中欧专利行政执法培训班 讲义 卢鹏 中国-欧盟知识产权保护项目 （二期） 2010年1月16日 厦门大学 行政诉讼法专论 中欧专利行政执法培训班 讲义 卢鹏 中国-欧盟知识产权保护项目 （二期） 2010年1月16日 厦门大学

一 行政法概论 （一）行政权与行政职权：代表？代理？信托？ 1．行政权： （1）是相对与立法权、司法权的国家权力； （2）是执行法律实现国家目的的国家权力； （3）具有强制性和服务性。 2．行政职权： （1）是国家行政权的转化形式； （2）是行政主体的特定权能； （3）具有强制性、义务性。

一 行政法概论 （二）行政权与行政法：控权论？平衡论？保权论？ 卢鹏：“行政法的目的当然是公共利益与私人利益的平衡，当然是效率与公平的平衡，这也是所有法律部门的目标。但是在行政权日益扩张和膨胀的历史条件下，行政法的主要任务是对行政主体的控制和对行政相对方的保护。当我们为一只猫套上绳索时，我们可以说这是为了保护或为了保护与控制之间的平衡，但是，当我们不得不给一只老虎套上枷锁时，我们只能说这是为了控制。”

一 行政法概论 （三）辔：对行政法的一个比喻 《后汉书-范滂传》：“滂登车揽辔，慨然有澄清天下之志 。” 《邶风-简兮》：“有力如虎，执辔如组。” 《郑风-大叔于田》：“执辔如组，两骖如舞。” 孔子解释说：“夫为组者，稯纰于此，成文于彼。言动于近，行于远也。执此法以御民，岂不化乎？”段玉裁也说：“按诗意，非谓如组之柔。谓如织组之经纬成文，御众缕而不乱，自始至终秩然，能御众者如之也。” 按：如果行政权可比之于“马”，行政法就如同“辔”，行政权在行政法的规制下之目标则是“组”，最终理想的效果应如“舞”。

一 行政法概论 （四）行政法的内容结构：主体法、行为法、救济法 （五）行政救济法：行政赔偿、行政复议、行政诉讼 （六）我国行政法的渊源

二 行政行为与行政程序法 （一）行政行为是有程序的行政行为 （二）行政行为的分类：树型结构 1公行为与私行为 2行政行为： 行政法律行为 行政事实行为 3行政事实行为 主观上无形成行政法律关系的意思；客观上虽无法律效果，但产生事实效果 （1）行政指导（能动性、非强制性、不可诉性） （2）行政调查 （3）行政调解（以自愿为前提，调解争议）。

二 行政行为与行政程序法 4行政法律行为 行政合同（行政法律关系之合意） 单方行政行为 a.抽象行政行为（对象普遍；效力及后；可重复适用；程序民主取向） b.具体行政行为（对象特定；效力当前；一次性适用；程序效率取向） a抽象行政行为 -行政法规（国务院之条例、规定、办法等） -部门规章（国务院各部委之规章） -地方政府规章（省级、省会市、特区、较大市人民政府之规章） -其他规范性文件

二 行政行为与行政程序法 b具体行政行为 (a) 受益性具体行政行为 行政许可（准予权利、授予资格）； 行政确认（认定法律关系）； 行政救助（提供物质帮助）； 行政奖励（精神物质表彰）等。 (b)   损益性具体行政行为 行政处罚（对行政违法者科以新义务）； 行政强制（迫使履行既存义务）； 行政征收（征缴财物）等。 (c)    复效性具体行政行为 行政裁决（居间裁决发生在行政管理活动中的民事纠纷）； 行政仲裁（专设公断机构，解决劳动等争议）。

三 行政程序法 1形式正义 一视同仁地依法办事，无论这个法是正义还是不正义。 形式正义不仅可使实质正义变为现实，而且在实质正义有瑕疵时，还可排除或减轻不正义。就如同一个猛兽，如果人们事先了解其性情和活动规律，就可免遭或减少伤害。程序正义就是一种形式正义。

三 行政程序法 2程序正义 罗尔斯将程序正义分为三种： （1） 完善的程序正义 有公平分配的独立标准；也有保证达到预期结果的程序。 （1）    完善的程序正义 有公平分配的独立标准；也有保证达到预期结果的程序。 如分饼程序中，切饼者最后领取自己一份饼的程序。 （2）    不完善的程序正义 有公平分配的独立标准；却没有保证达到预期结果的程序。 如法院审判中，真正起作用的如果是实体法，而非程序法。 （3）    纯粹的程序正义 没有公平分配的独立标准；却存在保证某种公平分配结果的程序。 如赌博程序，只要没有偏袒，各方接受，无论程序结果如何，都是正义。例：探筹立后。《后汉书-胡广传》：顺帝欲立后，贵人有宠者四人，莫知所定，欲探筹以神定选。

三 行政程序法 行政程序法的基本制度 表明身份的制度 告知制度 听证制度 回避制度 时效制度 审裁分离制度

四 行政程序法的基本原则 1比例原则 2公开原则 3信赖保护原则

四 行政程序法的基本原则 1比例原则 行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。 The exercise of discretionary power by administrative organs should conform with their legislated purposes and principles. The measures taken should be necessary and appropriate. When implementing administrative management, if administrative organs have the option of using different ways to achieve their administrative purposes, they should choose those measures that are most favorable to maximizing protection of the rights and interests of citizens, legal persons and other organizations.   案例讨论：麻蛋蛋案、汇丰公司案

四 行政程序法的基本原则 2公开原则 行政机关应当将行使行政职权的依据、过程和结果向公民、法人或者其他组织公开，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外。 Administrative organs should make public to citizens, legal persons and other organizations the basis, processes and outcomes of their exercise of administrative power, except those involving state secrets or legally protected commercial secrets or the privacy of individuals.

四 行政程序法的基本原则 3信赖保护原则 非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的，应当依照法定权限和程序进行，并对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。 Administrative organs may not revoke or revise administrative decisions that are in force because of reasons other than matters stipulated by the law, or without going through the legal procedures. If a decision has to be revoked or revised because of national interests, public interests or other matters stipulated by the law, it shall be done in accordance with the scope of authority and the procedures stipulated by the law, and compensation shall be made, in accordance with the law, for property losses suffered by citizens, legal persons or other organizations.

五 行政程序 1行政决策程序 （1）重大行政决策 重要紧急情况必须由政府立即决策的，可以由政府行政首长或者分管副职按职权临机决定，并及时在政府常务会议上通报或者向行政首长报告。 起草地方性法规草案和制定规章，适用《中华人民共和国立法法》、《规章制定程序条例》等有关法律、法规、规章的规定，涉及重大行政决策事项的，还应当适用重大行政决策程序。 行政决策必须坚持中国共产党的领导，实行依法决策、科学决策和民主决策。

五 行政程序 （2）制定规范性文件 规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项。 规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得与所依据的规定相抵触；没有法律、法规、规章依据，规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。 The concrete provisions made in normative documents concerning the implementation of laws, regulations and rules may not contradict the provisions on which the normative documents are based. Except as provided by laws, regulations or rules, a normative document may not make provisions that will limit or deprive the lawful rights of citizens, legal persons or other organizations or increase the obligations of citizens, legal persons or other organizations.

五 行政程序 2行政执法程序 行政执法，是指行政机关依据法律、法规和规章，作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为。

五 行政程序 启动程序：行政执法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。 调查程序：行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据： （a）严重违反法定程序收集的； （b）以非法偷拍、非法偷录、非法窃听等手段侵害他人合法权益取得的； （c）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的； （d）没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品； （e）被技术处理而无法辨认真伪的； （f）不能正确表达意志的证人提供的证言； （g）在中华人民共和国领域以外形成的未办理法定证明手续的； 行政机关对依职权作出的行政执法决定的合法性、适当性，负举证责任。 行政决定：事实、法律、价值相配置的模式

六 特别行政程序 1行政合同 行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。 订立行政合同应当遵循竞争原则和公开原则。 订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。 行政合同依照法律、法规规定须经其他行政机关批准或者会同办理的，经过其他行政机关批准或者会同办理后，行政合同才能生效。 行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍。

六 特别行政程序 2行政指导 -a行政指导，是指行政机关为实现特定的行政目的，在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，以指导、劝告、提醒、建议等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。 Administrative guidance as referred in these Provisions means administrative actions taken by an administrative organ to guide citizens, legal persons and other organizations to take or not to take certain actions by providing guidance, persuasion, reminders, suggestions or other non-coercive means within the administrative organ’s legal authority or in accordance with the law, regulations, rules or policies and so as to achieve specific administrative objectives.

六 特别行政程序 -b当事人有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导。行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合行政指导而对其采取不利措施。 A party has the right to decide by himself whether to accept, listen to or cooperate with administrative guidance. In the process of conducting administrative guidance, administrative organs may not openly or covertly adopt coercive measures to force the party to accept the administrative guidance, and may not take measures unfavorable to the party just because the party has refused to accept, listen to, or cooperate with the administrative guidance.

六 特别行政程序 -c行政指导的方式： （a）制定和发布指导、诱导性的政策； （b）提供技术指导和帮助； （c）发布信息； （d）示范、引导、提醒； （e）建议、劝告、说服；

六 特别行政程序 3行政裁决 -a行政裁决，是指行政机关根据法律、法规的授权，处理公民、法人或者其他组织相互之间发生的与其行政职权密切相关的民事纠纷的活动。 Administrative adjudication as referred to in these Provisions means those actions taken by administrative organs, as authorized by law and regulations, to deal with civil disputes that occur among citizens, legal persons and other organizations and that are closely related to their administrative responsibilities and duties.

六 特别行政程序 -b公民、法人或者其他组织申请行政裁决，可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，行政机关应当当场记录申请人的基本情况、行政裁决请求、申请行政裁决的主要事实、理由和时间。 When applying for administrative adjudication, citizens, legal persons and other organizations may do so in writing. They may also do so orally. When the application is made orally, the administrative organ should make a record of the basic information of the applicant, the request for administrative adjudication, the main facts and reasons and the time of the application for administrative adjudication.

六 特别行政程序 4行政调解 行政调解，是指行政机关为化解社会矛盾、维护社会稳定，依照法律、法规、规章和有关规定，居间协调处理公民、法人或者其他组织相互之间民事纠纷的活动。 Administrative mediation as referred to in these Provisions means actions taken by the administrative organs to coordinate and handle civil disputes among citizens, legal persons and other organizations in accordance with the provisions of the laws, regulations, rules and relevant provisions for resolving social tensions and safeguarding social stability. 行政机关应当遵循自愿、合法、公正的原则，及时进行行政调解。 Administrative organs shall promptly carry out administrative mediation in accordance with the principles of being voluntary, lawful and just. 行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申请进行行政调解，也可以主动进行行政调解。 Administrative organs may carry out mediation on the basis of applications made by citizens, legal persons or other organizations. They may also initiate administrative mediations on their own initiative.

六 特别行政程序 5行政应急 行政机关采取行政应急措施应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件。 突发事件发生后，行政机关为应对突发事件依法作出行政决策，制定发布决定、命令，采取行政征用、行政强制、行政指导等应急处置措施，根据应对突发事件的需要，可以灵活确定上述行政应急行为的步骤、方式、形式、顺序和时限，变通或者部分省略有关行政程序。 After the occurrence of emergency incidents, administrative organs shall make administrative decisions regarding the response to the emergency incidents in accordance with the law, formulate and release decisions and orders, and adopt emergency executive measures such as administrative requisition, administrative coercion and administrative guidance. The steps, modalities, formats, sequences and time limits of the above-mentioned administrative emergency actions may be determined flexibly in light of the demand of responding to the emergency, and the relevant administrative procedures may be changed or partially omitted.

七 行政听政程序 （1）听证主持人由行政机关负责人指定。行政机关直接参与行政决策方案制定的人员不得担任该行政决策听证主持人。行政机关调查人员不得担任该行政执法听证主持人。 Persons who preside over hearings shall be designated by the responsible persons in the administrative organs. No person in an administrative organ who has directly participated in formulating an administrative decision-making plan may preside over the hearings for that specific administrative decision-making. The investigation personnel of an administrative organ may not preside over the hearings for that specific administrative enforcement matter.

七 行政听政程序 （2）行政决策听证 -a听证会参加人应当通过自愿报名的方式产生，并具有广泛的代表性。报名参加听证会的公众人数较多，需要选择听证会代表的，行政机关应当随机选择公众代表参加听证会。 Participation in a hearing should be decided by means of voluntary registration, and have broad representation. When the number of people who have registered to participate in a hearing is relatively large and representatives of the public need to be selected to attend the hearing, the administrative organ should randomly select representatives of the general public to participate in the hearing. -b听证会应当制作笔录，如实记录发言人的观点和理由，也可以同时进行录音和录像。听证会笔录应当经听证会参加人确认无误后签字或者盖章。 Written records of a hearing shall be made to faithfully record the views and reasons of the speakers. Audio and video recordings may also be made at the same time. The written records of a hearing should be signed by the participants or stamped with their seals after being examined and confirmed by them for correctness. 行政机关应当充分考虑、采纳听证参加人的合理意见；不予采纳的，应当说明理由。意见采纳情况应当向社会公布。 Administrative organs should fully consider and adopt reasonable opinions of hearing participants. When opinions are not adopted, the reasons should be explained. The situation with respect to the adoption of opinions should be made public to society.

七 行政听政程序 （3）行政执法听证 举行涉及重大公共利益的行政执法听证会，应当有一定比例的公众代表参加，公众代表的产生适用行政决策听证会的有关规定。 行政机关调查人员、当事人、利害关系人在听证会结束后，应当当场阅读听证笔录，经确认无误后签字或者盖章。 Investigation personnel of the administrative organs, parties and interested parties should read the written records of the hearing on the spot after the hearing is concluded, and sign the record or put their seals on the written record after confirming that the record is correct. 行政机关应当根据听证笔录，作出行政执法决定。未经听证会质证的证据，不能作为作出行政执法决定的依据。 Administrative organs should make their administrative enforcement decisions on the basis of the written records of the hearings. Evidence that is not examined at a hearing cannot be used as the basis for making an administrative enforcement decision.

知识产权行政执法包括： 行政许可、 行政确认、 行政指导、 行政征收 行政裁决、 行政调解、 行政处罚、 行政强制措施等 八 知识产权行政执法 知识产权行政执法包括： 行政许可、 行政确认、 行政指导、 行政征收 行政裁决、 行政调解、 行政处罚、 行政强制措施等

八 行政征收 捐税征收 公益征收 目的：增加财政收入 目的：公共利益 强制性，无须补偿 强制性，须补偿 职权性行政行为 捐税征收 公益征收 目的：增加财政收入 目的：公共利益 强制性，无须补偿 强制性，须补偿 职权性行政行为 职权性或申请性行政行为 是指依法以强制方式取得相对人财产的行政行为。 例如：知识产权强制许可

八 依申请的公益征收 第四十八条 有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：     （一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的； （二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。    

八 依职权的公益征收   第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。     第五十条 为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。     第五十一条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。     在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。     第五十二条 强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。     

八 条件与程序 第五十三条 除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。     第五十四条 依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。     第五十五条 国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。     给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。     第五十六条 取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。     第五十七条 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。     第五十八条 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

九 行政诉讼 行政诉讼的概念 行政诉讼法比较研究 中国传统“行政诉讼”观念 我国行政诉讼法的特点

九-1 “诉讼”的四维坐标 权威 被告 时间 注：“公共的承认（unanimous assent）”<在社会科学领域具有最高的权威。这就是社会科学停滞不前的原因。>“精神科学的落后性只能通过适当地扩大和一般化地应用自然科学的方法而加以改变。” ——Mill J. S., A System of Logic. 1872, Vol, II. P.418 原告

九-1 程序与制约 卢鹏：“在程序的事实、法律、价值三环节中：不同环节应由相应的利益主体完成；同一环节应由相应的不同利益主体参加。”

九-1 行政诉讼的功能 卢鹏：“行政诉讼不仅是当事人寻求公正的一种最后救济手段，也是国家实现公正的一种决断性机制，更重要的是司法对行政的监督方式，是人民对行政的控制模式。”

九-2 行政诉讼比较 谁提起诉讼 对谁提起诉讼 对什么行为提起诉讼 谁来审理这种诉讼 对那些行为进行审理 是合法性审查还是适当性审查

九-2 对什么行为提起诉讼 行政行为有两种，一是具体行政行为，一是抽象行政行为。具体行政行为是指行政机关依法作出的，对特定人特定事直接产生权利义务影响的行为，如行政处罚决定、行政强制措施、颁发许可证执照等；抽象行政行为是指行政机关依法制定具有普遍约束力的行为规则的行为，即制定行政规范的行为。在有些国家的行政诉讼制度中，只允许对行政机关的违法的具体行政行为提起诉讼，对违法的抽象行政行为无权提起诉讼，如中国等国家；在另一些国家，行政权力相对人对两种违法的行政行为都有权提起行政诉讼，如法国、英国和美国等国家。

九-2 谁来受理这种诉讼 在向谁起诉的方面，有些国家规定，应向普通法院起诉，即普通法院有权管辖行政诉讼案件，如英国、美国和日本等国家；有些国家规定应向专门的行政法院(administrative court)起诉，如法国、德国等国家，不同的是法国的行政法院属于行政系统，德国的行政法院属于司法系统。

九-2 是合法性审查还是适当性审查 有些国家的司法机构只对行政机关行为的合法性进行审查；但英美等国家的司法机构，不仅有权审查行政行为的合法性，还有权审查行政行为的适当性，即对行政自由裁量权的适当性进行审查，比如在英国，为提高教学质量可以辞退教员，但如果行政机关辞退教员的实际目的是节省经费，法院有权宣告其无效。

九-2 集中与分散 在大陆法系国家，诉讼程序“完全是由当事人和法官之间的一系列单独会晤和书面交往构成的”（梅里曼《大陆法系》，第134页），出示证据、提出请求、作出判决就在这一过程中完成，各方到庭、一次判决的情况并不突出，而且庭审前，许多事实和法律问题已经得到解决。 在英美法系，事实和法律问题往往在开庭时集中一次加以解决。

九-2 分散与集中在诉讼程序上的影响 首先，大陆法系的诉讼程序由于是分散的逐步完成的，因此，当事人争端的焦点在诉讼初期往往并不明朗；而英美法系，案件的焦点必须在一开始就明确，否则高度集中的审判无法进行。在有陪审团参加的情况下更是如此，因准备不充分而重新组织陪审团是困难的。 其次，具有集中性的英美法系国家的诉讼程序，一般要求在审判前，将不利于对方当事人的证据、证人提前通知对方当事人，不能在庭审时进行突然袭击；而在大陆法系，由于诉讼的分散性，使得这种告知义务没有必要，法庭上的突然袭击也没有意义。 再次，庭审前，要求双方当事人和法官就非实质性问题先行达成协议的程序，对不具集中性的大陆法系诉讼也没有必要。 第四，英美法系的诉讼程序的集中性，要求接受证据和作出判决的法官只能是同一个或几个法官；而大陆法系的诉讼程序的分散性还表现在取证的法官和判决的法官往往并不相同。 第五，英美法系的审判活动具有口头化特点，证人的发誓、法官和陪审团的询问、当事人的请求、律师的辩论以及法官的裁决大都是口头进行的。而大陆法系的诉讼活动大都是通过书面进行的。 值得注意的是，随着两大法系的融合，大陆法系诉讼程序的集中性得到加强。

九-2 从规范出发与从事实出发 “大陆法系各国在诉讼之前存在着成文的实体法体系。当这种法律所认可的权利或法律关系受到侵害时，人们为请求恢复权利或法律关系而向法院提起诉讼。法院的作用是判断原告主张的权利或法律关系是否存在，因此它是从规范出发来把握诉讼。与此相对，英美法系各国在诉讼之前不存在成文法，深受人类社会应然的自然法支配。当自然法、社会正义受到侵犯时，人们为请求恢复法的和平而向法院提起诉讼。法院的作用是从案件中发现应有的法和正义，因此它是从事实出发考察诉讼。” ——中村英郎《法院作用论的比较研究》转自《诉讼法学研究》第一卷，中国检察出版社，2002年页581 注：例如，美国家庭法院与德国家庭法院不同：前者如果认为经济贫困是导致家庭崩溃的原因，便会主动与社会福利机构联系，以恢复当事人的经济状况，避免家庭的毁灭；后者如果发现婚姻有可存续的情形，便会中止离婚程序，建议当事人去婚姻介绍所处理本案。

九-2 证据制度问题 神示证据制度： 以宣誓、神明裁判、决斗等方式来裁判是非曲直，此乃神示的真实。 法定证据制度： 以法律预设的证据证明力为前提，通过机械的证明力计算来确定事实，此乃形式的真实。 自由心证证据制度： 以法官对证据的审查判断所形成的内心信念为基础，当这种信念达到排除任何合理怀疑的程度时，形成对事实的确信；或当公平的心靠近一方时，形成占优势的盖然性，此二者乃主观的真实。

九-2 法律真实与客观真实 团藤重光：“真正绝对之真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟是相对的。诉讼领域中的真实当然也不例外。”——团藤重光《刑事诉讼主体性理论》 载《法学家》1988年 第4期 田口守一：“诉讼上的真实完全是法律学上的概念，而不是自然科学所研究的那种‘绝对的真实’。对于过去的实践，只有依据证据法，认定为有‘诉讼上’的事实才是真实…所以，是‘尽可能接近真相的事实’。”——田口守一《刑事诉讼法》 法律出版社 2000年 页9

九-2 没有证据就等于不存在 故事：法官不断地打断当事人的陈述，要求他提出相应的证据，当事人激动地喊道：“法官大人，我正在告诉你真相。”但法官却说：“事实真相或许确如你所言，但我认为，没有证据就等于不存在。” Murphy对此评论道：“…在任何形式的诉讼中，无论事实真相（the actual truth）或案件要点（merits of the case）是什么，除非它们能够被以法庭准备接受并据此行事的方式得以证明，否则，将没有任何意义。” ——Peter Murphy, A Practical Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1980 p1

九-3《诗经-召南-行露》之“狱”与“讼” 孔颖达《正义》：“狱者，核实道理之名。…此章言狱，下章言讼。《司寇职》云：‘两造禁民讼，两剂禁民狱。’对文则狱讼异也。故彼注云：‘讼，谓以财货相告者，狱，相告以罪名。’是其对例也。散则通也。此诗亦无财罪之异，重章变其文耳。” 问：“两造禁民讼，两剂禁民狱。” 何谓“造”“剂”？ 按：“讼，谓以财货相告者，狱，相告以罪名。”“讼”，似以事实出发；“狱”似以规范出发。

九-3 无讼与禁讼 《易-讼》“讼，…终凶。” 《后汉书-吴祐传》：“民有争讼者，必先闭合自责，然后断讼，以道譬训喻之，亲到闾里重相和解。自是争讼省息，吏人怀而不欺。” 王守仁《禁省词讼告谕》：“一应小事，各宜念忍，不得辄行词讼。 …若剖断不公，或有亏枉，方诉申诉，敢有故违，仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问发，决不轻贷。”（《王文成公全书》卷31） 安徽黔县南屏叶氏《祖训家风》：“族内偶有争端，必先凭劝谕处理，毋得遽行词讼。…有忝家风。”（转引自张中秋《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1999页337） 问：吴祜(hu)？吴祐？

九-3 “幕府讼学” 某问老于幕府者：“顷与邻冢争地界，讼于社公。请揣其胜负。” 老于幕府者笑曰： “先生真书痴耶！夫胜负乌有常也？此事可使后讼者胜，诘先讼者曰：彼不讼而尔讼，是尔兴戎侵彼也。可使先讼者胜，诘后讼者曰：彼讼而尔不讼，是尔先侵彼，知理曲也。可使后至者胜，诘先至者曰：尔乘其未来，早占之也。可使先至者胜，诘后至者曰：久定之界，尔忽翻旧局，是尔无故生衅也。可使富者胜，诘贫者曰：尔贫无赖，欲使畏讼赂尔也。可使贫者胜，诘富者曰：尔为富不仁，兼并不已，欲以财势压孤茕也。可使强者胜，诘弱者曰：人情抑强而扶弱，尔欲以肤受之诉耸听也。可使弱者胜，诘强者曰：天下有强凌弱，无弱凌强，彼非真枉，不敢冒险撄尔锋也。可以使两胜，曰：无券无证，纠结安穷？中分以息讼，亦可以已也。可以使两败，曰：人有阡陌，鬼宁有疆畔？一棺之外，皆人所有，非尔辈所有，让为闲田可也。以是种种胜负，乌有常乎？”

九-3 讼吏者，败 有欲联名讼县吏者，其亡父托梦言曰：“凡讼无益：使理曲，何可讼？使理直，公论具在，人人为扼腕，是即胜矣，何必讼？且讼役讼吏，为患犹大：讼不胜，患在目前；幸而胜，官有来去，此辈子孙必相报复，患在后日。吾是以阻尔行矣。” 既而联名者皆败，始信。

九-3 张氏妇与吏讼 张氏姑妇收麦，麦为旋风吹散，妇以镰掷风，有血滴渍地。妇魂为缚至神祠。 神怒叱曰：“悍妇乃敢伤我吏！速受杖。” 妇抗声曰：“贫家种麦数亩，资以活命。烈日中妇姑辛苦，刈甫毕，乃为怪风吹散。谓是邪崇，故以镰掷之。不虞伤大王使者。且使者来往，自有官路；何以横经民田，败人麦？以此受杖，实所不甘。” 神俯首曰：“其词直，可遣去。” 妇苏，复风，卷麦为一处。

九-4 我国行政诉讼的基本特点 ——与民事诉讼比较

九-4 我国行诉讼法与民诉法之差异 书面诉状 原告对不予受理之裁定有权上诉 不对等关系 基层法院可管辖涉外行政案件 现场笔录列为独立证据种类 举证责任倒置原则 诉讼中被告不得收集证据 书面诉状或口头起诉 原告对不予受理之通知无权上诉 平等关系 中级法院才可管辖涉外民事案件 现场笔录未列为独立证据种类 谁主张谁举证 诉讼中被告可以收集证据

九-4 我国行诉讼法与民诉法之差异 只采合议制形式 有普通程序而无简易程序 派出法庭不能审理 被告不得反诉 诉讼时效一般为3个月。法律另有特别规定的依规定。如《食品卫生法》《商标法》《计量法》规定的15日。 可采独任制形式 有普通程序也有简易程序 派出法庭可以审理 被告可以反诉 诉讼时效一般为2年。法律另有特别规定的依规定。如身体受到伤害要求赔偿的为1年等。

九-4 我国行诉讼法与民诉法之差异 被告无故不到庭可缺席判决但不可拘传 不适用调解，赔偿部分可以 被告无故不到庭可缺席判决也可拘传 着重调解

十 专利法-行政调解与民事诉讼 《中华人民共和国专利法》（2008-12）规定： 第六十条　未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 按：和解、民事诉讼、行政裁决与行政诉讼、强制执行、行政调解与民事诉讼。

十 专利法-行政裁决与行政诉讼 《中华人民共和国专利法》（2008-12）规定： 第五十七条　取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。 第五十八条　专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

十 专利法-行政调查与行政强制措施 《中华人民共和国专利法》（2008-12）规定： 第六十四条　管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。 按：行政调查、行政强制措施。

十 专利法-行政处罚与刑事诉讼 《中华人民共和国专利法》（2008-12）规定： 第六十三条　假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 按：行政处罚、刑罚。

十 商标法的相关规定 《中华人民共和国商标法》规定： 第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： 第五十二条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： 　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； 　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的； 　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； 　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； 　　（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第五十三条　有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 按：和解、民事诉讼、行政裁决与行政诉讼、行政处罚、强制执行、行政调解与民事诉讼。

十 著作权法的相关规定 《中华人民共和国著作权法》规定： 第五十四条著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。 当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。 按：仲裁、民事诉讼。 第五十五条 当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉，期满不起诉又不履行的，著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。 按：行政处罚与行政诉讼、强制执行。

十 其它法律的相关规定 《中华人民共和国植物新品种保护条例》规定： 第三十九条 未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提起诉讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。 按：行政裁决、民事诉讼、行政调解、行政处罚。

十 其它法律的相关规定 国务院《集成电路布图设计保护条例》规定： 第三十一条　未经布图设计权利人许可，使用其布图设计，即侵犯其布图设计专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，布图设计权利人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求国务院知识产权行政部门处理。国务院知识产权行政部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权产品或者物品。当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，国务院知识产权行政部门可以请求人民法院强制执行。应当事人的请求，国务院知识产权行政部门可以就侵犯布图设计专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 按：和解、民事诉讼、行政裁决、行政处罚、行政诉讼、强制执行、行政调解与民事诉讼。

十 其它法律的相关规定 《世界博览会标志保护条例》规定： 第九条　未经世界博览会标志权利人许可，为商业目的擅自使用世界博览会标志即侵犯世界博览会标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，世界博览会标志权利人或者利害关系人可以依法向人民法院提起诉讼，也可以请求工商行政管理部门处理。 应当事人的请求，工商行政管理部门可以就侵犯世界博览会标志专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。 按：和解、民事诉讼、行政裁决、行政调解

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案例讨论： 行政诉讼法专论 案例讨论与分析 主持人：卢鹏