南开大学研究生精品课程： 行政诉讼专题研究电子课件 主讲教师：赵正群 （法学院教授） 2008年5月 （本课件全部版权保留）

第八讲 :行政判例对我国行政法治的支撑

一、本专题重点研讨的问题 1.中国行政判例的生成 2.行政判例对行政法原则的发展 3.行政判例对行政法制度的发展 4.行政判例对行政行为规则的发展 5.行政判例面临的挑战与完善的途径

二、基本观点与摘要 （一）中国行政判例的生成 尽管在“中华法系”的历史传统中，曾多次出现“律例并重”的时期，但自从接受西方法律制度以来，中国显然更主要吸收和继受了大陆法系的制定法制度。判例的地位和作用在总体上从未受到如制定法那样的重视。 将学界通称的 “判例” 坚持称为“案例”的主要渊源之一，为《法院公报》。《法院公报》自1985年5月创刊之日起，就设有“案例”或“典型案例”专栏。

除《法院公报》发布的“案例”之外，最高人民法院于2000年6月发布了《裁判文书公布管理办法》，依据该办法开始以“最高人民法院公布裁判文书方式” （以下简称“法公布文书”），在《人民日报》《法制日报》和《人民法院报》等正式书面媒体和人民法院网上依统一规范编号有选择地公布最高人民法院自身的裁判文书，并在2003年将这种已经引起理论和实务界重视的“法公布文书”，进一步发展成为《法院公报》上的“裁判文书选登”栏目。 由此，可以把我国现阶段的判例归纳为两种比较规范的形式。一种是以“最高人民法院公报案例”形式发表的判例，可以简称为“公报案例”；另一种是以“最高人民法院公布的裁判文书”形式公布的判例，可以简称为“裁判文书判例”。

两种行政判例的不同处在于，“公报案例”全部刊登在最高人民法院公报上，是经最高人民法院公报编辑部在各地方高级人民法院上报的已经审结的典型案件报告中挑选出来，并重新编辑过的裁判资料。这些判例资料能够反映出该案在不同审级的审理过程和裁判结果，但并不是一件完整的“行政裁判文书”。 而“裁判文书判例”系最高人民法院于2000年6月发布了《裁判文书公布管理办法》以来，依据该办法以“最高人民法院公布的裁判文书”形式，发表在《人民日报》《法制日报》和《人民法院报》等正式书面媒体和人民法院网上的，具有统一规范编号的最高人民法院直接审结案件的裁判文书原文。

两种行政判例更重要的共同点在于，它们在原则上均经由最高人民法院审判委员会讨论通过，或经由最高人民法院办公厅审核，必要时则报最高人民法院主管领导审核，并被作为最高人民法院指导全国各级人民法院审判工作的正式文件公开刊登在代表最高人民法院立场和观点的权威性司法刊物上，对全国各级人民法院在审理今后的同类案件具有重要的“影响力”。

（二）行政判例对行政法原则的发展 行政判例对中国行政法治的影响，首先表现在以权威裁判的形式丰富了中国行政法治思想和一些重要的行政法治原则。 众所周知，中国的依法行政与依法治国的基本国策是思想理论准备不足和市场经济基础条件不充分的情况下展开的,常常出现理论贮备不足的窘境。 但通过《法院公报》发布的一系列蕴涵有重要行政法原则的典型裁判，我国的行政法原则内涵已经有了很大的丰富。

如在“张晓华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产案”和“黄梅县振华建材物质总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产上诉案”中，通过对公安机关“名为刑事侦查，实为越权干预经济纠纷”行为的裁判；[8]在“点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”中，通过对“名为行政指导性，实为干预市场公平竞争” 行为的裁判；[9]在“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”中，通过对盐城市人民政府《会议纪要》的裁判，[10]确立了行政行为不仅要形式合法而且要实质合法的原则，明显地提升了依法行政原则的内在品质。

又如，在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中指出，对在校大学生因考试作弊，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。

在“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”中指出，“尽管《国务院城市房屋拆迁管理条例》对行政拆迁程序没有明确的规定，但行政机关在裁决时（应）充分保障当事人的合法权利，允许双方当事人对争议问题进行申辩和陈述。但宿迁市建设局在裁决纠纷时，未允许宋莉莉对争议问题予以陈述和申辩，有失公正。该行政裁决程序上违反法律规定，应重新予以裁决”[12]上述两个判例显然已经把我国行政诉讼法和诸多法律法规中明确规定的行政行为应遵守“法定程序原则”，发展成为应符合“正当程序原则”。

如果说上述行政判例对行政法原则的支撑和发展，主要还限于对既有法定原则的适用和“漏洞补充”层次的话，那么，在“湖北省武汉市国土资源管理 局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案”[13]和“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”[14]中则在行政审判实践中发展出一项新的“公共利益原则”。这是一项在中国大陆尚未在学理上展开较充分论证并在成文法上加以明确规定的行政法原则。由此提示我们，研究判例对行政法原则的影响，至少，可以从判例对既有法律原则的适用和确立新的法律原则这两个方面展开。

（三）行政判例对行政法制度的发展 行政判例发展了中国的行政法关系主体资格制度。 首先，在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，明确了国立大学依据有关教育法律法规授权对在校学生实施学籍管理和处罚行为时，具有行政主体资格，其行为应接受司法审查。 在“溆浦县中医院诉县邮电局不履行法定职责案”[16]中则把在制定法中长期坚持的“由法律、法规授权”这一确认行政主体资格的形式要件，发展为“国有电信企业沿袭过去的作法行使行政管理职权时，应视为《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款所指的‘由法律、法规授权的组织’”这一实体要件。

在“中海雅园管委会诉海淀区房管局不履行法定职责案”中，针对作为被告的行政机关主张小区物业管理委员会不具有原告资格的抗辩，确认了居住小区物业管理委员会是由居住小区内全体业主通过业主大会选举产生，代表本物业区域内全体业主的合法权益，负责对区域内物业实施管理的组织。虽然不具有法人资格，但仍属于《行政诉讼法》第二条规定的有权提起行政诉讼的“组织”。[17]这就从不同方面完善了包括行政诉讼法律关系在内的我国的行政法律关系主体资格制度。 行政判例对我国行政赔偿制度的有效实施和保持正确发展方向所作出的努力，同样引人注目。

针对赔偿义务机关经常利用《国家赔偿法》和有关司法解释中规定的申请国家赔偿“应当先向赔偿义务机关提出”或须由赔偿义务机关确认加害行为“已被确认为违法”之后，赔偿请求人才可以“单独提起行政赔偿诉讼”而给申请人造成的“程序障碍”，在“上海汇兴实业公司诉上海浦江海关行政赔偿案”[19]中依法认定，汇兴公司提出的赔偿请求，是浦江海关的原征税行为直接导致的。由于浦江海关已对汇兴公司作出了补征税决定，该决定本身即表明原征税行为在税则归类和税额计算方面存在错误，且案件一审时双方当事人对汇兴公司原征税行为的违法性亦无争议，故应认定本案赔偿请求所依附的原征税行为违法性已得到确认，汇兴公司有权根据国家赔偿法的规定，单独提起行政赔偿诉讼。表现出“适当缓和”提起赔偿诉讼的“程序要件”的倾向。

总之，上述相对集中连续发表的多个有关国家赔偿的行政判例，不仅对审理国家赔偿案件起到了明显的“规范”作用，表现了人民法院为保证国家赔偿法的有效实施和保持正确发展方向所作出的努力，而且有力推动了已经被国家立法机关列入了议程的国家赔偿法的修改和完善工作。 至于行政判例在促进对行政诉权的保护，发展和完善我国诉权保护制度方面的贡献；在适当拓展行政诉讼范围；促进行政复议制度的发展等诸多方面所作出的贡献，已在学术和实务界形成了共识，并有包括本人所著在内的诸多研究成果发表，限于时间和篇幅，不再赘述。

判例对行政行为标准和相关规则的另一值得关注的发展，是对有关行政行为证据规则的严密和完善。 （四）行政判例对行政行为规则的发展 行政法治的目标不外实现依法行政和规范行政，根据情境，包括一般的社会情况和个案情况的变化，不断调整充实发展相关的具体的行政行为标准和规则应成为建设法治政府和法治国家的基本内容。正是在这方面，判例显示出了优于一般性制定法的特征。 判例对行政行为标准和相关规则的另一值得关注的发展，是对有关行政行为证据规则的严密和完善。

另外，针对制定法常常导致对行政行为合法性标准的要求过于机械僵硬的缺陷，在“重庆市丰都县罗边槽村一社与重庆市人民政府林权争议复议行政纠纷上诉案”[33]和“宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案”[34]中，还确立了以法律法规条文难以表述的“不宜以行政行为的瑕疵否定行政行为效力”的规则。 

（五）行政判例面临的挑战与完善的途径 首先是与中国各级法院自1997年以来每年审结8-10万件行政案件相比，最高人民法院在同一期间在《法院公报》上以“裁判文书选登”和 “公报案例”形式仅发布了32个行政判例，加上自2000年6月份以“最高人民法院公布的裁判文书”形式，另外公布的其他10个判例，总共不过42个。无论如何不能不说过少，明显地不足以对日益展开的行政审判和行政法治提供基本的判例支撑。尽管，《法院公报》自1999年起改为双月刊，自2004年起又改为月刊，并增加了“裁判文书选登”这一新栏目，都有利于发布更多的判例，但限于《法院公报》本身的性质和篇幅，恐怕实难对公布更多的判例提供足够的容量。为此，有必要认真考虑学界早在几年之前，即已经提出的建议各级人民法院，首先是最高人民法院率先出版《判例公报》的问题。

同样作为行政判例的“公报案例”和最高人民法院“裁判文书判例”存在的另一突出问题是名称和形式不统一。从判例在名称和形式上必然要统一规范的观点考虑，恐怕应通过出版各级各类规范的《判例公报》的途径来解决。就现状而言，本文主张在增加了“裁判摘要”的基础上，坚持法公布裁判文书曾运用过的统一编号制度，以利于对判例和所附“裁判摘要”的统一编撰，查找与引用。 自2004年起《法院公报》同时为“裁判文书选登”和“公报案例” 增加了“裁判摘要”，标志我国判例制度的一个重要进步。同时引发出的问题是，“裁判摘要”固然有总结概括判例内蕴的法律规则，有利于对判例的读解，编撰以至引用，但同时是否也约束，限制了对判例内蕴法律规则与意义的多层次多角度的阐释，概括和运用。这是一个很富有挑战性的问题。

由新增的“裁判摘要”的约束力问题，引发出正在发展中的中国判例的权威性是否应得到必要尊重的问题。本文认为，尽管目前对中国应否采纳判例制度与应建立何样式的判例制度尚有不同意见，但恐怕已经没有人会认为，在中国现行法律体制下，人们可以对《法院公报》发布的“裁判文书选登”和“公报案例”掉以轻心或置之不顾？但确有类似问题出现。如尽管在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，已经明确了国立大学依据有关教育法律法规授权对在校学生实施学籍管理和处罚行为时，具有行政主体资格，其行为应接受司法审查的判决已经产生了很高的司法威信和广泛社会影响。但在实践中，仍有对学生诉学校案的多种不同处理，包括对同类争议的不受理，直接挑战了判例的司法权威性。

更耐人寻味的是，最高人民法院本身已经屡屡出现挑战行政判例的现象。 由此，提出了应对目前《法院公报》上的“裁判文书选登”和“公报案例”的司法效力和效力变更制定相应规则问题。基于应积极发展并加速完善我国的判例制度立场，本文主张，最高人民法院应以规范的司法解释形式，明确宣布《法院公报》上的“裁判文书选登”和“公报案例”，即是我国大陆现阶段的判例，是一种新的司法解释形式，具有司法解释的效力。从而，开创我国判例制度发展的新阶段。

三 主要参考文献: 1.《中国的行政判例与行政法治的发展》；“法律全球化与共同法发现”中德日法学国际学术研讨会大会报告论文（中国北京2004，9-11/10）；中德法学学术论文集（第2辑）中国政法大学出版社2006年7月 2.《我国的行政判例与行政诉讼法的修改——兼评马怀德主编《〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》（两人合著，第一作者），刊于《诉讼法理论与实践 2005年卷》中国方正出版社2005年版 3．《涉农行政判例与农村行政法治例解》（合著，第一作者）北京大学宪法与行政法研究中心2005年度主题研讨会“农村宪政与行政法治”会议论文（北京2005年11月）。