法理学 15866010612

专题一 法的特征与本质 一、法的概念的争论 （一）法实证主义者 （二）非实证主义者 1、以社会实效为首要定义要素（法社会学、法现实主义） 专题一 法的特征与本质 一、法的概念的争论 （一）法实证主义者 1、以社会实效为首要定义要素（法社会学、法现实主义） 2、以权威性制定为首要定义要素（分析主义法学） （二）非实证主义者 1.以内容正确性为唯一定义要素(传统的自然法理论) 2.以内容正确性与权威性制定、社会实效性要素同时为定义要素(超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条路的法学理论，如阿克列西)

A、法的概念的争议主要集中在对法律与道德关系的不同回答上 （三）法实证主义者和非实证主义者争论的中心问题 法与道德在本质上是否存在联系，前者认为定义法的概念时，不需要包含道德要素，法与道德要素是分离的；后者认为，定义法的概念时，道德要素被包括在内，法与道德是相互联结的。 关于法的概念下列说法正确的是 A、法的概念的争议主要集中在对法律与道德关系的不同回答上 B、实证主义在定义发的时候主要考虑两个要素：社会实效和权威性的制定，分析实证主义法学强调社会实效优先 C、现实主义法学认为恶法非法 D、自然法学在定义法的概念的时候既强调内容的正确性，也强调社会实效和权威性制定

二、法的特征 （一）法是调整人的行为的一种社会规范 把法与自然法则和技术规范相区分。法是调整人与人的关系，自然法则调整物与物的关系，技术规范调整人与物的关系。但如果技术规范写入法，比如环境法里面的环境标准，就不再是调整人如何对待环境（人与物的关系），而变成了调整人对待环境的行为将给他人造成的影响（人与人的关系）

（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1、法是由公共权力机构形成的，其他人为形式的规范要么出自某一社会组织，如党章；要么出于某一宗教团体，如宗教戒律；要么处于某一生产、生活单位，如公司章程

2、法的形成方式有两种（1）一种是制定，针对成文法，即享有国家立法权的机关按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律；（2）一种是认可，针对不成文的法，国家对社会中已有的社会规范（习惯、道德、宗教教义、政策）赋予法的效力。认为又包括 ①明示的认可，国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律。如《宪法》地25条，国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。②默示的认可，立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握。如《明法通则》第6条，民事活动不许遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

1、普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 2、普遍的平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律不面前人人平等。 例 下列说法正确的是 A、社会规范都是人为形成的 B、法都是人为形成的 C、法是社会规范，道德是自然法则 D、习惯法是通过认可的方式形成的 （三）法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性具有三层涵义： 1、普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 2、普遍的平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律不面前人人平等。 3、普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性和地域性，但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。

例 下列有关法的普遍性含义，说法不正确的是 A、西安市的地方性法规只在西安市范围内适用，说明法不具有普遍性 B、《教师法》只对教师适用，说明法不具有普遍性 C、一切具体的法的效力都是相同的 D、《文物保护法》只调整文物保护事项，说明法法不具有普遍性

（四）法是以权利、义务为内容的社会规范 法既强调权利也强调义务 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施的社会规范 法律强制的是一种国家强制，是以国家暴力为后盾的，是一种合法的暴力。其他规范，比如道德是以社会舆论为强制，党章是以党的纪律为强制，都不是以国家强制力为后盾。 例 法与其他社会规范的最主要的区别是 A、是否人为形成 B、是否由国家强制力保证实施 C、是否以权力、义务为内容 D、是否具有普遍性

法的可诉性是指法律具有被任何人在法定机构内通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性 （六）法具有可诉性 法的可诉性是指法律具有被任何人在法定机构内通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性 例 某国《公司法》第54条规定，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事可以要求董事、经理纠正。某公司的监事发现公司董事和外人串通损害公司利益，要求该董事纠正但遭到拒绝，该监事向法院起诉却不被受理，法院的理由是该起诉没有法律依据。对于该案件，下列哪些说法是正确的？ A、从法的可诉性角度讲，某国《公司法》第54条规定存在缺陷

B、某国《公司法》第54条规定的缺陷可能使公司中的监事无法有效履行其职责 C、该事件说明，法的可诉性是一个应然性要求，实践中存在着法无可诉性的情形 D、要提高司法实践中法的有效性，就要注意在立法中确立法的可诉性

三、法的本质 （一）正式性 也称为官方性、国家性，是指法是国家制定或者认可的并由国家强制力保证实施的官方确定的正式的行为规范，具体体现在形成方式、实施方式和表达形式三方面： 1、法总是权力机关按照一定的权限和程序制定或者认可的。 2、法总是依靠正式的权力机制保证实现的。 3、法总是借助于正式的表现形式予以公布。 （二）阶级性 法的阶级性是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志是统治阶级的意志。把握法的阶级性，必须注意以下四点：

1、法所体现的统治阶级的意志，不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志。 2、在一定情况下，法不仅反映统治阶级的意志，而且同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。 3、法体现统治阶级的意志，但并不是说统治阶级的意志均体现为法。法仅是体现统治阶级的意志的一种方式而已，统治阶级的意志还可以通过其他的方式体现，比如本阶级政党的纲领。 4、法主要体现统治阶级的意志，同时也反映一部分社会大众的意志。但后者并非主要成分。

（三）物质制约性 物质制约性是法的最根本的本质。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终是由一定的物质生活条件决定的。把握法的物质制约性，要注意以下三点： 1、法的内容并非只受物质生活条件的制约，影响法的内容的因素有很多，比如政治、文化、宗教等，但物质生活条件是最根本、起决定性作用的。 2、法的内容并非每时每刻都与物质生活条件保持一致，法的内容常常会落后于社会物质生活条件，只不过无论如何落后，最后通过修改总有一天法的内容要与物质生活条件保持一致。 3、法并非只是被动地接受物质生活条件的制约，法也会对物质生活条件产生反作用。

法最根本的本质是： A、法的正式性 B、法的阶级性 C、法的物质制约性 D、法的规范性

四、法的作用 （一）概念与特征 法的作用就是法对社会产生的影响。法的作用的特点在于： 1、法由社会生产方式所决定的同时，也具有相对的独立性。 2、法的作用直接表现为国家权力的行使。 3、法的作用本质上是社会自身力量的体现。

（二）分类 根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，法的作用可分为规范作用和社会作用。规范作用取决于法的特征，社会作用取决于法的内容、目的。 1、规范作用 （1）指引作用，指引本人如何行为。 确定的指引，行为模式为应为模式和勿为模式。 不确定的指引（有选择的指引），行为模式为可为模式。 （2）评价作用，评价他人行为是否合法。 （3）预测作用，预测人们相互之间会如何行为。 （4）教育作用，教育一般人如何行为，包括示警作用和示范作用。

（5）强制作用，强制违法者的行为。 下列关于法的作用说法正确的是： A、法的作用本质上是国家强制力的体现 B、法的独立性体现在法不受其他社会因素的制约 C、规范作用体现了法的目的 D、在不同的社会，不同的法律制度下，法的规范作用的实现程度是不同的 容某与贾某签订了一份有效的买卖合同，约定容某20天后向贾某提供20吨优质大豆，用于豆油生产。贾某又于三天后与刘某签订一份合同，约定贾某将20吨大豆制成豆油后全部卖给刘某。对于贾某的行为，法律显示出哪些规范作用：

A、指引作用 B、评价作用 C、预测作用 D、强制作用 2、社会作用。 （1）政治职能，维护阶级统治。 （2）社会职能，履行社会公共事务。 （三）法的作用的有限性 1、法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要创造或改变社会。 2、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。

3、法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系不适宜由法律来调整，法律顾问就不应涉足其间。 4、法律自身条件的制约，如法律语言表达力的局限。 五、法的价值 （一）概念和特征 法的价值是法有哪些为人所重视的性状、属性和作用。 特点： 1、法律无论其内容和目的，必须符合人的需要，这是法的价值存在的基础。 2、法的价值表明了法对于人具有正面意义。 3、法的价值要求法律研究不能以现行的实在法为限，还必须采用价值分析、价值判断的方法，来探寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。

（二）自由 1、自由是法律最本质的价值：法律必须体现自由、保障自由；法以自由为最高价值目标。 2、自由在法的价值中的地位表现在： （1）它是评价法律进步与否的标准：自由可以衡量国家的法律是否是真正的法律。 （2）它体现了人性最深刻的需要：没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则。 3、自由必须是法律限度内的自由，自由要受到法律的限制。但法律限制自由并非法律不保障自由，法律限制自由的目的仍然是为了保障自由，不能为了限制而限制。 （三）正义 1、正义是法的基本标准。

2、正义是法的评价体系。 3、正义极大地推动着法律的进化。 （1）正义形成了法律精神上进化的源头。 （2）正义促进了法律地位的提高。 （3）正义推动了法律结构的完善。 （4）正义提高了法律的实效。 根据报道，我国要研究进一步深化户籍制度改革的意见，取消农业、非农业户口的界限，探索建立城乡统一的户口管理制度。这一改革最主要体现了哪一法的价值？ A、效率 B、正义 C、秩序 D、安全

（四）秩序 1、秩序是法的基础价值。 （1）法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立。 （2）秩序是人们相互作用的状态和结果。 （3）秩序是法的其他价值的实现基础。 2、秩序还必须接受自由、正义的规制。 下列有关自由的说法正确的是： A、自由是法最本质的价值 B、限制自由的法不是真正的法 C、秩序是法的基础价值，说明秩序比自由重要 D、利益、效率不是法的价值

（五）法的价值冲突 解决法的价值冲突的原则： 1、价值位阶原则：不同位阶的法的价值冲突，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由﹥正义﹥秩序 2、个案平衡原则：同一位阶的法的价值冲突，要综合考虑主体间的特定情形、需求和利益，使个案解决能兼顾双方利益。 3、比例原则：为保护某种较为优越的法价值而须侵害另一法价值时，不得逾越此目的所需要的程度。 以下属于个案平衡原则的情形有哪些？ A、离婚时，父母均可以获得对孩子的抚养权，虽然通常以母亲获得抚养权为主

B、有人认为国家利益绝对高于个人利益 C、某地区规定：只要行人违反道路交通秩序，即使被驾驶者撞伤，行人应当自负其责 D、法官在使用原则作为判决依据时 (A.D.)

专题二 法的要素 一、法律规则 （一）法律规则的含义 专题二 法的要素 一、法律规则 （一）法律规则的含义 法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 （二）法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构是指从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及这些部分或者要素之间是如何联结在一起的。 1、假定条件 是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规范在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么环境下适用的问题。

2、行为模式 是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分，是法律规则的核心部分。 （1）可为模式，规定人们可以干什么。 （2）应为模式，规定人们应当干什么。 （3）勿为模式，规定人们不得干什么。 3、法律后果 是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求时应当承担的相应的结果部分，是法律对人们具有法律意义的行为的态度。 （1）合法后果，又称肯定性后果，是国家对人们前述的行为模式表示保护、许可或奖励。 （2）违法后果，又称否定性后果，是国家对人们前述行为

模式进行制裁、不予保护、撤销、要求恢复、补偿等。 分析下面这个规则的三要素结构： 《刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。 《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。从结构上看，这一法律规则缺少什么？ A、假定条件 B、肯定性法律后果 C、法律后果 D、行为模式 (B.C)

（三）法律规则与语言 1、语言对法律规范的重要性 一切法律规范具有语言依赖性。 2、规范语句与陈述语句 规范语句运用道义助动词：命令句（必须、应当、禁止）；允许句（可以）。 陈述语句使用非道义助动词：是、不是。 3、法律规则与规范语句、陈述语句的关系 一般说来，法律规则要用规范语句来表述，但有的时候法律规则也可以用陈述语句来表述。

下列有关规则和语言的说法，正确的是： A、由于表达法律的评议具有歧义性和模糊性，因此才会产生“解释”这个法律领域所独有的现象 B、只有当陈述性语句能够被改造为规范性语句时，法律规范才可以使用陈述性语句来表述 C、命令语句和允许语句均为规范性语句 D、英美法系由于运用判例来表达规则，因此无需通过语句来表达 (B.C) （四）法律规则与法律条文的关系 1、从法律条文的分类来看 法律条文分为规范性法律条文和非规范性法律条文。前者即法律规范，包括法律规则和法律原则。后者是指不直接

规定行为模式，而规定某些法律技术内容（如法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。 2、法律条文是法律规则的表现形式 一般来说，一个法律条文表述一个法律规则，例外包括： （1）一个规范性法律文件中的多个条文表述一个规则。 （2）多个规范性法律文件中的多个条文表述一个规则。 （3）一个法律条文表述多个法律规则。 （4）一个法律条文表述一个法律规则的若干个要素。 （五）法律规则的分类 1、根据法律规则内容的不同，分为授权性规则与义务性规则 （1）授权性规则是指规定可为模式的规则。包括职权性规则和权利性规则。

(2)义务性规则是指规定应为模式（命令性规则）和勿为模式（禁止性规则）的规则。 《民事诉讼法》第45条规定：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人用口头或者书面方式申请他们回避（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。该条文表述的法律规则属于下列哪种类型？ A、授权性规则 B、义务性规则 C、禁止性规则 D、既有授权性规则，又有义务性规则 (D)

2、根据法律规则内容确定性程度的不同：确定性规则、委任性规则和准用性规则 （1）确定性规则：亲自规定了行为模式的法律规则。 （2）委任性规则：自己不规定行为模式，而是委任其他机关制定条文来规定的法律规则。 （3）准用性规则：自己不规定行为模式，而告诉你准用另一个法律条文中规定的法律规则。 下列哪个法律条文表述的法律规则属于确定性规则？ A.国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚

B.居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用 C.当事人约定易货交易，转移标的物所有权的，参照买卖合同的规则 D.著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定 (B) 3.根据法律规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同，分为强行性规则和任意性规则 （1）强行性规则：只能按照法律规定的行为模式来选择，不能另行约定行为模式的法律规则。 （2）任意性规则：允许人们约定行为模式的法律规则。

《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第53条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国代表大会常务委员会备案。这一规则属于： A.委任性规则 B.授权性规则 C.任意性规则 D.准用性规则 (A.B) 二 法律原则 （一）含义 法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。 （二）分类 1.按照法律原则产生的基础不同，分为公理性原则和政策性原则

（1）公理性原则是由法律原理（法理）构成的原则，是所有国家、所有时期都普遍适用的法律原则。 （2）政策性原则是一个国家或者民族出于一定的政策考量而制定的原则，是特定国家特定时期适用的原则。 公理性原则在国际范围内具有较大的普适性；政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 下列哪些法律条文表述的是公理性原则？ A.民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则 B.法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 C.未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 D.国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应 (A.B.C)

2.根据法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小分为基本原则和具体原则 （1）基本原则是整个法律体系或者某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。 （2）具体原则是只在某个部门法的某个阶段适用的原则。 3.根据法律原则涉及的内容和问题的不同，分为实体性原则和程序性原则 （1）实体法里面规定的就是实体性原则。 （2）程序法里面规定的就是程序性原则。 我国《宪法》第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。这一条文表述的法律原则属于下列哪些原则？ A.基本原则 B.实体性原则 C.公理性原则 D.政策性原则 (A.B.D)

（三）法律规则与法律原则的区别 1.在内容上 法律规则具体明确，关注主体及条件的共性，在法律适用上削弱或防止自由裁量；法律原则比较笼统模糊，不仅关注行为和条件的共性，而且关注它们的个别性，在适用时有较大的自由裁量空间。 2、在适用范围上 法律规则只适用于某一类行为；法律原则则是某一类行为、某一法律部门甚至整个法律体系均适用的价值准则。 3.在适用方式上 法律规则以“全有或全无”的方式适用；法律原则是以“可以有也可以无”的方式适用。 下列哪些条文表述的是法律规则？ A.人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉

B.本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员 C.法律对诉讼时效另有规定的依照法律规定 D.委托人处理委托事务取得的财产，应当转交给被委托人 (C.D) 下列关于法律原则与法律规则的说法哪些是正确的？ A.法律原则没有严密的逻辑结构 B.法律规则对于特定案件要么适用要么不适用 C.法律原则的规定是具体而明确的 D.法律原则和法律规则都是法的要素 (A.B.D) （四）法律原则的适用条件 1.穷尽法律规则，才能适用法律原则 2.有规则的情况下，只有为了个案的正义，才能抛弃规则适用原则

3.适用原则必须有更强的理由 下列说法错误的是： A.法律原则虽然适用的范围广，但它只关注行为的个别性 B.不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则 C.只要适用法律规则有损个案正义，就必须适用法律原则 D.不适用法律规则的，就适用法律原则，所以法律规则和法律原则是以“全有或全无”的方式来适用的 (A.C.D) 三、权利义务 （一）概念 1.法律权利：是国家通过法律规定对法律主体可以自主决定作出某种行为或不作出某种行为的许可和保障手段。

特点：法律性；自主性；利益性；与义务的关联性。 2.法律义务：是指国家通过法律规定的法律主体应当按照他人的要求为或不为一定行为，以满足他人利益的手段。包括作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）。 特点：法律性；不利益性；与权利的关联性；应然性（义务所指的是人们的应然行为或者未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为）；强制性（必要性）。 （二）分类 1.根据根本法与普通法规定的不同，分为基本权利义务与普通权利义务 2.根据相对应的主体范围的不同，分为绝对权利义务与相对权利义务 （1）绝对权利义务（对世权利义务），绝对权利是指义务主体不特定；绝对义务是指权利主体不特定。

（2）相对权利义务（对人权利义务），相对权利是指义务主体特定；相对义务是指权利主体特定。 3.根据权利义务主体的性质不同，分为个人权利义务、集体权利义务与国家权利义务。 （三）相互关系 1.从结构上看，一方的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件 2.从数量上看，两者的总量总是相等的 3.从产生和发展的历程来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程 4.从价值上看，两者代表了不同的法律精神 下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法 没有正确揭示这一关系？ A.权利和义务在法律关系中的地位有主次之分 (B)

B.享有权利是为了更好地履行义务 C.权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件 D.义务的设定目的是为了保障权利的实现 (B) 甲乙丙三人在学习权利和义务的有关内容后进行了讨论。甲说：1.权利和义务都是有限度的；2.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异。乙说：1.“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”是指每个人享有权利，就必然负有义务；2.权利和义务是一切法律关系的核心内容。丙说：1.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的；2.在民主法治社会，权利是第一性的，而义务则是第二性的。则下列选项中包含不正确说法的是： A.甲的说法1，乙的说法2和丙的说法2 B.甲的说法2，乙的说法1和丙的说法1 C.乙的说法2，丙的说法2 D.乙的说法1，丙的说法1和2 (B.D)

专题四 法律渊源、部门与体系 一、法的渊源：是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人决定的大前提的规范或准则来源的那些资料。 （一）分类 1.法的正式渊源：是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。 2.法的非正式渊源：是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能够构成法律人的决定的大前提的准则来源的那些资料。 3.适用原则 （1）没有正式渊源，才能适用非正式渊源。 （2）有正式渊源的时候，只能在正式渊源不能为所需要解决的法律问题提供明确答案的情形下才能适用非正式渊源。

包括：①适用某种正式渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；②一项正式渊源可能会产生出两种以上的模棱两可性和不确定性。 有关“法的渊源”的下列说法，存在不正确选项的组合有：①在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类。②一切国际条约和国际惯例都构成当代我国法的渊源之一。③根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据。④法的非正式渊源是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等。⑤在我国，判例不是法的渊源。⑥近代以来西方国家的渊源，在英美法系国家只有判例法，而大陆法系国家只有制定法。 ①② B. ③⑤ C. ⑤⑥ D. ④⑥ (A.B.C.D)

（二）当代中国法的渊源 1.正式渊源：宪法；法律；行政法规；地方性法规、民族自治法规、经济特区法规；特别行政区法律；国际条约、国际惯例。 当代中国法律正式渊源下列哪一个选项不包括在内： A.江苏省的地方性法规 B.深圳市（经济特区）的规章 C.天津市高级人民法院的判例 D.国家政策 2.非正式渊源：习惯；政策；判例。 我国《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价 款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以 协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习 惯确定。对此，下列哪一个选项的说法可以成立？ A.习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，就具有正式的法律渊源的意义 B.交易习惯的效力优先于合同法

C.我国法律规定习惯在特定情况下具有正式的法律渊源地位 D.习惯不能作为人们行为的依据 (C) 二、法律部门：是指根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。划分标准：主要是调整对象；其次是调整方法。 （一）当代中国的法律部门：宪法部门；行政法部门；刑法部门；诉讼与非诉讼程序法部门；民商法部门；经济法部门；社会法部门。 （二）法律部门与规范性法律文件的关系 1.一个法律部门必然包含多个规范性法律文件。 2.一个规范性法律文件可能属于多个部门。 （三）法律部门与法律渊源的区别 （四）部门群：公法；私法；社会法。

三、法律体系：也称部门法体系，是指一国全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。 下列哪些文件包括在当代中国的法律体系之中？ A.《紧急状态法（草案）》 B.《香港特别行政区基本法》 C.《治安管理处罚条例》 D.《联合国国际货物销售合同公约》 (B)

专题五 法的效力与法律关系 一、法的效力 （一）法的效力：即法的约束力，是指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。 规范性法律文件的效力是普遍效力，即法的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。 非规范性法律文件的效力是个案效力，即判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的效力。

（二）法对人的效力：是指法律对谁有效力，适用于哪些人。 1.属人主义，即法律只适用于本国公民。 2.属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民。 3.保护主义，以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。

4.混合主义，我国《刑法》以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。 《民法通则》第146条第1款规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。该条款所体现的是下列哪一原则？ A.属人主义原则 B.属地主义原则 C.保护主义原则 D.属地主义和属人主义的混合主义原则 (D) （三）法的空间效力：一国法以该国主权范围所及的领域（包括本国的船舶、航空器和驻外使领馆）为限，但并不是所有的规范性法律文件的效力都及于全国。

（四）法的时间效力：指法在何时生效、何时失效以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力的问题。 下列哪些规范性法律文件在全国范围内有效？ A.行政规章 B.特别行政区基本法 C.部门规章 D.地方性法规 (A.B.C) （四）法的时间效力：指法在何时生效、何时失效以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力的问题。 1.法的生效时间：（1）自公布之日起生效；（2）法律公布后隔一段时间生效；（3）法律公布后符合一定条件生效。 2.法的失效时间：明示的废止；默示的废止。 3.法的溯及力：也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效前的事件和行为是否适用。

如果适用，就有溯及力；如不适用，就没有溯及力。 下列哪些选项为法律的时间效力的体现？ A.我国《公司法》第219条规定：本法自2006年1月1日起执行 B.我国《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。 C.我国《著作权法》第59条规定：本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理 D.我国《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 (A.C.D)

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利和义务关系。 1.合法性；2.意志性；3.是特定主体间的权利义务关系。 下列有关法的溯及力的表述有哪一个是正确的？ A.近现代国家通行法不溯及既往原则 B.只有刑法才存在法的溯及力问题 C.不同时代的立法对法的溯及力的规定相同 D.新法公布之前的事件和行为不适用新法，称为“法不溯及既往” (A) 二、法律关系 （一）概念和特点 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利和义务关系。 1.合法性；2.意志性；3.是特定主体间的权利义务关系。

1.根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，分为调整性法律关系（基于合法行为产生）与保护性法律关系（基于违法行为产生） 下列哪些情形属于法律关系的范畴？ A.无行为能力人与完全行为能力人之间的法律权利义务关系 B.某研究会章程所规定的权利义务关系 C.甲某因赌博欠乙某5万元的债权债务关系 D.未婚男女同居关系 (A) （二）法律关系的种类 1.根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，分为调整性法律关系（基于合法行为产生）与保护性法律关系（基于违法行为产生） 下列哪些法律关系属于调整性法律关系？ A.因违约产生的损害赔偿关系

2.根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体间权利义务的强制性程度不同，分为纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系 B.因违法拘留产生的国家赔偿关系 C.因出生产生的父母子女关系 D.因订立抵押合同而成立抵押关系 (C.D) 2.根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体间权利义务的强制性程度不同，分为纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系 法律关系有纵向法律关系与横向法律关系之分，在以下法律关系中，属于横向法律关系的有： A.在父亲对儿子提起的民事诉讼中二人间的民事诉讼法律关系 B.婚姻关系中丈夫和妻子之间的法律关系 C.A市公安局于春节前向B公司购买了一批葡萄酒，准备作为福利发放。因而产生在A市公安局与B公司之间的买卖法律关系

3.按照法律主体的多少及其权利义务是否一致，分为单向（单务）法律关系、双向（双务）法律关系与多向（多边）法律关系 D.母公司与子公司达成原材料购销协议，因此形成的法律关系 (A.B.C.D) 3.按照法律主体的多少及其权利义务是否一致，分为单向（单务）法律关系、双向（双务）法律关系与多向（多边）法律关系 （1）在单向或单务法律关系中，只存在一个方向的给付。 （2）在双向或双务法律关系中，存在双向的给付。 （3）多向或多边或复合法律关系是指法律关系主体数量是三个或三个以上。 张成和王青签订了一份买卖合同，后因王青未履行义务，两人 发生口角，进而升级直至动武，张成失手将王青打成先打成重

4.根据相关法律关系的作用和地位的不同，分为第一性法律关系（主法律关系）与第二性法律关系（从法律关系） 伤。公安机关侦查终结后，检察院对张成提起诉讼，王青也向法院提起附带民事诉讼，要求赔偿医疗费用，法院审理后判处张成有期徒刑5年，并赔偿王青所有治疗费用。有关本案的各种法律关系，下列说法中不正确的是： A.张成打伤王青而形成的损害赔偿关系属于单向法律关系 B.王青向法院提起刑事附带民事诉讼而与张成形成的是纵向法律关系 C.检察机关和张成之间形成的是调整性法律关系 D.张成和王青签订合同而形成的是双向法律关系 (B.C) 4.根据相关法律关系的作用和地位的不同，分为第一性法律关系（主法律关系）与第二性法律关系（从法律关系） （1）调整性（第一性）法律关系；保护性（第二性）法律关系

（2）实体性（第一性）法律关系；程序性（第二性）法律关系。 赵某与王某为邻居，常有口角。一天，由于王某养的羊吃了赵 某菜地上的菜，赵某大怒，遂砍伐王某屋前的果树10棵。王某 向乡派出所控告，派出所接到控告后，经调查，以县公安局的 名义对赵某作出5天的拘留决定，并责令赵某赔偿王某200元。 下列说法正确的是哪个？ A.王某因对果树享有所有权而形成的法律关系属于保护性的 法律关系 B.县公安局与赵某形成了平权的法律关系 C.赵某因砍伐王某的果树而形成的损害赔偿关系属于第二性的法律关系 D.本案中存在多向法律关系 (C.D)

三、法律关系的要素之一：主体，是指在法律 关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。 （一）权利能力 1.权利能力又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担义务的法律资格。 2.根据享有权利能力的主体范围的不同，分为一般权利能力与特殊权利能力： （1）一般权利能力又称基本权利能力，是一国任何公民均享有的权利能力，是任何人取得公民法律资格的基本条件，不得任意剥夺或解除。

（2）特殊权利能力是公民在特定条件下享有的法律资格。 3.根据法律部门的不同，分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。 下列哪项属于一般权利能力？ A.婚姻权利能力 B.继承权利能力 C.劳动权利能力 D.政治权利能力 (B) （二）行为能力 1.行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

2.判断公民行为能力的标准是（1）能否认识自己行为的性质、意义和后果；（2）能否控制自己的行为并对自己的行为负责。 3.权利能力和行为能力的关系 （1）权利能力是享有行为能力的前提，即具有行为能力必须首先具有权利能力； （2）权利能力与行为能力可以分离，即享有权利能力并不必然具有行为能力。 4.根据内容的不同，分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。

自然人的权利能力有基本权利能力和特殊权利 某人17周岁，没有劳动收入，精神正常，有关该人权利能力说法正确的是： A.他有完全的民事行为能力和刑事责任能力 B.他有完全的民事行为能力和平有限的刑事责任能力 C.他有有限的民事行为能力和完全的刑事责任能力 D.他有有限的民事行为能力和有限的刑事责任能力 (C) （三）自然人与法人 1.权利能力方面的差别 自然人的权利能力有基本权利能力和特殊权利 能力之分，在基本权利能力内容方面，自然人都是相同的；而法人权利能力的范围由法人成立的宗旨和业务范围确定，因此法人权利能力范围不尽相同。

（1）自然人的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力都是不完全的。 2.行为能力方面的差别 （1）自然人的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力都是不完全的。 （2）自然人的行为能力和权利能力有可能分离，而法人的行为能力和权利能力都是同时产生、同时消灭的。 下列关于权利能力与行为能力的说法中哪些是正确的？ A.所有自然人的权利能力都是相同的 B.自然人有权利能力，但不一定有行为能力 C.法人有权利能力，但不一定有行为能力 D.法人的行为能力都是有限的 (B.D)

四、法律关系的要素之二：内容，即法律关系主体之间的法律权利和法律义务。 下列说法正确的是： A.有权利能力，就必然享有某种权利 B.权利能力还代表了承担义务的能力 C.能够享有某种权利，代表该人必然具备权利能力 D.能够享有某种权利，代表该人必然具备行为能力 (B.C) 五、法律关系的要素之三：客体，是指法律关系主体之间权利和义务指向的对象。是一定利益的法律形式。 法律关系客体的种类： 1.物（有体物）

（1）物成为法律关系的客体：应得到法律的认可；应为人类认识和控制；能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；具有独立性。 （2）下列物不能成为私人法律关系的客体：人类公共之物或国家专有之物；军事设施、武器；危害人类之物。 2.人身（人身关系的客体）：活人的整个身体，不得视为法律上的物；权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动；对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律的界限。

4.行为结果（义务人的义务是要完成一定的行为）：一种是物化结果；另一种是非物化结果。 3.精神产品（智力成果）：知识产权的客体。 4.行为结果（义务人的义务是要完成一定的行为）：一种是物化结果；另一种是非物化结果。 下列说法不正确的是： A.活人的人身不能成为物，所以活人的人身不能所为法律关系的客体 B.军事设施不能成为任何法律关系的 C.小孩的父母与保姆之间的法律关系的客体是小孩的安全、健康 D.洗车法律关系的客体是车 (A.B.D)

六、法律事实：是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。 种类： 1.根据是否以人们的意志为转移，分为法律事实和法律行为 （1）法律事件：法律规范规定的，不以人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。包括自然事件（与人的行为无关）；社会事件（与人的行为有关，但特定法律关系的当事人不能控制）。

（2）法律行为：法律规范规定的，在当事人的意志控制下实施的、并能引起法律关系形成、变更或消灭的行为。包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。 人的死亡导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关 系的产生，故人的死亡在法理上属于： A.法律事件 B.法律事实 C.社会事件 D.法律行为 (A,B) 下列哪一项行为不属于法律行为？ A.甲购买司法考试书籍数本 B.乙公司为了获取生产经营所需资金，同另一公司签订了一份虚假的原材料购买合同，准备用于骗取银行贷款 C.8岁的丙产生了杀死邻居的想法 D.法官丁在家中调解邻里纠纷 (C)

2.根据引起法律关系产生、变更或消灭所需要的法律事实具有单数还是复数形式，分为单一的法律事实和事实构成 （1）单一的法律事实是指无需其他事实出现就能单独引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实。 （2）事实构成是指引起同一法律关系产生、变更或消灭的两个或两个以上的法律事实构成的不可分割的整体。 引起下列法律关系的产生的法律事实属于事实构成的有哪些？ A.因债权人与抵押人签约而而成立抵押关系 B.因婚姻登记而成立夫妻关系

专题六 法律责任与法律制裁 一、法律责任 （一）概念：法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。 C.因债权人放弃债权而发生合同终止 D.因出生而产生父母子女关系 (A.B) 专题六 法律责任与法律制裁 一、法律责任 （一）概念：法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。 1.法律责任与违法行为的关系：违法行为是法律责任产生的主要原因，但不是唯一原因。 2.法律责任与国家的关系：法律责任的认定、归结与实现均依赖国家权力的行使；国家权力的不当行使或超越法定范围行使，应当承

（1）权利行使不当或滥用权利、义务的不履行或不完全履行会导致法律责任的产生。 担相应的法律责任。 3.法律责任与法定权利、义务的关系 （1）权利行使不当或滥用权利、义务的不履行或不完全履行会导致法律责任的产生。 （2）权利受到妨碍，法定义务没有得到履行时，法律责任可以保证权利、义务的顺利实现。 下列哪些说法是正确的？ A.有违法行为必然产生法律责任 B.有违法行为必须承担法律责任 C.法律责任必然产生于违法行为 D.任何法律规则中都包含法律责任 (A)

1.概念：是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任同时产生，而这些责任之间又存在相互冲突的现象。 （二）法律责任的竞合 1.概念：是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任同时产生，而这些责任之间又存在相互冲突的现象。 2.特点：同一主体、一个行为、符合数个法律责任构成要件、数个法律责任之间相互冲突。 3.处理：一般来说，应从重处之。 根据法律责任的一般原理，下列不属于法律责任竞合的情形是： A.张某夫妇同时对邻居李某实施了殴打行为 B.小偷在某工厂仓库盗窃财物得手，为了毁灭证据，第二天他又返回作案现场将仓库烧毁 C.王某贩卖盗版光碟被工商部门罚款，事后发现构成犯罪，移送司法机关进行处罚

1.概念：是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。 2.法律责任的归结原则 D.在一起故意伤害案件中，被告人被法院判刑后，受害人单独 提起了民事诉讼，要求被告人对自己的人身伤害进行民事赔偿 (A,B,C,D) （三）归责 1.概念：是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。 2.法律责任的归结原则 （1）责任法定原则：是指法律责任在法律规范中预先规定，当出现违法行为或法定事由时，按照事先规定的责任性质、范围和方式追究法律责任。 （2）公正原则：

对任何违法、违约行为都要追究相应的责任；责任与违法程度或损害后果相均衡；结合考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；依法律程序追究法律责任，即做到程序正当；公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。 （3）效益原则：是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。 （4）合理性原则：是指在设定及归结法律责任时应考虑人的心智与情感因素，以期真正发

（四）免责：是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。 1.免责是以法律责任存在为前提。 2.免责包括责任的部分或全部免除。 挥法律责任的功能。 有关机关在进行法律责任归结时必须遵循公正原则，下列选项中哪些属于该原则的要求？ A.对一切违法行为均依法追究责任 B.责任与违法或损害相当 C.在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素 D.在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析 (A.B) （四）免责：是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。 1.免责是以法律责任存在为前提。 2.免责包括责任的部分或全部免除。 3.免责事由主要有：

时效经过；不诉免责；协议免责；自首免责；立功免责；因履行不能而免责。 下列关于免责的说法正确的是： A.王某自首后，仍被判刑3年，故王某没有被免责 B.不是任何法律责任都可以因履行不能而免责 C.小李12岁犯故意杀人罪，没有被追究刑事责任，属于免责 D.检察官张某受贿对犯盗窃罪的小马免予起诉，属于不诉免责 (B) 二、法律制裁：是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。 1.必须由特定国家机关实施。 2.是违法者不主动承担法律责任的方式。 3.分为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。

法律制裁是承担法律责任的一个重要方式，下列情形中，何者属于法律制裁？ A.阿呆在饭店工作，某日上菜不小心烫伤客人，因此阿呆立即拿出了500元陪受害人去医院救治 B.大龙钢铁公司与鳄鱼机械厂因购销合同发生纠纷，经过上海市仲裁委员会仲裁，裁决大龙公司赔偿机械厂3万元 C.丁某是某国土资源部门的工作人员，在办理行政许可事项中，因行为不当，所在机关给予其警告处分 D.黄某与安某为邻居，黄某因嫉妒安某生活富足优越，向其他邻居散布诸多不利于安某的谣言，给安某造成了极大的名誉损害，经人民调解委员会调解达成调解协议，由黄某公开向安某赔礼道歉。 (C)

专题七 法的运行 一、立法 （一）概念 广义立法指一切有立法权的国家机关依法制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动。狭义的立法仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即全国人大及其常委会制定、修改、废止宪法和法律的活动。我们讲的是广义的立法。 （二）特点：立法是以国家名义进行的活动；是一项国家职能活动，其目的是为了实现国

家和社会生活的有效控制；是以一定的客观经济为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规范的活动；是依照法定职权和程序进行的专门活动；是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 下列属于立法活动的有哪些？ A.制定 B.修改 C.废止 D.解释 (A.B.C) 在我国，立法有广义和狭义之分，下列哪个选项属于狭义的立 法活动： A.广东省人大制定的《广东省人口与计划生育条例》 B.国务院废止《收容与遣送办法》

二、法的实施：指法在社会生活中被人们实际实施。 （一）法的实施（过程）、法的实现（结果）、法的实效（过程加结果） C.深圳市人大常委会制定《关于深圳市招商引资给予外商优惠办法》 D.全国人大常委会修改《公司法》的活动 (D) （三）立法原则 1.合宪性与合法性原则（法治原则） 2.实事求是、从实际出发原则（科学原则） 3.民主立法原则（民主原则） 4.原则性与灵活性相结合的原则（科学原则） 二、法的实施：指法在社会生活中被人们实际实施。 （一）法的实施（过程）、法的实现（结果）、法的实效（过程加结果）

（二）法的实施的内容：守法、执法、司法。 下列有关法的实施说法不正确的是： A.法一旦实施就必然实现 B.法一旦实施就必然取得实效 C.法的实施包括立法、执法、司法 D.法的实施包括守法、执法、司法、违法 (A.B.C.D) 三、守法 （一）概念：守法即法的遵守，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。包括消极、被动的守法，即履行义务；积极主动的守法，即行使权利。

1.守法的主体是所有人、所有组织、包括共产党 2.守法的范围是一切法律渊源 3.守法的内容包括行使法律权利和履行法律义务 （二）构成 1.守法的主体是所有人、所有组织、包括共产党 2.守法的范围是一切法律渊源 3.守法的内容包括行使法律权利和履行法律义务 以下关于法的遵守的说法不正确的是： A.法的遵守的范围是制定法 B.法的遵守的内容是指人们按照法的要求作出或不作出一定的行为 C.守法首先必须遵守宪法，必须以宪法为根本的活动准则 D.主观因素，如文化修养、道德修养在法的遵守中有重要的意义 (A)

四、执法 （一）概念 广义的执法包括行政和司法，狭义的执法仅指行政，我们讲的是狭义的执法。 （二）执法的特点 1.以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性 2.主体是国家行政机关及其工作部门 3.具有国家强制性 4.主动性（被动性：依申请的具体行政行为）和单方面性（双向性：行政合同）

（三）执法的原则 1.依法行政原则 2.讲求效能原则 3.公平合理原则 五、司法：又称法的适用，是指国家司法机关根据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 特点：国家权威性；国家强制性；严格的程序性和合法性；必须有表明法的适用结果的法律文书。

按照狭义的解释，下列哪一行为属于法的适用？ A.某甲以自己未达法定婚龄为由，拒绝与女友结婚 B.检察机关根据群众举报对贪污行为进行侦查 C.海关工作人员对有走私嫌疑的人进行扣留检查 D.法院审判员在办案中发现两人发生口角，而依事实和法律进行劝解 (B) 公民马某下班途中发现有两拔小青年在一偏僻之处，各持棍 棒，大打出手，有人已受伤，于是马某立即向附近的某派出所 报了案，派出所赶到现场，拘捕了斗殴的李某、孙某等多人， 后李某、孙某等被依法移交检察院审查起诉，检察院提起公 诉，法院审理后对李某、孙某判处了相应刑罚。对此，下列表 述正确的有哪些？ A.派出所查处违法犯罪活动的行为属于狭义的执法

（1）司法公正是法的精神的内在要求，公正是法的精神和固有价值 （2）司法公正是司法机关职能的要求 B.公民马某报案的行为属于守法 C.法院对李某、孙某的审判是司法活动 D.检察院对李某、孙某提起公诉的行为属于广义的执法 (A.B.C.D) （三）执法与司法的区别 主体；内容；程序性；主动性。 （四）司法的原则 1.司法公正（实体公正与程序公正） （1）司法公正是法的精神的内在要求，公正是法的精神和固有价值 （2）司法公正是司法机关职能的要求 （3）司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。

（1）法律对公民无差别的统一适用；公民享有同等的权利并承担同等的义务； （2）权益受到侵害的公民平等地受到保护； 2.法律面前一律平等 （1）法律对公民无差别的统一适用；公民享有同等的权利并承担同等的义务； （2）权益受到侵害的公民平等地受到保护； （3）在诉讼过程中，平等地享有诉讼权利； （4）对任何人的违法行为，都同样追究法律责任 下列选项中哪些属于公民在法律面前一律平等原则的基本含 义？ A.法律统一适用于全体公民 C.当事人平等地享有诉讼权利 B.公民平等地受法律保护 D.违法的公民同等地受法律制裁 (A.B.C.D)

3.独立司法 司法权的专属性；独立性；合法性。 4.以事实为依据，以法律为准绳 在艺术界小有名气的陈鹏好心为朋友的亲戚签名，没想到朋友 在签名上面打印出23万元的欠条，凭空生出无端巨债。而这位 朋友却称陈鹏四年来一直向自己借钱，双方各执一词。法院根 据双方当事人提供的证据，判定双方债权债务成立，判决陈鹏 偿还借款23万元。关于法院的做法，下列哪一项是正确的？ A.法院依据双方提供的证据，判定双方债权债务成立，这是属于事实判断 B.法院的决定违反“以事实为依据、以法律为准绳”的司法原则 C.法院的决定违反“公民在法律面前一律平等”的原则 D.法院的决定违反“司法独立”的司法原则 (B)

1.狭义上的法律监督是指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监督。 六、法律监督 （一）法律监督的概念 1.狭义上的法律监督是指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监督。 2.广义上的法律监督是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律监督活动的合法性所进行的监督。这里讲的是广义上的监督。 下列情形中，在我国法律实施的监督体系中，属于狭义的法律 监督的是： A.人民代表大会及其常委会对法院、检察院的工作进行监督

2.监督客体即被监督对象，是所有国家机关、社会组织和个人 3.监督内容是行为的合法性问题 B.人民法院对某法官的受贿行为进行审判 C.某市人民检察院对公民张三的盗窃行为提起公诉 D.监察部门对某检察官的违法行为进行审查 (D) （二）法律监督的构成 实现法律监督必须具备五个要素： 1.监督主体是所有国家机关、社会组织和个人 2.监督客体即被监督对象，是所有国家机关、社会组织和个人 3.监督内容是行为的合法性问题 4.监督的权力和权利是监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力和权利

5.监督的规则包括实体规则和程序规则 （三）法律监督体系 法律监督分为国家法律监督和社会法律监督。前者是国家机关进行的法律监督，包括权力机关、行政机关和司法机关的监督，是我国法律监督体系的核心；后者是非国家机关的法律监督，包括政党、社会组织、公民、法律职业群体和新闻舆论进行的监督。 下列哪个选项不属于我国国家法律监督体系？ A.中国人民政治协商会议对法律实施的合法性的监督 B.国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督

C.全国人民代表大会对不符合宪法、法律的行政法规和地方性法规的撤销 D.各级人民法院对行政机关的监督 (A)

专题八 法律适用 一、法适用的一般原理 （一）法适用的目标 1.概述 法律人适用法律最直接的目标是获得一个合理的决定。 专题八 法律适用 一、法适用的一般原理 （一）法适用的目标 1.概述 法律人适用法律最直接的目标是获得一个合理的决定。 2.可预测性（形式法治的要求） （1）法律决定的可预测性是指作出法律决定的人在作出决定的过程中应当尽可能地避免武断和恣意。 （2）法律人为保障其法律决定的可预测性，必须将法律决定建立在既存的法律规范的基础上，而且必须按照一定的方法适用法律规范，如推测规则和解释方法。

3.可接受性（实质法治的要求） 法律决定的可接受性是指实质价值或者某些道 德考量，法律决定是正当的或正确的。 4.紧张关系 （1）二者之间存在着一定的紧张关系，其实质上是形式法治与实质法治的紧张关系的一种体现。 （2）从作为整体的法治来说，法律人应该努力在可预测性与可接受性之间寻找最佳平衡点。 （3）对于特定国家和特定时期的法律人来说，

首先崇尚的是法律的可预测性，因此法律决定 的可预测性具有初始的优先性。 关于法律适用的说法正确的是： A.法律人适用法律的目标是为了得到一个合理的法律决定，判 断一个法律决定是否合理主要是看其是否具备可预测性 B.法律决定不但要具有可预测性而且要具有正当性，而可预测 性和正当性之间存在着一种紧张关系，这种紧张关系是形式法 治与实质法治之间的紧张关系的一种体现 C.法律解释是法律适用的基础，无解释则无基础 D.当可预测性与可接受性发生冲突的时候，法律人应当优先选 择可接受性。 (B.C)

（二）法适用的步骤----三段论 大前提：法律规范（故意杀人的，处死刑） 小前提：案件事实（小五杀死小六） 结论：判决结果（小五应处死刑） （三）法律证成 1.含义 法律证成，指法官必须论证这个具体的案件为 什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或 者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决 为什么是合适的。

法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提 中逻辑地推导出来，是内部证成；对法律决定 所依赖的前提的证成，是外部证成。 2.分类 法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提 中逻辑地推导出来，是内部证成；对法律决定 所依赖的前提的证成，是外部证成。 3.内部证成和外部证成的关系 （1）外部证成保证内部证成的前提正当。 （2）外部证成和内部证成都是一个三段论的过程。 《刑法》第263条规定持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应外10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司 机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官

甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法 者 的立法意图也应是这样。因为如果立法者制定法律时不将仿 真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认 为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者 的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫规定为 抢劫罪的加重理由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其 危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危 害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的？ A.仿真手枪是不是枪，这是一个事实判断 B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是价值判断 C.法官甲如果依照《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪 的加重理由，应外10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，判 处冯某死刑时，他进行了演绎推理，属于内部证成，但是他要 当然地得出这个结论，还需要对“仿真手枪也属于枪”这个命题 进行外部证成。

D.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法 (B.C) 二、法律推理的概念 法律推理是法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所 必须遵循的推论规则。 （一）推理基础：以法律以及法学中的理由为基础的。法律推理是价值判断。 （二）受法约束：受现行法律（包括法的正式渊源和非正式渊源）的约束。 （三）寻求正当性的证明 法律推理的核心主要是为法律规范或人的具体行为是否正确或妥当提供正当理由。 下列说法正确的是： A.法律推理不同于一般推理之处主要在于法律推理是为了追求事实真相 B.法律推理离不开法律解释

（1）一个有效的三段论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的； C.在英美法系，判例也是法律推理的前提 D.法律推理与法律解释不同，法律推理与案件事实有关，法律解释与案件事实无关 (B.C) 三、法律推理的种类 （一）演绎推理 1.逻辑结构：从一般到特殊。 2.适用场合：大陆法系国家（当代中国） 3.有效性保障 （1）一个有效的三段论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的；

（2）在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的中词是周延的。 （二）归纳推理 1.逻辑结构：特殊到一般。 2.适用场合：在英美法系国家，判例法运用归纳推理的方法。 3.有效性的保障：被考查对象的数量要尽可能多；范围要尽可能广；对象之间的差异要尽可能大。 （三）类比推理

1.逻辑结构：从特殊到特殊。 2.适用场合：遵循判例的法推理形式的国家。我国称为类推（不利于被告人的刑法类推不适用） 3.有效性保障：确定比较点；类比推论的可接受性与被分析情况的数量成正比；可接受性依赖于正相似与负相似的数量。 四、设证推理 1.逻辑结构：是对所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推理。即倒推。 2.适用场合：法律人都是通过设证推理寻找到可适用于具体案件的法律解决方案。

3.有效性保障：推论人必须具有待解释现象所属领域的知识；推论人尽可能将待解释现象的理论上所有可能的原因寻找出来；推论人尽可能使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。 下列选项中不正确的是： A.假设因为存在条件（1）故意杀人的，处死刑；（2）妻子王某往丈夫周某杯里放药的行为是杀人行为；所以结论是：对王某应当处死刑。这个判断过程是一种有效的演绎推理。 B.假设因为存在条件（1）有只猫在第一间房子的屋顶上；（2）有只猫在第二间房子的屋顶上；（3）有只猫在第三间房子的屋顶上。所以结论是：很有可能所有房子的屋顶上都有一只猫。这个判断过程是一种归纳推理。

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义 的说明。特点： （一）解释对象：是法律规定和它的附随情况。 （二）案件相关性 C.假设因为条件（1）S是法定的某罪；（2）a是产生S的要素；（3）b是产生S的要素（4）c是产生S的要素；所以结论是：S是由于a、b、c等要素产生的。这个过程是一个有效的设证推理 D.假设因为条件（1）案件因素a、b从属于S的范畴；（2）案件因素a从属于T的范畴；所以结论是：b可能属于T的范畴。这个评判过程在法学上是一种类推。 (A.C) 四、法律解释的概念 法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义 的说明。特点： （一）解释对象：是法律规定和它的附随情况。 （二）案件相关性

法律解释是一个价值判断的过程，带有主观性。 但法律解释的最终目标是要摆脱主观性，实现 对法律的统一理解。 (三)价值取向性 法律解释是一个价值判断的过程，带有主观性。 但法律解释的最终目标是要摆脱主观性，实现 对法律的统一理解。 （四）解释循环性：解释整体必须从部分开始，而解释部分又离不开对整体的理解。 下列有关法律解释的说法正确的是： A.法律解释不具有客观性 B.法律解释的对象是法律条文 C.法律解释可以脱离案件存在 D.法律解释与法律证成密不可分 (D.)

五、法律解释的种类 根据解释主体和解释效力的不同，分为： （一）正式解释 1.也称为法定解释或有权解释，是指由特定国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上普遍约束力的解释。 2.在我国，根据解释的国家机关的不同，分为立法解释、司法解释和行政解释。 （二）非正式解释 1.也称任意解释、学理解释，一般由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有普遍约束力的解释。 2.在我国，行政执法人员或处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释不是正式

1.文义解释：也称语义解释、文法解释、文理解释，是指按照日常的、一般的或者法律的 解释，因为他们没有法律解释权。 下列哪些属于任意解释？ A.某法学家关于《刑法》第14条的解释 B.某法官在审理案件过程中对《婚姻法》第17条的解释 C.某地税务局在执法过程中对《税收征收管理法》第70条的解释 D.最高人民法院关于适用《行政复议法》第30条第1款有关问题的批复 (A.B.C) 六、法律解释的方法及其位阶 （一）法律解释方法 1.文义解释：也称语义解释、文法解释、文理解释，是指按照日常的、一般的或者法律的

语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。 2.体系解释：也称逻辑解释、系统解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 3.历史解释：是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。历史解释是一种否定解释，即解释的结果是：过去对该条文的解释会导致的危害在当前仍然可能出现，所以当前不能沿用过去的解释。

4.比较解释：是指根据外国的立法例和凑合学说对某个法律规定进行解释。 5.目的解释 （1）主观目的解释（立法者的目的解释）：是指根据参与立法的人的意志或立法资料解释某个法律规定的含义。 （2）客观目的解释（法的目的解释）：是指根据理性的目的或在有效的法秩序的框架中客观上所指示的即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。

在很多车站、码头规定：“禁止随地吐痰”。从法学的角度，此 规定可以解释为：在公共场所，不准在没有专门设施的地方吐 痰。这一解释属于下列哪一项？ A.目的解释 B.系统解释 C.文法解释 D.历史解释 下列表述哪一项是正确的？ A.芦教授认为，我国《刑法》第30条规定的“公司、企业、事 业单位”既包括具有法人资格的独资、私营公司，也包括不具有法人资格的独资、私营公司。该解释属于正式解释 B.陈法官在审理一起仿造货币案件中，指出我国《刑法》中伪造货币罪中的”货币“包括生肖纪念币。该解释属于学理解释 C.张律师认为，我国《刑法》中毒品犯罪中的毒品概念，应当参照卫生部《精神药品目录》和《麻醉药品目录》的规定进行解释。该解释属于目的解释 D.从字面上看，很容易得出”挪用公款归个人使用“中的”个人“指的是自然人，包括本人、亲友或者其他自然人。所以对

文义解释---体系解释---主观目的解释---历史解 释---比较解释---客观目的解释（越往左越贴近 文义，越往右越可能偏离文义） 此不需要解释 (B.) （二）法律解释方法的位阶 文义解释---体系解释---主观目的解释---历史解 释---比较解释---客观目的解释（越往左越贴近 文义，越往右越可能偏离文义） 下列关于法律解释方法的说法哪些是正确的？ A.对于法律解释的方法，文义解释永远都是优于体系解释使用的 B.无论是民法法系还是普通法法系国家的法院，都有利用外国的立法情况及判例学说解释本国法律的例子 C.目的解释包括主观目的解释和客观目的解释，客观目的解释要求解释者对立法者的目的或意图进行证成 D.主观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求

（一）立法解释：是指制定机关对自己制定的立法进行的解释。但人大制定的立法，由人大常委会解释。 相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性 (B.) 七、我国的正式法律解释体制 （一）立法解释：是指制定机关对自己制定的立法进行的解释。但人大制定的立法，由人大常委会解释。 1.立法解释的条件 （1）法律的规定需要进一步明确具体含义。 （2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 2.立法解释的提请主体

（1）《立法法》规定了有权向全国人大常委会提出立法解释要求的主体：一府、两院、三委。 （2）有权向国务院提出立法解释要求的主体：国务院各部门、省级政府。 根据《立法法》的有关规定，下列哪些机关有权向全国人大常委会提出法律解释要求？ A.中央军事委员会 B.全国人大常委会委员长会议 C.国务院各部委 D.省、自治区、直辖市人大常委会 (A.D) 3.立法解释的通过与公布 （1）法律的立法解释草案表决稿由全国人大常委会全体组成人员的过半数通过，由全国人大常委会发布公告予以公布。 （2）行政法规的立法解释由国务院法制机构研究拟定行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或由国务院授权国务院有关部门公布。

（3）规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准的公布。 全国人大常委会的法律解释，由下列哪个主体公布？ A.国家主席 B.全国人大常委会 C.全国人大常委会委员长 D.全国人大常委会委员长会议 (B.) 4.立法解释的效力等同于该立法 （二）行政解释：是指行政机关对行政执法过程中有关立法如何具体应用的问题所作的解释。我国的行政解释主要有三种（1）国务院及其主管部门对法律所作的行政解释；（2）国务院法制机构对行政法规所作的行政解释；（3）省级政府主管部门对地方性法规所作的行政解释。

1.行政解释的提请主体：国务院各部门的法制机构、省级政府的法制机构 2.行政解释的效力：一般只能约束下级行政机关，其效力低于立法解释。 2005年6月30日，国务院法制办公室根据《信访条例》的立法精神及其确定的原则，经国务院批准，对《信访条例》有关条款作出解释：《信访条例》第34条、第35条中”上一级行政机关“的含义：原办理行政机关、复查机关是设区的市级以下人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府或者上一级人民政府主管部门；原办理行政机关、复查机关是省级人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府。关系这个解释，下列说法正确的是： A.该解释属于行政解释 B.该解释对信访工作具有约束力

司法解释是指司法机关对司法活动中有关立法如何具体应用的问题所作的解释。 2.权限划分 C.该解释不属于行政解释，因为行政解释必须要由国务院亲自作出 D.下级行政机关的法制机构有权提请国务院法制办对《信访条例》进行解释 (A.B) （三）司法解释 1.定义 司法解释是指司法机关对司法活动中有关立法如何具体应用的问题所作的解释。 2.权限划分 （1）凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释。

（2）凡属于检察院检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院进行解释。 （3）最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。 3.效力 司法解释的效力一般只能约束下级司法机关，下级法院在审判过程中必须援引相应的司法解释，所以司法解释在我国属于法的渊源。但司法解释的效力低于立法解释。

下列属于有权解释的是： A.较大市的政府可以对自己制定的地方性规章进行解释 B.国家税务总局在执法过程中对《税收征收管理法实施条例》第70条的解释 C.北京市高级人民法院的法官在审理案件中对《香港特别行政区基本法》第27条进行解释 D.最高人民法院对《税收征收管理法实施条例》第90条在审判活动中如何具体应用进行解释。 （A）

专题九 法的演进 一、法的产生 （一）有关法产生的各种学说 1、神创说：神为人类创造法律；奥古斯丁。 2、暴力说：法是暴力斗争的产物；韩非子。 3、契约说：法是人们缔结契约的产物；17、18世纪的古典自然法学者。 4、发展说：人的能力发展说；精神发展说；黑格尔、萨维尼。 5、合理管理说：法是基于合理性的需要而发展起来的；塞尔茨尼克。

6、马克思主义：（1）法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的；（2）法不是从来就有的（原始社会没有法），也不是永恒存在的（共产主义社会没有法），而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。 恩格斯说：“在社会发展某个很早阶段产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来……这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律，随着法律的产生，就必然产生出以法律为职责的公共权力机关——即国家。”下列对这段话的理解，哪些选项是正确的？

1、法产生的三大根源：经济根源—私有制和商品经济的产生；阶级根源—阶级的产生；社会根源—社会的发展。 A、在人类历史上先有法律后有国家 B、法是由国家制定的，先有国家后有法 C、法和国家是伴随生产力的发展、伴随阶级、阶级斗争产生的，是阶级矛盾不可调和的产物的表现D、法起源于生产需要，伴随着国家的产生而产生 (C.D.) （二） 1、法产生的三大根源：经济根源—私有制和商品经济的产生；阶级根源—阶级的产生；社会根源—社会的发展。 2、三大标志：国家的产生、权利和义务观念的产生、法律诉讼和司法的产生。

3、三大规律：从个别调整到规范调整，再到法的调整；从习惯到习惯法，再到制定法；从与宗教规范、道德规范浑然一体到与宗教规范、道德规范分化分立。 下列选项中，不属于法产生的标志的是： A.国家的产生 B.权利和义务的分设 C.法律诉讼和司法的出现 D.习惯的形成 (D.) 二、法的历史类型 1、法的历史类型是按照经济基础和阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。包括：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2.马克思主义认为，虽然不是每一个国家、每一个民族都一定经过这四个历史类型，但随着人类社会的发展，法的历史类型会由低级类型的法向高级类型的法发展。 法的历史类型是根据下列哪项所作的分类？ A.历史传统 B.据以产生和赖以存在的经济基础的性质 C.外部特征 D.体现的阶级意志的性质 (B.D) 三、法的继承与法的移植 （一）法的继承

1.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承继和继受。 2.法的继承原因： （1）社会生活条件的历史类型； （2）法的相对独立性； （3）法作为人类文明的成果； （4）法的发展的历史事实。 例、下列属于法的继承？ A.清朝法制对明朝法制的承受 B.近代法国法对罗马法的承受 C.日本法对德国法的承受 D.美国法对英国法的承受 （B.）

（二）法的移植 1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。 2.法的移植的原因： （1）社会发展和法的发展的不平衡性；（2）市场经济的客观规律和根本特征；（3）法治现代化； （4）对外开放。

（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律； 3.法的移植的类型： （1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律； （2）落后国家或发展中国家采纳先进国家或发达国家的法律； （3）区域性的法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 我国在进行法律移植的时候，下列哪项不是移植对象？ A.“五五宪草” B.韩国2002年修订后的民事诉讼法

4.法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植： （1）选择优秀的、适合本国国情的和需要的法律进行移植； C.国际条约 D.国际惯例 (A.) 4.法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植： （1）选择优秀的、适合本国国情的和需要的法律进行移植； （2）注意国外法律与本国法之间的同构性和兼容性； （3）注意法律体系的系统性； （4）同时要有适当的超前性。 关于法律移植和法律继承，下列哪项表述是错误的？

A.法律继承强调不同历史类型法律的承接和继受，即纵向意义上的法律之间的承接和继受；法律移植偏向于同时代的法律的吸收和借鉴，即横向意义上的法律之间的承接和继受 B.导致法继承和法移植的主要原因是一致的 C.法的继承可以发生在任何国家和地区，法的移植只表现为发展中国家采纳发达国家的法律 D.相对于法的继承而言，法的移植要注意外国法与我国法的同构性和相容性，注意移植的法律与我国国情相适应，不能超前 (B.C.D.)

专题十 法的传统与法的现代化 一、法的传统：是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。 （一）中国法的传统：以道德理想主义为基础，强调宗法等级名分。 （1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主； （2）在秩序价值基础上，等级有序，家族本位； （3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；

（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民； （5）在秩序的形成方式上，无讼是求。 2.现代中国法的传统 （1）马克思主义的关于法的基本思想和社会主义法制建设经验； （2）西方法律制度和法律思想； （3）中国古代法的传统。 （二）法律意识：是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。

1.法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理（感性认识）和法律思想体系（理性认识） 2.法律文化分为法律设施、法律制度和法律观念三个层面，其中，法律意识是法律文化最内在的深层次因素。 3.法律意识的三个作用： （1）在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用； （2）在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用；

（3）在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。 下列有关法律意识表述正确的是？ A.从当代中国的语言实践来看，法律意识通常是指对法律的肯定的态度、心理、观点和思想 B.法律意识是社会意识的一种特殊形式，法的传统之所以可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用 C.法律意识相对于独立于法律制度，它是法律文化最内在的深层次因素 D.法律意识包括法律心理和法律思想体系，它在法的演进、创制和实施过程中具有作用 (B.C.D)

（三）法系：是根据法的传统和外部特征的不同，对法所作的分类。 下列何种表述属于法律意识的范畴？ A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了B.社会主义法治理念 C.梅某认为偷几本书不构成犯罪 D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉 (A.B.C.D) （三）法系：是根据法的传统和外部特征的不同，对法所作的分类。 1.民法法系：又称大陆法系、罗马—德意志法系、法典法系，是指以古罗马法、特别是《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。

2.普通法系：又称英美法系、判例法系，是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。 3.民法法系与普通法系的关系 （1）相同点：经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治。 （2）不同点 A.法律思维方式：演绎型思维；归纳思维，注重类比推理 B.法的渊源：制定法；制定法、判例法

C.法律的分类：公示和私法；普通法和衡平法 D.诉讼程序：纠问式；对抗制 E.法典编纂：进行法典编纂；不倾向进行系统的法典编纂 在有关法系的问题上，学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为（1）法系就是指法律体系；（2）法系的划分标准是单一的、绝对不变的；（3）大陆法系与英美法系的不同主要是阶级本质。乙认为（1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同；（2）法系的划分标准是法的传统和外部特征；（3）英美法系没有法典编纂，大陆法系有法典编纂。关于以上说法正确的是？

根据法的现代化的动力来源，法的现代化可分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。 A.甲（1）（2）（3）和乙的说法（1）（3） B.乙（2）（1） C.甲（1）和乙（2） D.甲（3）和乙（3） (B.) 二、法的现代化 （一）法的现代化的种类 根据法的现代化的动力来源，法的现代化可分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。 1.内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一

个自发的、自下而上的、缓慢的渐近变革过程。 2.外源型法的现代化：是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。 特点： （1）被动性：一般表现为在外部因素的压力下，本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。 （2）依附性：明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。

（3）反复性：传统的本土文化与现代的外来文化之间的矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。 （二）当代中国法的现代化的特点 1.由被动接受到主动选择 2.由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度 3.法的现代化的启动形式是立法主导型 4.法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。

三、法治与法制 下列关于法的现代化的说法中，不正确的是？ A.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律，中国法的现代化在制度层面上正式启动 B.外源型现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进的过程 C.对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键 D.中国法的现代化的过程一直都是一个移植的过程 (B.D) 三、法治与法制

法制：我国古代就有，是法律制度的总称。 法治：我国古代没有，最早是梁启超提出的概念，是法律的治理。 二者的不同点还包括： （1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威，法制不排斥人治，而法治排斥人治，即法制状况下，统治者仍可能位于法之上，而法治状况下，法具有最高权威，没有任何人（包括统治者）可以凌驾于法之上。 （2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性，法制状况下，法只是统治者用来

统治老百姓的工具，统治者本身不受法的约束，而在法治的状况下，任何人都要守法，故法治的调整范围比法制广泛，但这并不意味着法可以调整任何社会关系，法只调整比较重要的社会关系。 （3）法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性。一是法治与专制相对立，与民主相联系。二是法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。三是法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增加了

社会成员的安全感。 有关法治与法制说法正确的是： A.法制与法治的最大区别在于对法律在社会中的重视程度不同 B.法治排斥人治，而法制并不排斥人治 C.法治要求法治介入一切社会生活 D.我国古代的法家曾经提出“以法治国”的思想，所以我国古代就有法治 (B.)

专题十一 法与社会 一、法与社会 （一）法与社会的一般关系 1.法以社会为基础 专题十一 法与社会 一、法与社会 （一）法与社会的一般关系 1.法以社会为基础 （1）法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法的本质。 （2）社会是法的基础。一方面，新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。另一方面，国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。

（1）法通过调和社会上各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。 2.法调整社会 （1）法通过调和社会上各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。 （2）通过法律对社会肌体疾病的治疗，具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题。 （3）为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）进行配合。 下列有关法与社会关系的表述哪些是正确的？

（二）法与和谐社会的关系 构建和谐社会必须做到： 1.必须建立理性的法律制度。 2.必须确立实质法治。 3.必须创新法律对社会的调整机制。 A.社会是法的基础，国家法以社会法为基础 B.调整社会只需要法律即可 C.强调法与社会关系是马克思主义法学的根本特征 D.法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致 (A.D) （二）法与和谐社会的关系 构建和谐社会必须做到： 1.必须建立理性的法律制度。 2.必须确立实质法治。 3.必须创新法律对社会的调整机制。

二.法所经济的一般关系 （一）经济基础决定法 （二）法反作用于经济基础 法对经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。主要表现为（1）法确认经济；（2）法规范经济行为；（3）法维护经济秩序；（4）法服务经济活动。 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执

（1）科技发展对一些传统法律领域提出了新问题。 行数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准。依据法理学的有关原理，下列表述正确的是： A.该规定没有体现法的普遍性特征 B.该规定违反了法律面前人人平等的原则 C.该规定说明法律内容的决定因素是社会经济状况 D.该规定说明政治对法律没有影响 (C.) 三、法与科学技术 （一）科技进步对法的影响 1.科技进步对立法的影响 （1）科技发展对一些传统法律领域提出了新问题。

（2）随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门； （3）科技法学作为一个新的独立的学科。 2.科技进步对司法的影响 司法过程的三个主要环节—事实认定、法律适用和法律推理，受到现代科学技术的影响。 3.科技进步对法律思想的影响 （1）对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪。

（2）科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想和法学理论； （3）科技进步对于历史上已经形成的各个法系以及法学流派的产生、分化和发展，也发生着重要的影响。 4.科技进步对法律方法论的影响 法律问题涉及科学技术的问题，科技的进步为处理法律问题提供新的具体手段。 （二）法对科技进步的作用 1.运用法律管理科技活动，确立国家科技事

业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。 2、法律对于科技经济一体化特别是科技成果商品化具有积极的促进作用。 3、在知识经济时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用（1）法律可防治科技成果的误用、滥用以及非道德使用可能带来的现实或潜在的危害，并对受害者给与救济。（2）法律还可预先对科技成果应用范围与性质作出规定，以避免其应用可能危害社会，造成不可逆转的后果。 例，19世纪以来，科技进步对社会各个领域的变革起了极大的推动作用，下列说法中恰当

描述了科技进步对法的影响的选项是： A.科技法日趋成为一个独立的法律部门 B.科技的进步对于已经形成的各个法系以及法学流派的产生、分化、和发展，产生重要的影响 C.科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论 D.事实认定、法律适用和法律推理的过程，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响 (A.B.C.D)

例2、1978年，第一例试管婴儿出生；世界瞩目的小绵羊“多利”于1996年7月5日出生。2001年，克隆人被提上日程；2004年“克隆人类胚胎”在英国合法化；2005年，联合国大会法律委员会通过《联合国禁止克隆人宣言》：要求禁止任何形式的克隆人，中国、英国等国投反对票。我国在2006年《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中表示要进行转基因生物新品种培育、开发功能基因克隆与验证、规模化转基因操作等核心技术，建立和完善有异种质创新、新品种培育和规模化制种三大技术平台。对于克隆技术与法律之表述，下列选项中正确的是哪些？ A.“克隆人类胚胎”在英国合法化，意味着法律能

够管理科技活动 B.《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》对于促进克隆技术的发展，推进科技经济一体化具有积极的作用 C.“多利”的成功是克隆技术发展的明证，克隆技术的发展是当代知识经济迅速发展的产物，其对传统的国际法等法律部门都带来了挑战 D.从《联合国禁止克隆人宣言》可以看出，克隆人受到了国际法的调控，体现了法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题抑制和预防作用。 (A.B.C.D)

四、法与政治的一般关系 （一）两者区别 法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。但二者不同之处在于：1、政治通过把利益关系集中上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现。 2、政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性。 3、政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现，法通过对主体权利义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。

（二）两者相互作用 1、正制定对法作用：由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，并反映和服务于一定的政治。 2、法对政治的作用：法作为上层建筑相对独立的部分，对政治并非无所作为。表现在；（1） 法确认政治体制；（2）法保障政治功能的发挥；（3）法规范政治角色的行为；（4）法促进政治良性运行和发展。

例、下列有关法与政治说法正确的是： A.每一个具体的法都有相应的政治内容，都反映某种政治要求 B.法的相对独立性只是对经济基础的 C.法与政治都属于上层建筑，都受制于一定的经济关系。 D.法将利益和价值的分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认可的性质，并因此具有形式上的正确性 (C.D)

五、法与政策 1、法与政策的相同点。 法与政策在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等 2、法与政策的不同点 ①意志属性 法体现国家意志，具有普遍效力，向全社会公开；而政策体现全党意志，效力仅限于党的组织和成员，允许不公开。 ②规范形式 法是规范性法律文件，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确；而政策没有明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具有纲领性、原则性和方向性 ③实施方式

法国家强制；而政策是党的纪律 ④调整范围 法是具有交涉性和可塑性的社会关系和行为领域；而政策调整的社会关系和领域比法律广，对党的组织和成员的要求比法的要求高。 ⑤稳定化、程序化程度 法具有较高的稳定性，严格的程序性；而政策灵活多变，程序性约束不如法严格和专门化

例、法与执政党政策在下列哪些方面是不同的？ A.意志属性 B.规范形式 C.调整范围 D.社会目标 (A.B.C)

六、法与国家的权力 （一）法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系 1、法离不开国家权力：（1）国家义务的实现需要权力；（2）个人权力的保护需要权力；（3）社会整合需要权力；（4）法的创设和实施需要权力。 2、国家权力离不开法：法表述和确认国家权力，以赋予国家合法性的形式，强化和维持国家权力。法所具有的形式和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。

（二）法与国家的紧张和冲突关系 1、法对国家权力的确认，同时也是对权力的约束和限制。但是权力存在凌驾于法及摆脱法的倾向。 2、处理方法：控权，即对权力在形式上和实际上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律制约权力。但是，控权机制是有限的；（1）权力制约以根本上不妨害权力效能为限；（2）法在总体上不能高于或脱离权力而存在；（3）不被法完全控制的权力活动领域是存在的。

例、近代法治的实质和精神在于控权，但是控权机制的作用是有限的。下列那个说法没有体现控权机制有限性的原因？ A.现实中存在着“灰色领域”，即不被法完全控制的权力活动的领域。 B.法在总体上不能高于或脱离国家权力而存在。 C.权力制约以根本上不妨害权力的效能为限。 D.法的效力不能高于具体的国家权力。 (D)

七、法与道德 （一）法与道德的公共点 法与道德在以下五方面表现出共同性： 1、在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化； 2、在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性（程度上存在差别）； 3、在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透； 4、在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定的社会秩序和正义为使命； 5、在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。

（二）法与道德的关系 1、法与道德的本质联系 （1）法与道德的本质联系问题，讨论的是一个不符合道德的法是否是法的问题。 (2)分析实证主义法学派主张恶法亦法；而自然法学派主张恶法非法。 2、法与道德的内容联系 （1）法与道德的内容联系问题，讨论的是道德对法的渗透是否应有限度以及限度如何确定的问题。 （2）大多数近代法学家认为法律是最低限度的道德。

3、法与道德的功能联系 （1）法与道德的功能联系问题，讨论的是在社会调整中应以何者为主的问题。 （2）近现代以来，倾向于强调法律调整的突出作用，依法治国成为普遍的主张。这是因为：①分工和交换的普遍化、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上；②与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平是选择式缺乏程序机制的道德难以胜任的；③作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦是程序性政治，具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。

例、法学家们关于法与道德的关系的讨论主要有两种对立的观点：一种是自认法学，一种是实证主义法学。下列哪些观点是后者的观点？ A.只有体现道德内容的法律，才具有法的品质 B.恶法亦法 C.法与道德之间，突然的法与应然的法之间没有必然的联系 D.法是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系” (B.C.D)

（三）法与道德的区别 1、形成方式方面。法律是国家制定或者认可的，是理性自觉的结果；而道德是在社会生产生活中自然演进而成的，不是自觉制定和程序选择的产物。 2、行为标准方面。法有特定的表现形式，有肯定、明确的行为模式和法律后果，因而具有可操作性，并且被任意解释和滥用的余地相对较小；而道德并非如此。 3、存在形态方面。法是一元的，其一元化的存在形态，使得法律具有统一性和普遍适用性；而道德是多元化的。 4、调整对象方面。法一般只关注人的外在行为，一般不离开行为讨论人的主观状态；道德首先和主要关注的是人的内在主观方面。

5、运作机制方面。法具有程序性，法的实质内容通过程序选择和决定，法的产生鱼实施也与程序相关；道德以主体内省和自觉的方式形成和实现，与程序无关。 6、强制方式方面。法由国家强制力保证实施，属于外在强制；而道德的强制属于内在强制。 7、争端解决方面。法具有可诉性；而道德不具有可诉性。

例、下列关于法与道德关系的表述，正确的选项是： A.法与道德都是从原始习惯脱胎而来 B.法是最低限度的道德的体现说明法在本质上要接受道德的评价 C.法只调整外在行为，不过问行为者的动机，而道德首先和主要关注行为人的内在动机 D.现代社会治理国家主要靠法律的原因包括：分工交换的普遍、利益分化的加剧和价值冲突的常态化、民主程序的程序性 (A.D)

八、法与宗教 （一）宗教对法的影响 1、宗教可以推动立法，部分宗教教义被法律吸收，成为立法的基本精神。 2、宗教影响司法程序。教会曾行使过司法权；教会观念也实际影响诉讼进行。 3、宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。（二）法对宗教的影响在不同的社会是很不相同的 1、在政教合一的国家里，法对宗教的影响是双向的。一方面，法可以作为国教的卫护者；另一方面，法可以作为异教的破坏力量。 2、在宗教势力不大的国家里，法对宗教也有相当大的影响。在宗教信仰自由不受保护的前提下，宗教的法律地位取决于统治阶级的态度。 3、在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。

例、据中国南方某知名报纸调查，在河南少林寺周边地区，刑事案件发案率远远低于全国平均水品。下列说法中，不可能是这一现象发生的原因的是： A.宗教提倡与人为善、容忍精神 B.宗教强调内心强制，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为 C.哪里经济发达，法制建设已经达到很高的水平 D.宗教对超自然的崇拜，使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。 (C.D)

九、法与人权 (一)法与人权的概念 1、定义 所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者享有的权利 2、应有性 从根本上讲，人权是一种道德权利。为了保障人权的实现，其必须被法律化，但并不是所有的人权都实际被法律化。 3、历史性 人权存在和发展的内因是人得自然属性，外因是社会的经济、文化状况。人全部是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。

（二）法与人权的一般关系 人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。 1、人权可以作为判断法律善恶的标准 （1）指出了立法和执法的最低人道主义标准； （2）诊断法律侵权的症结，提出相应的救济标准和途径； （3）有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。

2、法律是人权的体现和保障 （1）法的明确性、一致性、国家强制性、权威性和普遍有效性使得法律对人权的保障具有优势。而法律对人权的保障是通过将人权具体化为法律权利实现的。因此，人权的基本内容是法律权力的基础；而法律权利是人权的体现和保障。

例、法对人权的保障具有优势是因为法律具有以下哪些属性： A.明确性和一致性 B.阶级意志性 C.国家强制性和权威性 D.普遍有效性 (A.C.D.) （2）对于一个国家或者地区，到底哪些人权能够转化为法律权利，取决于以下两方面因素：一国经济和文化的发展状况；②该国家的民族传统和基本国情。

例、下列关于人权的说法中，不正确的是： A.人权是一种实然权力 B.人权是法律权利构成的基础和源泉 C.法律可以保障人权的实现，但是法律并不能根除侵犯人权的现象 D.人权是法律权利的体现和保障 （A.D）