過 失致死？ 目錄 第一章 案例報告 第二章 討論 第三章 是否故意？是否未必故 意殺人罪? 第四章 是否過失？是否業務過 失致死？

第五章 故意與過失的區別--是 否既非故意又非過失? 第六章 自違法性來說──得其 承諾的阻卻違法可能性 第七章 結論 參考書目 第五章 故意與過失的區別--是 否既非故意又非過失? 第六章 自違法性來說──得其 承諾的阻卻違法可能性 第七章 結論 參考書目

第一章 案例報告 1. 甲女為一第二胎孕婦,「完全性前置胎盤」及「殖入性胎盤」 2但產後胎盤一定無法剝離, 3 第一章 案例報告 1.甲女為一第二胎孕婦,「完全性前置胎盤」及「殖入性胎盤」 2但產後胎盤一定無法剝離, 3.乙醫師依專業判斷, 都可能回 天乏術 4.甲女苦苦要求乙醫師,主動表 示要自願寫下切結書。

5. 乙醫師在患者一再哀求下只好勉強答應,並作好充分準備,添購心臟電擊器 6 5.乙醫師在患者一再哀求下只好勉強答應,並作好充分準備,添購心臟電擊器 6. 乙醫師進行剖腹手術娩出胎兒後, 果然出血休克旋即心跳停止,電擊心臟三次仍回天乏術,宣告死亡。 7.甲女家屬不能諒解,改口指責醫師說診所設備不足,向檢察官報案, 病家並求償六百萬。

剖腹生產

腹式子宮全切除術

第二章 討論 一. 自構成要件來說,乙醫師是否涉嫌未必故意殺人罪. 或只是業務過失致死. 或兩者都不是？ （一）是否故意？是否未必故意殺人罪 第二章 討論 一.自構成要件來說,乙醫師是否涉嫌未必故意殺人罪?或只是業務過失致死?或兩者都不是？ （一）是否故意？是否未必故意殺人罪? （二）是否過失？是否業務過失致死? （三）故意與過失的區別--是否既非故意又非過失?

二，自違法性來說──得其承諾的阻卻違法可能性

第三章 是否故意？是否未必故意殺人罪? 故意的構成要件該當性 1.客觀構成要件 A.外在的不法要素（行為人，行為，行為客體，行為結果） B. 因果關係；要歸責的基礎是建立在因果關係上(條件說)。

客觀歸責性理論 是一種對於因果關係的限制學說，乃指在「條件說」所承認的任何條件對結果而言均有因果關係，但並非任條件均具有客觀歸責性。 客觀歸責性理論 是一種對於因果關係的限制學說，乃指在「條件說」所承認的任何條件對結果而言均有因果關係，但並非任條件均具有客觀歸責性。

故意的構成要件該當性 2. 主觀構成要件 A. 構成要件故意 ─故意須具備「知」與「欲」 的要素 B

「故意的型態」有三種 1. 意圖故意：著重點在於行為人具有強烈的意圖要使目的結果出現。 2 「故意的型態」有三種 1.意圖故意：著重點在於行為人具有強烈的意圖要使目的結果出現。 2. 直接故意：行為人確切地知道他的行為會造成構成要件的實現。 3.未必故意，同樣須具備知與欲的條件。

在本案 「知」是指乙醫師知道患者甲女剖腹手術後會血崩致死結果 「欲」是指乙醫師對患者甲女死亡的發生結果，想要採取什麼方法？是無論如何要致力於此結果之發生？或是有意使結果發生？或是任其結果發生？

故意三階型態圖 1. 意圖故意 欲＞知「意圖」 ：致力於某項結果之出現，非 達結果絕不罷休 故意三階型態圖 1.意圖故意 欲＞知「意圖」 ：致力於某項結果之出現，非 達結果絕不罷休 知－行為人對於結果的出現認 為必然或極有可能 欲－行為人論如何要致力於此 結果之出現

2. 直接故意 知＞欲「明知」刑§13 I :行為人對於構成犯罪之事實明 知並有意使其發生為故意

3. 未必故意. 刑§13 II 知＝欲 :行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生，而其發生並不違 背其本意者，以故意論

裁判字號：20年度非字第40號 要　　旨： 刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失。

第三章 是否過失？是否業務過失致死? 林山田教授:行為人之行為若無法証明出於故意，而不成立故意犯罪者，則應就過失行為成立之要件，逐一加以檢驗。

過失犯犯罪三階論之 構成要件該當三要件 1.結果原因 2.行為不法 3.結果不法 過失犯犯罪三階論之 構成要件該當三要件 1.結果原因 2.行為不法 3.結果不法

1.結果原因 —行為與結果必須有其因果關係存在,即行為人之行為是否造成具體結果所不可想像其不存在之條件。 以本案來說, 乙醫師剖腹生產的行為的確是造成甲女死亡的具體結果。

[客觀歸責理論] --結果原因僅係結果客觀可歸責之基礎 具有結果原因性的行為是否具有行為不法,該結果是否具有結果不法,乃取決於行為是否製造法律所「不容許之風險」,以及該「不容許之風險」是否已經實現?

一個並非由於注意違反行為所造成之死亡或傷害,係屬一個「不幸事件」,而無過失行為之不法可言。 在過失犯的情形,如果對所出現的結果,即使是行為人遵照義務而為其行為,亦不能免除同樣結果之出現,則此種過失行為的條件,無客觀歸責性。

2.行為不法—違背客觀必要注意義務(應注意而不注意) 行為人若己為應有之注意,而行為不具客觀注意違反性者,縱然該行為造成破壞法益之後果,;亦因不具行為不法,而不致成立過失犯罪。 , 」。

[被容許之危險理論] 從事對於他人之生命,身體,財產容易構成危險之事業者,明知其所實施之行為具有危險性,但仍然予以實施且不為法律所禁止;萬一發生法益之侵害,亦不應就其所實施之行為,使其負業務上之過失責任,乃視其所發生之法益侵害為被容許之危險。

「被容許之危險理論」 乃依據其行為對社會有益且不可或缺之觀點, 倘行為人遵守各種危險事業所定的規則及實施危險行為應有之注意,即可視為「被容許之危險」而無過失責任。

被容許之危險理論 並非僅止於否定行為人所負的責任而已,並進一步提出行為人之行為缺少構成要件之該當性及違法性之根據,亦即欲對於行為人實施之行為,根本否定其具有犯罪性。

風險是否容許,應依危險行為之社會有利性而作決定。倘行為所具有之風險較高者,行為人所負之注意義務,當然亦要隨之相對提高, (1) 風險是否容許,應依危險行為之社會有利性而作決定。倘行為所具有之風險較高者,行為人所負之注意義務,當然亦要隨之相對提高, (1).內在之注意:即以一個具有良知與理智而小心謹慎之人,處於行為人同一情狀下,所能具有之內在注意為標準。

(2). 外在之注意: a. 捨棄為危險行為,避免成立超 越承擔過失, b

3. 結果不法 —結果之發生在客觀上係可預見且可避免(應注意,而不注意) (1). 行為與結果間必須具常備關聯性: (2) 3.結果不法 —結果之發生在客觀上係可預見且可避免(應注意,而不注意) (1).行為與結果間必須具常備關聯性: (2).結果必須屬於規範保護目的範圍:。

結果不法 (3). 結果必須具有可避免性, 若以「幾近確定之可能性」而可確認行為人縱然保持必要之注意 結果不法 (3). 結果必須具有可避免性, 若以「幾近確定之可能性」而可確認行為人縱然保持必要之注意.結果仍然會發生者(客觀不可避免),則行為人之行為對於該結果而言,即無結果不法

「罪疑唯輕主義」 若有具體根據可認定符合注意誡命而無瑕疵的行為,同樣可能導致相同之構成要件該當結果者,則應依「罪疑唯輕主義」,對該行為人作出無罪判決。

在本案 「知」是指乙醫師知道患者甲女剖腹手術後會血崩致死的結果 「欲」指乙醫師對患者甲女死亡的發生結果，想要採取什麼方法？是無論如何要致力於此結果之發生？或是有意使結果發生？或是任其結果發生？

故意與過失的型態 [意圖故意] 知. 意識--. 對行為有顯在的認 識. 程度--. 結果出現為必然或 有可能. 欲--致力於某項結果的出現 故意與過失的型態 [意圖故意] 知 意識-- 對行為有顯在的認 識 程度-- 結果出現為必然或 有可能 欲--致力於某項結果的出現 重點所在--「欲」的程度強烈，行為人主觀上有旺盛的決意

[直接故意] 刑 §285 知意識--顯在的意識 程度--有必然結果的認識 欲-- 有意使結果發生 重點所在意--行為人的「知」 [直接故意] 刑 §285 知意識--顯在的意識 程度--有必然結果的認識 欲-- 有意使結果發生 重點所在意--行為人的「知」

[未必故意]. 知. 意識--. 顯在的意識. 程度--. 對結果的出現認為 有可能. 欲--任其結果發生 [未必故意] 知 意識-- 顯在的意識 程度-- 對結果的出現認為 有可能 欲--任其結果發生 重點所在--結果出現也無所謂，即「知」「欲」並重

[有認識過失]. 刑14II 知. 意識--. 顯在的意識. 程度-- 結果可能出現. 欲--. 欠缺「欲」(%)

[無認識過失] 知 意識-- 潛在的意識 程度-- 應注意能注意而不 注意 欲--欠缺「欲」 (%) 重點所在 [無認識過失] 知 意識-- 潛在的意識 程度-- 應注意能注意而不 注意 欲--欠缺「欲」 (%) 重點所在

裁判字號22年度上字第4229 要 旨： 刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。

若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者,仍應以過失論。

第五章 故意與過失的區別 —是否既非故意又非過失 第五章 故意與過失的區別 —是否既非故意又非過失? 過失犯罪與故意犯罪,故意犯罪乃行為人在「知」與「欲」之心態下實現構成要件；反之過失犯罪乃行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現構成要件。

兩種犯罪形態存有較難區分之邊界部份，此即出於「未必故意」而為之故意犯罪與因「有認識之過失」行為而成立之過失犯罪間之區別。

未必故意/有認識過失 相同點 -- 同樣對於構成犯罪之客觀事實均有預見──預見行為發生結果之高可能性 未必故意/有認識過失 相同點 -- 同樣對於構成犯罪之客觀事實均有預見──預見行為發生結果之高可能性

未必故意/有認識過失 [主觀心態上]. 未必故意. ---容任結果之發生，而無不致實現不法構成要件，或不致發生結果之確信者 未必故意/有認識過失 [主觀心態上] 未必故意 ---容任結果之發生，而無不致實現不法構成要件，或不致發生結果之確信者 有認識過失---確信其行為絕不致於實現不法構成要件或構成要件該當之結果者，無容任之態度

未必故意/有認識過失 [行為人之本意] 未必故意---行為即使果真實現不法構成要件，亦與行為人之本意不相違背. 有認識過失--- 未必故意/有認識過失 [行為人之本意] 未必故意---行為即使果真實現不法構成要件，亦與行為人之本意不相違背 有認識過失--- 對於不法構成要件之實現，顯與行為人之本意有違

未必故意/有認識過失 [行為人心想] 未必故意:「果真發生犯罪結果，那又怎麼樣！」或「即使發生犯罪結果，也無所謂」 有認識過失:「那不會有問題的」「那不會發生的！」「那種事不可能發生在我身上的！」

在本案乙醫師沒有想過「果真發生患者死亡，那又怎麼樣！」或「即使發生患者死亡，也無所謂」， 更沒有想過「那不會有問題的」「那不會發生的！」「那種事不可能發生在我身上的！」，反而是認為患者死亡的問題，一定會發生的。

乙醫師既沒有認為剖腹產很好賺，即使患者死亡亦在所不惜？所以不是屬「未必故意」之殺人。 乙醫師也非自信其手術技術極為高明，而確信親自操刀患者一定不會死亡，所以也不屬「有認識之過失」致死。

綜合以上討可知本案之構成要件是屬於「知」與「不欲」，既非行為人在「知」與「欲」之心態下,實現「故意犯罪」之構成要件， 亦非行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現「過失犯罪」之構成要件。

過失犯罪並非一種較輕形態之故意犯罪，而是與故意犯罪不同之犯罪形態。除具有故意與占過失之綜合本質之結果加重犯外，不可能同時存在既屬故意，又屬過失之犯罪,由此可知,本案乙醫師之行為,既非故意又非過失。而依刑法十二條第一項「行為非出於故意或過失，不罰」。

[. 裁判字號30年度上字第144號 要　　旨：_行為非出於故意或 失者不罰，刑法第十二條定有明文。竊油縱火，固必須有故意縱火之行為，始於竊盜罪外，復觸犯放火罪名，即竊油失火，亦必須有過失肇事之行為，始能令其併負失火罪責。

是以竊油之共犯，對於致肇火災，苟非另有過失，仍難令其與失火之竊油共犯，同負失火罪責。

第六章 自違法性來說──得其承諾的阻卻違法性 超法定阻卻違法事由 1．阻卻違法的承諾 2．推測的承諾 3．社會相當性，可容許的危險 第六章 自違法性來說──得其承諾的阻卻違法性 超法定阻卻違法事由 1．阻卻違法的承諾 2．推測的承諾 3．社會相當性，可容許的危險

社會相當性，可容許的危險 ──通說是認為社會相當性，間接承諾，發生阻卻構成要件效力。 社會相當性，可容許的危險 ──通說是認為社會相當性，間接承諾，發生阻卻構成要件效力。

「可容許的危險」理論，涉 及到的是與危險有關連的活動（運動，職業）而造成危險者，雖其行為造成對他人法益之損害，但此種侵害就其行為而言，仍屬「可容許的危險」範圍之內，此種侵害不具違法性。

但在學說上也有認為同樣的情形，有可能由承諾推測的承諾或阻卻違法之緊急避難來加以解決 。 但在學說上也有認為同樣的情形，有可能由承諾推測的承諾或阻卻違法之緊急避難來加以解決 。

【裁判字號】84_上易_877 　　按醫療法第四十六條第一項規定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，… ...

在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。 但如情況緊急不在此限。 」

疑惑??? 民法第二百二十二條:故意或重大過失之責任，不得預先免除 是否刑法就可以預先免除？ 疑惑??? 民法第二百二十二條:故意或重大過失之責任，不得預先免除 是否刑法就可以預先免除？

第七章 結論 一.故意犯罪乃行為人在「知」與「欲」之心態下實現構成要件, 反之過失犯罪乃行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現構成要件，本案行為人乙醫師為在「知」與「不欲」之心態下實現構成要件。

本案自構成要件來看,應不屬於「未必故意」或「有認識過失」兩者其中之一的犯罪形態。 故依現自行法規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」（§12 I）

二.自違法性來看 得其承諾亦可否阻卻違法。

三.檢討─臨床上的類推適用 如臀位難產， 懷孕懷疑合併闌尾炎， 子宮頻破裂而產婦拒剖腹生產時,產科醫師的抉擇。 三.檢討─臨床上的類推適用 如臀位難產， 懷孕懷疑合併闌尾炎， 子宮頻破裂而產婦拒剖腹生產時,產科醫師的抉擇。

參考書目 1. 陳志龍 人性尊嚴與刑法體系 入門 國立台灣大學法學院圖書 部 民87年1988 修定五版 2 參考書目 1.陳志龍 人性尊嚴與刑法體系 入門 國立台灣大學法學院圖書 部 民87年1988 修定五版 2.林山田刑法通論下冊台大法 學院圖書部增訂六版1998 年2 月 3.臺灣高等法院刑事裁判書彙 編 85 年 第 2 期

4.許玉秀 最高法院七十八年台 上字第三六九三號判決的再檢 討—前行為的保證人地位與客 觀歸責理論初探 p300 主觀與 客觀之間春風煦日論壇1997 年9 月 5.蔡墩銘 中國刑法精義 漢林出 版社86年9 月

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