2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 中华人民共和国行政强制法 2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 自2012年1月1日起施行 公权当有界 强制需谨慎

尊敬的省局领导、各位同仁： 大 家 下 午 好

《行政强制法》学习与交流 2011年11月 fdsfdfdsfds

行政强制-- 法学家怎么说 在所有文明的国家中，行政机关被授权强行撤出即将倒塌的房屋中的居民，拆毁建筑物以制止火灾的蔓延，宰杀染有某种疾病的牲畜，拘留（约束）肉体或精神状态对同胞公民的健康或生命有危险的人。尤其是警察被授予实行这样的强制行为。这些行为对个人的重要性不亚于在司法程序中所执行的制裁或准备这样一些制裁的强制行为 ——（奥）凯尔森著：《法与国家的一般理论》

公民住宅的进与不进 —夫妻黄碟案与超级玛丽案 案例一：2002年8月18日23时左右，延安市百花路派出所接到电话举报，称其辖区内有人正在播放黄色录像。接到举报后，民警来到张某诊所门外。但大门紧锁，干警无法核实是否有人播放黄色录像。为进一步调查，民警从诊所侧面的窗户缝里看到屋内的确正在播放淫秽录像。于是，民警以看病为借口进入该诊所并来到放录像的房间 ，后民警和张某之间发生了一些冲突。于是民警以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所。

公民住宅的进与不进 案例二：据《民主与法制时报》2006年3月1日头版头条的《九小时打不开的生命之门》的报道，演艺组合“超级玛丽”的两位女孩，在成为签约歌手的次日，在北京租住屋使用直排式热水器不幸煤气中毒，朋友发现后报警，到场的民警以“住宅权不受侵犯”为由，9小时不采取破门措施及时救助，后两个女孩因延误了抢救时间，虽生命得以挽救，但却成为了植物人。

案例三：宜 黄 事 件 2010年9月10日，江西省抚州市宜黄县凤冈镇发生一起因拆迁引发的自焚事件，三人被烧成重伤。 事件发生后，三人被送到南昌大学第一附属医院进行抢救。9月18日凌晨1时左右，伤者叶忠诚因伤势严重经抢救无效死亡。 　　 在舆论的关注下，9月17日，宜黄县委书记、县长被立案调查，率队拆迁的常务副县长被免职。10月10日，江西省委宣传部发布新闻称，宜黄县委书记邱建国已被免职，县长苏建国也被提请免去县长一职。

美国宪法之父麦迪逊曾写下这样一段名言： “如果人人都是天使，那么就不需要政府。如果政府是天使，就无需对政府实行内部和外部控制。而在构建一个由人来统治人的政府时，最大困难就在于，你必须首先让政府有能力控制受它统治的人;其次是，强迫政府控制自身。为此，凡是有行政权力适用的地方都需要有法律对行政权力进行规范和制约，这是现代行政法治精神的本质所在。”

行政强制法剑指公民还是执法机关？？ 行政强制法更多的是规范、限制行政机关的行政强制权，同时也是依法保障行政机关的行政强制权。在实践当中实施主体、程序等没有严格的限制，行政强制权容易被滥用。另一方面行政机关要保护公共秩序，要维护公民的权利，所以要依法享有行政强制权。因此，制定行政强制法也是对依法行使行政权的一个保障。这两个方面是相辅相成的，统一于维护公共秩序和保护公民权利

● 《行政强制法》主要内容（规范体系） ● 《行政强制法》亮点及关键条文解读 ● 《行政强制法》与食品药品监管执法

《行政强制法》规范体系 《行政强制法》共七章71条。可分为五部分： 1、总则：主要规定立法目的、法源依据、基本原则 2、行政强制的种类和设定（第二章） 3、行政强制的实施与执行 （1）行政强制措施实施程序（第三章） （2）行政强制执行程序（第四章机关、第五章法院） 4、法律责任（第六章） 5、附则（第七章） 11

一、 《行政强制法》的立法过程 1988年，国务院启动《行政强制执行条例》的起草 1996年，行政立法组启动《行政强制法》试拟稿起草 1999年，人大法工委启动《行政强制法》草案起草 2005年，十届全国人大常委会第19次会议一审 2007年，十届全国人大常委会第30次会议二审 2009年，十一届全国人大常委会第10次会议三审 2011年，十一届全国人大常委会第20次会议四审 2011年，十一届全国人大常委会第21次会议通过

该法为什么经历了那么长的立法过程？ 2、该法涉及行政机关和司法机关的权力配置的调整或重构，各方在立法过程中博弈不断； 1、该法涉及公权与私权的平衡，涉及特定相对人权益、自由、安全与他人、社会公众的权益、自由、安全的平衡，此种平衡很难拿捏，必须填之又慎； 2、该法涉及行政机关和司法机关的权力配置的调整或重构，各方在立法过程中博弈不断； 3、该法旨在加强对行政强制权的限制、控制和规范，这不能不影响有关执法部门、执法者的利益，从而必然会遇到各种有形或无形的阻力； 4、学者和实务界对该法涉及的重大问题存在不同观点和主张，存在较多争议。

一审时分歧严重 一审争议既包括立法部门内部的意见分歧，也有行政部门“扩权”的诉求与规范、制约权力的立法目的之间的矛盾。 有的人则认为该法是给行政权力赋权，公民本来就是弱势群体，再强调给予行政机关行政强制权力，恐怕会引起很多矛盾，建议立法缓一缓。 行政机关则希望获取更多的行政强制权力，比如当时工商总局提出增加“强制进入生产经营场所”，交通部提出增加“强制进入运输工具”，安监总局提出“对场所、设备、设施等责令停止作业、使用”等。

四审对必要性达成共识 一审后，该法即因各种分歧而进入漫长的立法过程。根据立法法规定，搁置审议满两年的法律案将终止审议，在2007年和2009年的两次审议，都属于避免该法律案成为“废案”的审议。各方分歧在逐步的减少，直至今年4月的第四次审议，立法部门内部基本上对立法的必要性达成了共识。 对于公民而言，要防止强制措施对其权益的过度侵犯，对于行政机关而言，这些强制措施意味着权力，意味着行政管理的手段。正如全国人大常委会委员乔晓阳所言，行政权强大，公民权弱小，需要通过立法规范行政权、制约行政权，保护公民权。这种平衡贯穿着强制法12年的立法过程。

行政强制立法破解的难题 1. 行政强制存在的“软”和“滥”的问题 ● “软”：不能根治一些违法情况 ● “滥”： 滥用权力的情况屡禁不止 ● “软”：不能根治一些违法情况 ● “滥”： 滥用权力的情况屡禁不止 2. 通过立法解决行政强制“软”和“滥”的具体措施 ● 行政强制设定权 ● 行政强制的方式 “滥” ● 行政强制的程序 ● 救济程序 ● 执行难 “软”

资料一： 设定权不明确： 据浙江大学行政强制法课题组的统计：至99年在314件 法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中， 有71件规定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件 规定了行政强制 据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例， 河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强 制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；上 海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制

我国立法有关行政强制的规定 我国现行法律62部对行政强制作出了规定，其中51部法律规定了行政强制措施，24部法律规定了行政机关的强制执行。 现行行政法规中有72部对行政强制作出了规定，其中规定行政强制措施的有61部，规定行政机关有强制执行权的有22部，同时规定行政强制措施和行政机关强制执行权的有11部。 在72部规定了行政强制的行政法规中，有30部有上位法依据；在没有上位法依据的其他42部行政法规中，有27部规定了查封、扣押。 从制定时间看，对行政强制作出规定的72部行政法规中，有45部是在2000年之前制定的，其余是2000年以后制定的。 除法律法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政强制。 有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。

资料二： 行政强制种类、方式繁多： 据浙江大学行政强制法课题组统计： 从1950至2009年现行有效的10369件法律、行 政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制 的种类和方式 据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就 有近百种

二、《行政强制法》的立法目的、适用范围与基本原则 （一）立 法 目 的：一是“破”；二是“立” 破解行政强制中存在的“乱”、“滥”、“软” 破----严重影响了社会主义市经济秩序；严重影响了人民政府和人民法院的形象；导致了严重的滥权和行政侵权 立----制定行政程序法典是完善社会主义法律体系，建设法治 政府的必须，为制定行政程序法典提供基础和积累经验，需要制定《行政强制法》 （二）适 用 范 围：第二条 本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。 第三条 行政强制的设定和实施，适用本法。 20

《行政强制法》排除适用下述行政强制行为： 第三条 第二款 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件，行政机关采取 应急措施或者临时措施； 第三款 行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施。 这些行政强制适用有关法律、行政法规的规定 《突发事件应对法》《银行业监督管理法》《证券法》《保险法》《海关法》《食品安全法》《畜牧法》 《国境卫生检疫法》

1、法定原则：应当依照法定的权限、范围、条件和程序 （三）行政强制设定和实施的基本原则 1、法定原则：应当依照法定的权限、范围、条件和程序 2、比例原则：应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制（必要性、适当性、比例性） 3、教育与强制相结合原则：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合（先教育，后强制；目的达，不强制） 4、平衡原则：保障行政权有效实施，保护社会公众权益与保障行政相对人合法权益的统一、平衡。 5 、正当法律程序原则：行政机关及其工作人员不得利用强制为单位、个人谋利；应当说明理由，听取相对人陈述、申辩。 6、救济原则：相对人不服行政强制，有权申请复议和提起诉讼，因违法强制受到损害的，有权依法要求赔偿 22

解读：合法性原则 设定权递减的倒三角结构： 法律有权设定所有行政强制 行政法规有权设定法律保留外的行政强制（除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律设定的行政强制措施） 地方性法规有权设定查封、扣押措施 规章和其他规范性文件没有设定权限 法律 法规 地方法规

法规链接 《立法法》：限制公民人身自由只能有法律设定 《商业银行法》：冻结存款 《邮政法》：扣留（冻结）邮政汇款

解读 适当原则 第五条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。 解读 适当原则 第五条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。 适当原则也称合理性原则，是在合法性的基础上对行政机关的更高要求，目的是防止自由裁量权走向恣意 适当原则是行政法领域中的一项普遍原则，在行政强制领域中，也称比例原则，应当采用对当事人权益损害最小的方式达到行政目的，这样做才是适当的和合理的 情节轻微的，能不实施的就不实施（本法第十六条、第三十九条）查封、扣押、冻结的财物价值应当适当（本法第二十三条、第二十九条）依法强制执行时，所选择的手段应当适当（优先使用间接强制手段，达不到目的才使用直接强制手段）

解读 相对人的权利与救济 第八条主要体现了正当程序原则，明确了当事人的基本程序权利和救济权利。我国目前还没有《行政程序法》，但正当程序观念已经被广泛接受 《全面推进依法行政实施纲要》明确将程序正当作为依法行政的基本要求，要求严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权

《行政强制法》与其他单行法的关系 本法作为行政强制领域的新法、基本法，应当优先适用 程序从新原则 优先适用其他法律、行政法规的规定 本法作为行政强制领域的新法、基本法，应当优先适用 程序从新原则 优先适用其他法律、行政法规的规定 其一：突发事件的应急措施或临时措施、金融业审慎监管、进出境货物技术监控（第三条第二、三款） 其二：查封、扣押、冻结的期限 其三：代履行费用的确定

三、解析：行政强制的关键词 　　行政强制是是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。行政强制往往通过一定的强制措施表现出来 根据行政强制的目的的不同，可以将行政强制分为管理性强制和执行性强制。前者的目的在于预防或制止违法或紧急事态的发生；后者的目的在于强制负有行政法义务的人履行义务或实现与履行义务相同的状态 28

（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物； （四）排除妨碍、恢复原状； （五）代履行； （六）其他强制执行方式。 行政强制 第九条行政强制措施的种类： （一）限制公民人身自由； （二）查封场所、设施或者财物； （三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行政强制措施。 强制措施 第十二条行政强制执行的方式： （一）加处罚款或者滞纳金； （二）划拨存款、汇款； （三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物； （四）排除妨碍、恢复原状； （五）代履行； （六）其他强制执行方式。 行政强制 强制执行 29

即时强制（在紧急情况下采取，不以相对人不履行义务为前提，如洪水到来时征用劳力） 行政强制 强制措施 强制执行 即时强制（在紧急情况下采取，不以相对人不履行义务为前提，如洪水到来时征用劳力） 一般强制（强制戒毒、强制注射预防针、查封等） 直接强制执行（强制服兵役、强制拘留、强制从事劳动、强制退还土地、强制拍卖） 间接强制执行 代履行 执行罚（滞纳金） 30

行政强制（两个关键词）：行政强制措施 ●行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 ●特征：（1）目的的预防性和制止性 （2）行为的暂时性和中间性 （3）由行政机关依据法律授权和依法采用 31

行政强制（两个关键词）：行政强制执行 （2）目的：履行法定义务 （3）根据是行政处理决定 （4）强制的主体是行政机关或法院 ● 行政强制执行：是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 ● 特征 （1）以相对人不履行义务为前提 （2）目的：履行法定义务 （3）根据是行政处理决定 （4）强制的主体是行政机关或法院 32

行政强制的特点: 行政性：发生在行政管理领域、为了实现行政管理目的、由行政管理机关作出，区别于刑事强制和诉讼强制区别开 服从性：行政机关单方行为，当事人必须服从，没有选择的余地，有别于行政合同、行政指导、行政许可、行政给付等非强制性具体行政行为 物理性：直接作用于当事人人身、财产等权利，具有限制人身和改变财产物理状态效果的具体行政行为，有别于行政处罚、责令改正等行政命令相区别 依附性：虽是独立的具体行政行为，但依附性特点十分明显，行政强制本身不是目的，不能为了强制而强制，行政强制总是为其他行政行为的作出或者实现而服务的 33

行政强制的特点之一：行政性 行政性：发生在行政管理领域、为了实现行政管理目的、由行政管理机关作出（法院执行本质上行驶的是司法权，这里可理解为行政权的延伸） 行政性特点可以将行政强制与刑事强制和诉讼强制区别开

案例四：留置盘问是行政强制措施？ 还是刑事侦查行为？ 2000年10月14日，某市公安局110接到某单位职工王某的报案，称该单位失窃800多元。某市公安局下属的派出所于当日制作了报案笔录、《受理刑事案件登记表》，填写了《继续盘问（留置）审批表》，以涉嫌盗窃为由，于当日21时40分将嫌疑人张某带至派出所继续盘问至次日20时，制作了询问笔录。第二天，派出所进行了现场勘查，制作了现场勘查笔录。2000年10月18日，该市公安局将该案作为普通刑事案件立案。后张某遂向某市人民法院提起行政诉讼，认为某市公安局未依法定程序非法限制其人身自由，请求撤销某市公安局限制人身自由的强制措施。

案例四：留置盘问是行政强制措施？ 还是刑事侦查行为？ 法院受理该案后，对公安机关采取的留置盘问行为是行政强制措施还是刑事侦查措施，是否属于行政诉讼受案范围的问题产生了激烈的争论。 从行为的主体看，公安机关既是治安行政管理的职能部门，又是负责刑事案件的侦查机关，这种具有双重职能的国家机关作出的行为，如何认定其性质涉及到是否属于行政诉讼受案范围的问题，如果行使的是治安管理职能，则属于行政诉讼受理的范围，反之，则不属行政诉讼审查的范围。

再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案 行政强制中能否包含行政处罚的内容？ 上海市卫生局于2004年1月16日作出第381号卫生行政强制决定，认定上海再胜源干细胞工程有限公司实施了未经许可擅自采集血液的行为，违反了卫生部《血站管理办法（暂行）》的规定。根据管理办法第四十八条之规定，对再胜源公司作出取缔、没收YSD-35-125液氮生物容器3只、YSD-35-200液氮生物容器1只的卫生行政强制决定。再胜源公司不服，向上海市黄浦区人民法院提起行政诉讼。

再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案 行政强制中能否包含行政处罚的内容？ 上海市黄浦区人民法院认为： 卫生局在作出被诉具体行政行为之前，进行了调查取证，之后亦制作了强制决定书，并送达给再胜源公司，行政程序合法。但卫生局在取缔再胜源公司违法行为的同时，决定对再胜源公司液氮生物容器予以没收，而没收是法律规定的行政处罚措施，卫生局作出没收决定时，必须适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚程序，卫生局在决定没收再胜源公司液氮生物容器时，没有依法适用处罚程序，虽然该处罚尚未执行，但亦构成程序违法。

行政强制措施与行政强制执行的不同点 行政强制措施是在行政决定作出前行政机关所采取的强制手段； 行政强制执行是在行政决定作出后为了执行该行政决定所采取的强制手段; 行政强制措施都是暂时的； 行政强制执行是终局性的

行政强制措施 行政强制措施是一类具体行政行为，不能理解为单纯的某种手段和方法 行政强制措施是一类暂时性控制措施，不是最终处分 行政强制措施不能作为制裁手段，要防止将行政强制措施变成变相的行政处罚 未普遍授权，依据单独的法规

严格掌握实施行政强制措施的条件 第十六条行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。 一是只能在履行行政管理职责过程中实施 二是必须符合法律法规规定的情形（第二条 法定的四类情形：制止违法行为、防止证据损毁、 避免危害发生、控制危险扩大） 三是必须有法律、法规的明确授权 四是必须由行政机关实施 41

解析 即时强制 即时强制：为制止紧急事态或违法行为，需要当场实施行政强制措施，直接对当事人的人身、财物或行为即时采取强力手段，来不及履行报告批准程序 实施即时强制的条件： 其一，符合法律规定的情形，具备必要性 其二，必须遵循法定程序，事后报告、补办手续 其三，事后救济（不适用撤销诉讼，可请求损害赔偿或损失补偿） 42

案例五：王金权不服合江县公安局约束醉酒行政强制措施并附带提起行政赔偿案 某日下午，王金权在家饮酒过量，醉酒后站在自家阳台上与对面居住的林场职工家属成福英发生口角，并对成进行侮辱，成福英无法忍受，便向合江县公安局林区派出所请求解决。该所立即派民警赶到现场，见王金权衣着不整，仍呈醉酒状态，谩骂、威胁他人，对其劝阻，王金权不但不服，还对劝阻的民警进行辱骂。为防止意外事件发生，该所民警对王金权采取强制措施，将其带到该所约束，至当日晚11时王酒醒后释放。 王金权不服，向四川省合江县人民法院提起诉讼

行政强制执行 前提是存在一个生效的行政决定 对当事人人身和财产权利的剥夺源于原行政决定， 而不是强制执行本身 对当事人人身和财产权利的剥夺源于原行政决定， 而不是强制执行本身 双轨制：行政机关自行强制执行和申请法院执行 三类方式：执行罚、代履行、直接强制执行

间接强制执行：代履行 代履行通常又称代执行。是指义务人不履行义务而该义务可由他人代为履行时也可达到同样目的，则由他人代为履行，再由义务人支付代为履行的费用。 　 (1)义务一般是可以请他人代为履行的作为义务； (2)义务人在法定期限内故意不履行法定义务； (3)须有合法的处理决定和行政强制执行决定； (4)执行结束，由执行机关向不履行义务的个人或组织收取执行中所支出的费用。 代履行的程序，一般为告诫、代执行和征收费用三个阶段。 45

代履行关系 行政主体 私法工作契约 第三人 作出行政处理决定 代履行之实施 确定费用与征收费用 义务人 46

间接强制执行：执行罚 　　执行罚，是指当义务人不履行法定义务，而该义务又不能为他人代为履行时，行政强制执行机关可通过施加罚款等不利负担以促使其履行义务。 如对到期不纳税款者，按日处以税款的2‰的滞纳金，以促其缴纳税款。《行政处罚法》第51条规定:到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款。 违章罚款晚交半年 滞纳金要交一万六 47

间接强制执行：执行罚 　　执行罚的要件有： 一是执行的义务一般必须由本人自为，他人无法代替的作为义务，因而以执行罚的办法促使其履行；也有一些不作为的义务，当事人违法作为，也可以通过执行罚的办法促使其停止实施违法行为。 二是执行罚必须依法事前告知开始执行罚的日期、数额等。 三是执行罚至一定期间，义务人仍不履行义务的，有关行政机关可以依法实施直接强制执行。 48

案例六：罚款错了，滞纳金可以要求返还吗？ 据《新京报》报道，因认为自己停车是被前车阻挡造成的，对行政处罚不服的史先生将首都机场公安分局交通巡察支队告上法院，要求法院撤销该处罚决定，并返还已交纳的200元罚款和1518元滞纳金。 如果史先生一直未能及时缴纳罚款的话，估计滞纳金的总额还会继续攀升。行政处罚法第五十一条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……按照这个计算标准，被处罚人因为拖延了八九个月的时间，本来区区200元罚款却变成了近两千元的高额“债务”。 49

天价滞纳金？ 50

案例七： 49万滞纳金罚单破“纪录” 2003年2月1日，郑州市交通规费稽查处稽查人员接到举报：一辆车牌为豫A11993的小吊车在荥阳市某建筑工地出现，该车自1992年购车以来，一直没缴养路费。稽查人员将该车带回郑州。经调查，该车属省地矿局第二水文地质工程队车辆，已该报废，但时至案发没交过交通规费。 根据征稽收费标准，该车至案发，应交纳养路费本金59040元、滞纳金389894元、罚款177120元，还应交附加费本金22960元、滞纳金75813元以及运管费本金7872元、滞纳金25993元、罚款1000元，共计约76万元，这还不包括对报废车辆上路处以3倍漏税额的罚款 51

行政处罚与执行罚 执行罚与行政处罚不同，前者的目的是为了强制义务人履行义务，后者的目的在于制裁行政违法行为人，以达到警戒其不再违法的目的。 故两者属于不同性质的行政行为 行政处罚的种类：财产罚、人身罚、行为罚（资格、能力）、申诫罚(声誉） 执行罚，针对不执行行为，如加处罚款、收滞纳金

法律对特定部门强制执行单独授权（税务、海关、公安等） 直接强制执行 当适用间接强制执行没有达到目的，或无法采用代履行、执行罚等间接强制执行手段时，只能采取实施直接的强力手段，以迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为，例如强制拘留、强制传唤、强制划拨、强制关闭营业场所等。 法律对特定部门强制执行单独授权（税务、海关、公安等） 《行政强制法》对特定事项的普遍授权：部分代履行（第五十条）部分执行罚（第四十五条） 《行政处罚法》第五十一条对逾期不缴纳罚款的加处罚款作了规定，所有行政机关都有权对逾期不缴纳罚款的加处罚款 《行政强制法》限制的是直接强制执行，行政机关可以实施间接强制执行。 53

我国行政强制执行模式和原则 按照应松年教授的观点，“在行政强制执行方面，根据已有的法律规定，可以概括为这样的原则，即申请人民法院强制执行为一般，行政机关自行强制执行为例外。 例外是在法律授权的前提下，法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权，该行政机关才有强制执行权，否则，都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。 在英美法系国家，强制执行权是司法权的一部分，行政机关要强制执行，只能通过诉讼；在德奥等大陆法系国家，则认为强制执行权是行政权的一部分，但须有法律的授权。 我国似介乎两者之间，既考虑行政效率，又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律”。

解读 行政强制执行设定权 行政强制执行“双轨制” 目前我国共有十多部法律规定了行政机关直接执行，税务机关、海关、公安机关、公路主管部门、水行政主管部门、防汛指挥机构等部门和地方人民政府，通过法律单独授权有强制执行权，大部分执法部门没有直接强制执行权，需要申请人民法院强制执行（每年有20万件左右）。

强迁的执行主体是谁？ 原《城市房屋拆迁管理条例》规定：政府责成有关部门强制拆迁、或拆迁部门申请法院强制拆迁 修改后的《国有土地上房屋征收与补偿条例》改为申请法院“强制搬迁”

行政机关强制执行权如何取得 法律对特定部门单独授权（税务、海关等） 《行政强制法》对特定事项的普遍授权：部分代履行（第五十条）；部分执行罚（第四十五条） 《行政处罚法》第五十一条对逾期不缴纳罚款的加处罚款作了规定，所有行政机关都有权对逾期不缴纳罚款的加处罚款 《行政强制法》限制的是直接强制，行政机关可以实施间接强制。

相对集中行政强制措施权 为破解“十顶大盖帽，管着一顶破草帽”的乱局，依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的改革，行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。 食品安全监管法规对城市流动小餐饮的管理规定可能会涉及到食品药监局与城市综合执法局职能的调整

四、关键法条及立法亮点 1、行政强制的设定和种类采取严格规则主义 一是如何设定、谁来设定；二是设定那些种类 设定权配置的争议问题： 国务院及其部委应不应有行政强制设定权？ 地方应不应有行政强制设定权？ 地方如应授予行政强制设定权，应授予多大范围？是应由地方性法规设定还是地方政府规章设定？如二者都有设定权，如何分配？ 59

比较行政处罚与行政许可设定权的配置 行政处罚设定权： 国务院： ---可以行政法规设定除限制人身自由以外的行政处罚 国务院部委： ---可以规章设定警告、罚款（限额由国务院规定） 地方人大：---可以地方性法规设定除限制人身自由、销营业执照以外的行政处罚 地方政府： ---可以规章设定警告、罚款（限额由 地方人大常委会规定）

比较行政处罚与行政许可设定权的配置 行政许可设定权： 国务院：尚未制定法律的，行政法规可以设定所有法 定范围的行政许可；决定可设定临时性行政许可。 国务院部委：不得以规章设定任何行政许可 地方人大：尚未制定法律、行政法规的，地方性法规 可以设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置 性行政许可以外的行政许可。 地方政府：可以规章设定临时性行政许可（一年后失 效或提请制定地方性法规）。

《行政强制法》规定的设定权配置 国务院：尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，或者虽已制定法律，但法律中未设定行政强制措施，且法律规定特定事项 由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 行政法规不得设定行政强制执行（法律保留） 国务院部委：不得以规章设定任何行政强制 地方人大：尚未制定法律，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施 地方性法规不得设定行政强制执行 地方政府：不得以规章设定任何行政强制。 其他任何规范性文件均不得设定任何行政强制 62

案例八：地方法规的权限 临沂市某化肥公司诉徐州市工商行政管理局某分局扣押财产行政强制措施案 2002年6月15日，原告化肥公司委托两辆汽车从某处“撒可收”复合肥200袋等运往金乡市，途径贾汪区贾汴公路时，贾汪区交通局运政稽查大队怀疑该车辆超载，令车辆暂停在贾汪区东方商城院内。在司机未能提供有关复合化肥数量证明时，因怀疑化肥有假冒行为，将其移交被告。该分局初步调查，认为该批化肥存在对商品质量做引人误解的虚假表示、作不真实标注，遂报经局长批准，依据《江苏省实施反不正当竞争法办法》第17条规定，扣留该批化肥。原告不服提起复议，后向人民法院提起诉讼。

第十七条 行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。 2、行使行政强制权不得委托 第十七条 行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。 行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。 行政机关工作人员不是当然具有“资格”，“双考”取得资格制度，食品药监机构改革后队伍“扩容”，人员素质究竟如何？上升还下降？公共法律和专业法律知识的学习培训十分重要 3、即时强制须补办批准手续 第十九条 情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除 64

4、查封、扣押、冻结有期限 第二十五条查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。第三十二条自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。 5、禁止在夜间或法定节假日实施行政强制执行 第四十三条行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。 6、禁止流氓样式的强制执行 行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。（第43条2款）

7、行政机关应妥善保管查封、扣押财物，保管费用由行政机关承担 第二十六条对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。/对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。/因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。 不得利用行政强制谋利： 不得使用被查封、扣押的财产（第二十六条第一款） 不得收取保管费（第二十六条第三款） 收支两条线（第四十九条） 合理确定带履行费用（第五十一条）

案例九 交警拖车是否可以收费？ 《深圳市经济特区道路交通管理处罚条例》第30条第3款，“被暂扣车辆的当事人应当承担车辆拖吊费、停车费。” 案例九 交警拖车是否可以收费？ 2008年6月7日，深圳市市民胡某在罗湖区东门南路被拦车例行检查，罗湖区交警发现他的车辆有三次违章记录，做出了暂时扣留的行政处罚，并开据了缴费通知单，根据通知单，胡国剑必须缴纳拖吊费和停车费共计413元，才能到指定停车场领车。2009年初，胡某将交警大队诉至罗湖区人民法院和中级人民法院均败诉。 《深圳市经济特区道路交通管理处罚条例》第30条第3款，“被暂扣车辆的当事人应当承担车辆拖吊费、停车费。”

案例十：该不该加处罚款 8、限制加处罚款或滞纳金数额 第四十五条行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。 加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。 这次全省行政执法专项检查发现：某县局2009年3月初对一药店作出罚款1000元的行政处罚决定，2009年8月底当事人缴款1000元后结案，没有加处罚款，也没有申请法院强制执行 3%/日×1000元=30元/日 30元/日×33日=990元<1000元（给付义务）30元/日×34日=1020元>1000元（给付义务）

9.代履行 费用合理 第五十条 行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。 第五十一条第二款 代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。 第五十二条 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。

案例十一：天价拖车费案 2010年9月3日，北京的许女士独自一人驾车出城办事，行至京承高速48公里处，由于躲避致车辆发生侧翻。交警随后赶来对事故进行处理，许女士事后得知该车辆被救援公司拖走 第二天，许女士随保险公司的拖车前往救援公司取车。救援公司工作人员告知许女士需要支付5320元拖车费（拖车公里41公里）。许女士交钱后提车，保险公司的拖车将其车辆拖至修理厂（拖车80公里），收费800元。许女士倍感惊讶，分别询问了公司及各方部门，救援公司说收费别人管不着；交警部门说收费管不了，北京市发改委说没有制定相应标准。

10、可以在行政强制执行时进行“执行和解” 第四十二条实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。 执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。

11、形式审与实质审相结合解决了申请法院强制执行司法审查的效率问题 第五十七条 人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。 第五十八条 人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。 第五十九条 因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

12.权利救济规定 第八条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。 第二十四条 查封、扣押决定书应当载明下列事项：申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； 第三十一条 依照法律规定冻结存款、汇款，……冻结决定书应当载明下列事项：申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； 第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 第五十三条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

13.设定的行政强制的评价制度 第十五条行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。//公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。 评析：建立行政强制的“退出”机制，立法不搞“终身制” 评价是行政强制的“退出”的前提，修改或者废止是评价的目的之一。对法律的实施进行评价是《行政许可法》第一次提出来的，是制度文明、政治文明的进步

14.催告是强制执行的必经程序 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 评析：催告是强制执行的第一道程序，为当事人积极合作预留必要空间，起缓冲作用，不可小视 催告必须以书面形式作出 不经催告的强制执行方式（例外）： 一是立即实施代履行，如需要清除道路、河道的障碍物，当事人不能清除的，可立即实施代履行 二是执行罚：加处罚款、收滞纳金

五、《行政强制法》与食品药品监管执法 1、清理家底------ 看看那些食品药品专业法规涉及行政强制 2、《行政强制法》实施后现有食品药品行政强制措施合法性探讨 3、对几个问题的认识 4、实施《行政强制法》几点建议

（一）食品药品监管行政执法中涉及的现行行政强制措施的种类及依据 按照《行政强制法》规定，行政强制措施的种类包括：（1）、限制公民人身自由；（2）、查封场所、设施或者财物；（3）、扣押财物；（4）、冻结存款、汇款；（5）、其他行政强制措施。 目前食品药品监督管理部门涉及的行政强制措施主要是其中的（2）、（3）两种。（但除此之外，我国药品管理理法律、法规还规定了一些特殊的或非典型的行政强制措施，往往容易被执法者遗忘或忽视）

哪些行政强制措施易被忽略 措施一：取缔 《药品管理法》第73条：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔……” 该行政强制措施的决定机关是各级药品监督管理部门。

哪些行政强制措施易被忽略 措施二：停止销售、使用或发布 1.《药品管理法》第52条第3款规定：“对不合格的直接接触药品的包装材料和容器，由药品监督管理部门责令停止使用。” 2.《药品管理法实施条例》第57条第2款规定：“药品被抽检单位没有正当理由，拒绝抽查检验的，国务院药品监督管理部门和被抽检单位所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门可以宣布停止该单位拒绝抽检的药品上市销售和使用。”该行政强制措施的决定机关是国务院药品监督管理部门和被抽检单位所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门。

3.《药品召回管理办法》第25条第2款规定：“必要时，药品监督管理部门可以要求药品生产企业、经营企业和使用单位立即停止销售和使用该药品。”该行政强制措施的决定机关是各级药品监督管理部门。 4.《药品管理法实施条例》第77条规定：“发布药品广告的企业在药品生产企业所在地或者进口药品代理机构所在地以外的省、自治区、直辖市发布药品广告，未按照规定向发布地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案的，由发布地的药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，停止该药品品种在发布地的广告发布活动。”依照该条规定，停止广告发布活动行政强制措施的决定机关是发布地的省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门。

哪些行政强制措施易被忽略 措施三：责令召回 《药品召回管理办法》第25条：“药品监督管理部门经过调查评估，认为存在本办法第4条所称的安全隐患，药品生产企业应当召回药品而未主动召回的，应当责令药品生产企业召回药品。” 该行政强制措施的决定机关是各级药品监督管理部门

法规链接：涉及行政强措施的法条 《中华人民共和国药品管理法》第六十五条第二款“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。”

法规链接：涉及行政强措施的法条 《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十条“药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。”

法规链接：涉及行政强措施的法条 《麻醉药品和精神药品管理条例》第六十条第二款“药品监督管理部门、卫生主管部门发现生产、经营企业和使用单位的麻醉药品和精神药品管理存在安全隐患时，应当责令其立即排除或者限期排除；对有证据证明可能流入非法渠道的，应当及时采取查封、扣押的行政强制措施，在7日内作出行政处理决定，并通报同级公安机关。”

法规链接：涉及行政强措施的法条 《疫苗流通和预防接种管理条例》“第四十九条 药品监督管理部门在监督检查中，对有证据证明可能危害人体健康的疫苗及其有关材料可以采取查封、扣押的措施，并在７日内作出处理决定；疫苗需要检验的，应当自检验报告书发出之日起１５日内作出处理决定。疾病预防控制机构、接种单位、疫苗生产企业、疫苗批发企业发现假劣或者质量可疑的疫苗，应当立即停止接种、分发、供应、销售，并立即向所在地的县级人民政府卫生主管部门和药品监督管理部门报告，不得自行处理。接到报告的卫生主管部门应当立即组织疾病预防控制机构和接种单位采取必要的应急处置措施，同时向上级卫生主管部门报告；接到报告的药品监督管理部门应当对假劣或者质量可疑的疫苗依法采取查封、扣押等措施。

法规链接：涉及行政强措施的法条 《疫苗流通和预防接种管理条例》六十二条 疫苗生产企业、疫苗批发企业未依照规定在纳入国家免疫规划疫苗的最小外包装上标明“免费”字样以及“免疫规划”专用标识的，由药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处５０００元以上２万元以下的罚款，并封存相关的疫苗。”

法规链接：涉及行政强措施的法条 《易制毒化学品管理条例》第三十二条第二款：前款规定的行政主管部门在进行易制毒化学品监督检查时，可以依法查看现场、查阅和复制有关资料、记录有关情况、扣押相关的证据材料和违法物品；必要时，可以临时查封有关场所。 《药品质量监督抽验管理规定》第二十条：监督、抽样过程中发现有下列情形之一的，药品监督管理部门应采取查封、扣押等行政强制措施，并应当在七个工作日内按照药品管理法律、法规的有关规定作出行政处理决定。 《医疗器械监督管理条例》第三十一条“对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封、扣押。”

法规链接：涉及行政强措施的法条 《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》 第十五条第一款 （二）项“药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责，有下列职权：查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料。 （三）项“药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责，有下列职权：查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；” （四）项“药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责，有下列职权：查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。”

法规链接：涉及行政强措施的法条 《中华人民共和国药品管理法》第七十三条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 《中华人民共和国药品管理法》第四十二条第二款:已被撤销批准文号或者进口药品注册证书的药品，不得生产或者进口、销售和使用；已经生产或者进口的，由当地药品监督管理部门监督销毁或者处理。 《麻醉药品和精神药品管理条例》《药品不良反应报告和监测管理办法》《医疗机构制剂注册管理办法》《疫苗流通和预防接种管理条例》《生物制品批签发管理办法》都有类似规定

法规链接：涉及行政强措施的法条 销毁或处理药品包装、标签、说明书、药包材 《药品质量监督抽验管理规定》《直接接触药品的包装材料和容器管理办法》 强制召回存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的药品 《特别规定》第九条 《药品召回管理办法》第三十条“药品生产企业违反本办法规定，发现药品存在安全隐患而不主动召回药品的，责令召回药品，并处应召回药品货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门撤销药品批准证明文件，直至吊销《药品生产许可证》。”

《行政强制法》与食品药品行政执法 《行政强制法》对食品药品监管工作的影响主要体现在行政强制措施的设定、行政强制措施的实施主体、具体行政强制措施的实施、行政强制执行手段运用等方面。

化妆品方面由于现有《化妆品卫生监督条例》并未规定行政强制措施，对化妆品的行政强制措施只能依照国务院《特别规定》，该《特别规定》主要规定了“查封、扣押”相关产品、原料、工具设备及“查封”生产经营场所的行政强制措施。但该规定是否适用化妆品卫生监管，在食品药品监管系统并没有见到明确规定，国家质量监督检验检疫总局在《关于<国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>若干问题的实施意见》中明确了该规定适用于化妆品。卫生部也曾就落实该规定出台过实施意见的征求意见稿，其中包括了化妆品，但并未见正式文件出台。

根据《国家食品药品监督管理局关于贯彻落实<国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>的实施意见》，《特别规定》规定的“查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；”和“查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。”的规定同时适用于药品、医疗器械。所以对于对药品、医疗器械、化妆品相关生产经营场所的查封依据来源于《特别规定》，而不是单行的法律法规规定，且该三类产品目前没有规定对专门用于违法经营的工具、设备进行查封、扣押的规定，这在执法中要注意。

在广告方面，国家食品药品监督管理局和国家工商行政管理总局以部门规章形式发布的《药品广告审查办法》第二十一条规定了“暂停该药品在辖区内的销售”的行政强制措施；《医疗器械广告审查办法》第是八条第一款规定了“暂停该医疗器械产品在辖区内的销售”的行政强制措施；国家工商行政管理总局等12部门在《2011年虚假违法广告专项整治工作实施意见》中，以文件形式要求食品药品监管部门“对发布严重违法广告的药品、医疗器械、保健食品，一律列入黑名单重点监管，一律采取暂停销售行政强制措施”。

（二）《行政强制法》实施后现有行政强制措施合法性探讨 该法第十条第一款规定：“行政强制措施由法律设定。”此处的法律狭义理解为全国人大及其常委会制定的法律。上述行政强制措施中，只有药品、餐饮服务环节食品及声称具有特定保健功能的食品方面的行政强制措施符合这一规定。该法第十条第二款规定：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”从该规定来看，目前由于医疗器械和化妆品卫生方面还没有制定法律，且该职权事项属于国务院行政管理的范围，所以医疗器械方面的“查封、扣押”和《特别规定》规定的化妆品行政强制措施应该符合该法律规定。

但关于广告监管方面的“暂停销售”措施其合法性就与该法律规定出现了相抵触问题，该法第十条第四款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”，“广告审查办法”设定的行政强制措施，就属于无效规定了。 对于药品和医疗器械方面原来根据《特别规定》实施的“查封生产经营场所”的规定，根据《行政强制法》第十一条第一款规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”且该规定不属于“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的”情形，所以对于查封生产经营场所的规定的有效性值得商榷。 96

（三）先行登记保存是否属于行政强制措施 《行政处罚法》第三十七条“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”在立法阶段，曾一度将“先行登记保存”称为“先行登记保全”。通常认为，这是一种证据保全措施，而不属于行政强制措施，所以其处理时限七日的规定与行政强制措施30日的规定不一致。乔晓阳主编的《中华人民共和国行政强制法解读》（权威读本）在论述“其他行政强制措施”时以“登记保存”为例，显然认为“登记保存”是一种强制措施，分歧存在，认识有待统一。先行登记保存主要针对的是证据收集与固定，意图不是对产品本身、场所、资金的控制。 97

（四）行政强制措施实施的主体 从整个食品药品监管系统来看，基本上属于由“具有行政处罚权的行政机关”行使处罚权的情形。但部分地区存在委托执法的情况，比如有的稽查机构在机构性质上属于参照公务员管理的事业单位，如果受行政机关委托行使处罚权，就会出现可以以委托机关名义行使行政处罚权，但却不能行使行政强制措施权的问题。而在具体执法实践过程中，行政强制措施权的行使往往是在具体行政执法中来操作，事实上会形成处罚权与行政强制措施权相分离的现象。 98

行使行政强制措施权应注意的六个问题 一是实施行政强制措施的人员必须是有相应权限的行政机关具备资格的行政执法人员实施，从事后勤服务等工作的其他人员不得实施。 二是食品药品监管部门的行政强制措施权主要是在药品、医疗器械、化妆品卫生执法中“查封、扣押”相关财物及在餐饮服务环节执法中“查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所”，在没有新的法律法规规定之前，不能再采用其他强制措施。 三是实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准，紧急情况下应在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。

四是在查封、扣押相关执法文书上应注明“申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”。执法文书要设定固定的内容，需要在执法中根据实际情况进行加注，而且查封、扣押的内容一定要在现场检查笔录中体现 五是要注意查封、扣押的期限。执法机关对于涉及查封扣押的案件必须最多在60日内作出决定，对于食品药品监管工作效率是极大考验，同时也需要在实际工作中补充执法文书。该法没有规定需要异地协助调查的案件协助调查期间不计算查封、扣押期间，这可能会给下一步执法工作带来难度。 六是对于涉嫌犯罪案件移送公安机关侦办的案件，一定要将查封、扣押的财物一并移送，并书面告知当事人。这也是个新规定，需要在工作实践中补充执法文书。

（五）行政强制执行注意事项 1、关于申请法院强制执行的期限问题。《行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。这里的“期限届满”应理解为当事人自收到行政处罚决定书之日起三个月届满后的三个月内申请强制执行。超过此期限，无正当理由法院一般不会再受理强制执行申请。高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第八十八条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限界满之日起180日内提出”的规定应当不再适用。 101

二是向“所在地有管辖权的人民法院申请强制执行” 2、申请人民法院强制执行的程序 一是必须事先履行催告程序 二是向“所在地有管辖权的人民法院申请强制执行” 三是该法第五十五条规定了行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供的五方面材料，在实际工作重要注意把握。 四是规定人民法院要对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对于明显缺乏事实根据和法律、法规依据的以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的可能裁定不予以强制执行 102

行政强制执行注意事项： 一是该法对加处罚款或滞纳金数额作了限制。该法规定“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”，且加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。同时规定了可以与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。” 二是该法规定除紧急情况外，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。注意行政强制执行和措施是不同概念，不是说在夜间或法定节假日不得采取行政强制措施，不能相互混淆。 三是该法首次规定行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。废除了原来需要向法院缴纳执行费的规定，从而使行政处罚执行难的问题得到初步解决。

实施《行政强制法》几点建议 （一）转变执法理念，提高执法效率 一是实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准，紧急情况下应在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。 二是查封、扣押的期限不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准可最多延长三十日。 三是行政机关申请人民法院强制执行前，在催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，可向人民法院申请强制执行。 四是非诉讼非复议案件自期限届满之日起三个月内申请强制执行。 （二）严格依法行政，规范执法行为 必须根据该法规定，进一步从行政强制措施的运用和行政处罚决定的执行两方面来规范执法行为，确保依法行政。

（三）加大协调力度，完善机构设置 该法从行政强制措施权的实施主体方面规定了只能由行政机关来行使，“事业单位”等性质的其他组织机构无权行使这一权利。这就造成因为机构设置过程中为减少公务员数量而设置的一些稽查机构无权行使行政强制措施权。需要从机构设置上明确稽查机构性质或者从制度层面考虑解决委托执法问题，否则因为执法主体不适格，可能会引发行政败诉或在申请强制执行行政处罚决定过程中，处罚决定被法院裁决掉。 （四）调整执法程序，修订执法文书 根据该法规定，建议在原有执法文书基础上补充完善有关采取行政强制措施或解除政强制措施的申请表和审批表、延长查封（或扣押）物品通知书、履行行政处罚决定催告通知书、强制执行申请书、陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见表等。并建议完善查封、扣押物品通知书，加注告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

（五）加大宣传力度，强化执法培训 该法的颁布实施，既规范了行政执法行为，同时对有相关违法行为的当事人也是一种震慑。如何发挥好法律的作用，需要食品药品监管部门加大宣传和培训力度，一方面让执法人员掌握相关法律规定，按照法律规定依法行政；另一方面要让行政管理相对人了解相关法律规定、遵守相关法律规定。需要营造良好的执法氛围和法治环境，以此为契机推动行政执法工作的进步，推动整个食品药品监管工作，来确保公众饮食用药安全。

学习心得难免曲解法律本意 不当之处真诚欢迎批评指正 谢谢 再见 2011.11.3