竞争法学 邵建东 方小敏 王炳 唐晋伟 编著

第一章 税收法律制度 2

导 论 现代意义上的竞争法产生于19世纪末的发达资本主义国家 ，1890年美国颁布的《谢尔曼法》和1896年德国通过的《反 不正当竞争法》是两个重要标志。竞争法的产生是商品经 济和市场竞争的发展对法律提出的客观要求，同时也是这 些国家商品经济高度发达、市场竞争越来越激烈的必然产 物。从历史角度看，竞争法的发展大致经历了创立、发展 、发达等几个阶段：19世纪90年代到第二次世界大战爆发 是现代竞争法的创立时期；第二次世界大战结束后到20世 纪80年代，是现代竞争法的发展时期；20世纪80年代到现 在，是现代竞争法的发达时期。从发展趋势看，竞争法保 护的利益越来越多元化，调整领域不断扩大，执法逐渐走 向强化，立法越来越趋向国际化。 3

本 章 结 构 第一节 竞争法的产生 第二节 竞争法的发展 一、竞争法的产生 二、竞争法产生的原因 一、竞争法的发展历程 第一节 竞争法的产生 一、竞争法的产生 二、竞争法产生的原因 第二节 竞争法的发展 一、竞争法的发展历程 二、竞争法的发展趋势 4

第一节 竞争法的产生

第一节 竞争法的产生 一、竞争法的产生 竞争法的产生，以社会经济领域中存在着竞争这种现象为前 提的。 第一节 竞争法的产生 6 一、竞争法的产生 竞争法的产生，以社会经济领域中存在着竞争这种现象为前 提的。 竞争法，就是规范竞争主体的市场行为，制止各类违法竞争 行为，确保自由竞争和正当竞争机制能够发挥正常作用的法 律部门。 现代意义上的竞争法产生于19世纪末的发达资本主义国家。 德国于1896年5月27日通过了一部专门的《反不正当竞争法》 （Gesetz gegen den un1auteren Wettbewerb），这是世界上第一部 反不正当竞争单行法，是现代竞争法产生的另一个重要标志 。

第一节 竞争法的产生 7 二、竞争法产生的原因 伴随着商品经济高度发达、市场竞争越来越激烈， 对于各种不正当竞争和限制竞争行为的严重危害， 市场本身无法消除，而已有的法律部门也无法有效 解决。在这种情况下，市场就迫切呼唤直接规制反 竞争行为的法律制度。这样，竞争法就应运而生了 。

第二节 竞争法的发展 8

第二节 竞争法的发展 9 一、竞争法的发展历程 从1890年现代竞争法的标志——《谢尔曼法》的颁布到今天 ，竞争法的发展大致经历了创立、发展、发达等几个阶段。 （一）竞争法的创立时期 19世纪90年代到第二次世界大战爆发，是现代竞争法的创 立时期。 （二）竞争法的发展时期 第二次世界大战结束后到20世纪80年代，是现代竞争法的 发展时期。 （三）竞争法的发达时期 20世纪80年代到现在，是现代竞争法的发达时期。

第二节 竞争法的发展 二、竞争法的发展趋势 从竞争法100多年的发展历程中，我们大致可以看出其在 今后的发展趋势。 第二节 竞争法的发展 10 二、竞争法的发展趋势 从竞争法100多年的发展历程中，我们大致可以看出其在 今后的发展趋势。 第一，竞争法的保护利益多元化。 第二，竞争法的调整领域多元化。 第三，竞争法执法的强化。 第四，竞争法越来越国际化。

1.现代竞争法产生的主要标志是什么？ 2.现代竞争法的产生有哪些深层原因？ 3.简述竞争法的发展历程。 4.在竞争法的发展过程中有哪些规律可 循？ 5.谈谈你对竞争法国际化的看法。

第二章 竞争法的调整与内容 12

导 论 竞争法是调整市场竞争行为规制过程中形成的社会关系的 法律规范的总称，其调整对象是竞争关系和竞争规制关系 。竞争法律关系的主体有经营者、消费者、国家机关等； 客体较为复杂，表现为多种形式；竞争法律关系的内容是 ，经营者享有正当竞争权、自由竞争权、获得救济权，其 义务是不得从事反竞争行为，消费者享有获得救济权，国 家机关有依法规制竞争的职权和义务。竞争法由反不正当 竞争法和反垄断法两个部分组成。在竞争实体法中，主要 规定反竞争行为的类型和法律责任，竞争程序法主要包括 民事程序、行政程序和刑事程序。对于竞争法内容的立法 安排，主要有分别立法模式、合并立法模式和综合立法模 式。 13

本 章 结 构 第一节 竞争法的调整 第二节 竞争法的内容 一、竞争法的概念 二、竞争法的调整对象 三、竞争法律关系 一、竞争法的主要内容 二、竞争法内容的立法安排 14

第一节 竞争法的调整 15

第一节 竞争法的调整 一、竞争法的概念 （一）竞争法的不同名称 美国的竞争法一般叫做“反托拉斯法” 第一节 竞争法的调整 16 一、竞争法的概念 （一）竞争法的不同名称 美国的竞争法一般叫做“反托拉斯法” 德国的反垄断法则叫“反限制竞争法”（俗称“卡特尔法” ） 英国习惯上称“限制性商业惯例法” 在我国，“竞争法”这一概念已经成为通行的称呼，包括反 不正当竞争法和反垄断法。 （二）竞争法的概念 竞争法是调整市场竞争行为规制过程中形成的社会关系的法 律规范的总称，其调整对象是竞争关系和竞争规制关系。

第一节 竞争法的调整 17 二、竞争法的调整对象 竞争法的调整对象是指竞争法所调整和规范的社会关系。具 体而言，竞争法的调整对象包括竞争关系和竞争规制关系。 （一）竞争关系 竞争关系是指两个或两个以上争夺同一市场利益的经营者之 间的社会关系。其可以分为两类： 1.具体性竞争关系 2.抽象性竞争关系 （二）竞争规制关系 竞争规制关系是国家机关对竞争关系进行规范过程中形成的 社会关系。具体包括三种类型。 1.民事规制关系 2.行政规制关系 3.刑事规制关系

第一节 竞争法的调整 三、竞争法律关系 竞争法律关系是经竞争法的调整而形成的权利义务关系。竞 争法律关系的三要素具体如下： 第一节 竞争法的调整 18 三、竞争法律关系 竞争法律关系是经竞争法的调整而形成的权利义务关系。竞 争法律关系的三要素具体如下： （一）竞争法律关系的主体 1. 经营者 2. 消费者 3. 国家机关 4. 其他主体 （二）竞争法律关系的客体 竞争法律关系的客体是指竞争法律关系中权利和义务所指向 的对象。

第一节 竞争法的调整 （三）竞争法律关系的内容 竞争法律关系的内容是指竞争法律关系主体享有的权利（力 ）和承担的义务。 第一节 竞争法的调整 19 （三）竞争法律关系的内容 竞争法律关系的内容是指竞争法律关系主体享有的权利（力 ）和承担的义务。 1. 经营者的权利义务 （1）正当竞争权 （2）自由竞争权 （3）获得救济权 （4）不得从事反竞争行为的义务 2. 消费者的权利 3. 国家机关的权利（力）义务 4. 其他主体的权利（力）义务

第二节 竞争法的内容 20

第二节 竞争法的内容 一、竞争法的主要内容 （一）反不正当竞争法的主要内容 反不正当竞争法一般包括实体法和程序法两个部分。 第二节 竞争法的内容 21 一、竞争法的主要内容 （一）反不正当竞争法的主要内容 反不正当竞争法一般包括实体法和程序法两个部分。 在实体法方面，反不当竞争法禁止那些违背诚实信用原则和 公认的商业道德的竞争行为。在反不正当竞争实体法中，法 律详细规定每一种不正当竞争行为的构成要件，并规定相应 的法律责任 反不正当竞争的程序法部分，在设置专门的行政执法机关的 国家中，一般规定监督检查不正当竞争行为的行政执法机关 及其执法的职责、权限

第二节 竞争法的内容 （二）反垄断法的主要内容 反垄断法一般也包括实体法和程序法两个部分。 第二节 竞争法的内容 22 （二）反垄断法的主要内容 反垄断法一般也包括实体法和程序法两个部分。 在实体法方面，反垄断法包括的主要内容有：禁止两个或两 个以上经营者之间订立限制竞争的合同、协议以及从事其他 限制竞争的行为，禁止足以产生或加强垄断地位或市场支配 地位的经营者集中行为，禁止垄断企业或占有市场支配地位 的经营者滥用其垄断地位或支配地位的行为。此外，反垄断 实体法还涉及反垄断法的除外领域。 反垄断法的程序法部分，主要规定反垄断行政执法机构的组 成、地位、职责和查处垄断行为的权限和具体程序等问题。

第二节 竞争法的内容 二、竞争法内容的立法安排 （一）分别立法模式 第二节 竞争法的内容 23 二、竞争法内容的立法安排 竞争法的内容在立法中究竟如何安排，取决于竞争立法所 采用的模式。综观各国的做法，主要有以下几种模式： （一）分别立法模式 所谓分别立法模式，是指将反不正当竞争法和反垄断法分别 以单行法的形式颁布。目前，采分别立法模式的主要是一些 大陆法系国家或受其影响的国家，如德国、日本、韩国等， 我国目前也采这种立法模式。 （二）合并立法模式 在另外一些国家，则将反不正当竞争法和反垄断法合并为一 部法律。采用这一立法模式的主要有澳大利亚、俄罗斯、我 国台湾地区等。

第二节 竞争法的内容 24 （三）综合立法模式 在有些国家，竞争法不仅包括成文法，也包括判例法，有时 反不正当竞争法和反垄断法的规范同时出现在一部法律中， 有时有的法律又仅仅为反垄断法的规范，实践中，还有诸多 判例分别涉及反不正当竞争法和反垄断法，此类立法模式被 称为综合立法模式。美国、英国是这种立法模式的典型国家 。

1.竞争法主要对哪些社会关系进行调整 ？ 2.竞争法律关系的主体包括哪几类？ 3.简述正当竞争权的内涵。 4.谈谈你对自由竞争权的理解。 5.竞争法有哪些主要制度和内容？ 25

第三章 竞争法的地位与作用 26

导 论 竞争法的主要作用是，为市场竞争提供制度保障和结构保 障，其通过禁止各种不正当竞争和限制竞争行为，使诚实 守法的经营者的自由竞争权、正当竞争权得到保护，确立 自由竞争和正当竞争的秩序，使每一个经营者在竞争机制 的作用下，能在增加供应品种、提高产品质量、降低商品 或服务价格、改善售后服务等方面不断改进并取信于消费 者，从而保障消费者享有真正的自由选择权和公平交易权 ，实现消费者福利的最大化，最终实现社会公共利益的最 大化。 27

本 章 结 构 第一节 竞争法的地位 第二节 竞争法的作用 一、竞争法属于经济法 一、理论分歧 二、竞争法是经济法的核心 二、本书的观点 第一节 竞争法的地位 一、竞争法属于经济法 二、竞争法是经济法的核心 第二节 竞争法的作用 一、理论分歧 二、本书的观点 28

第一节 竞争法的地位 29

第一节 竞争法的地位 30 一、竞争法属于经济法 为了保障市场经济的健康发展，国家不得不对市场经济关系 进行调整，在此基础上，形成了现代意义上的经济法，经济 法也因此具有了国家调整的特征。在竞争法中，国家除加强 了民事救济外，还以追究违法者行政责任甚至刑事责任的方 式规制竞争，体现了较强的国家调整特征。 此外，竞争法也具有现代经济法的社会公共性特征。竞争法 通过对不正当竞争行为和非法垄断行为的规制，不仅保护作 为受害人的经营者、消费者的利益，更强调对市场经济秩序 、社会资源配置效率的考虑，具有明显的社会公共性。从这 个意义上说，竞争法是具有经济法性质的一种法律。

第一节 竞争法的地位 二、竞争法是经济法的核心 第一节 竞争法的地位 31 二、竞争法是经济法的核心 竞争法不仅是现代意义上的经济法的组成部分，还在其中处 于核心地位。对此，可以从以下几个方面来理解。 其一，竞争法在现代经济法的形成和发展中处于核心地位。 现代意义上的经济法，是围绕着竞争法建立和发展起来的。 其二，竞争法的功能确立了其在经济法中的核心地位。 其三，竞争法规则的普遍适用性也确立了其在经济法中的核 心地位。

第二节 竞争法的作用 32

第二节 竞争法的作用 一、关于竞争法作用的理论分歧 第二节 竞争法的作用 33 一、关于竞争法作用的理论分歧 学术界对竞争法的作用，存在着多种不同的观点。这些观点 在不同程度上也反映在各国的竞争立法和竞争执法实践中。 （一）政治权力分散说 （二）所得重新分配说 （三）保护中小企业说 （四）经济效益说

第二节 竞争法的作用 34 二、本书的观点 我们认为，竞争法涵盖领域如此广泛、涉及内容如此丰富， 其作用不可能是单一的，而应该是多元的。在市场经济条件 下，竞争法的作用主要表现在以下几个方面： 第一，制度保障。 第二，结构保障。 第三，保护经营者合法权益。 第四，保护消费者合法权益。

2.谈谈你对反垄断法被称为“经济宪法 ”的看法。 3.反垄断法与反不正当竞争法在市场经 济中的作用有何不同？ 1.如何理解竞争法的性质？ 2.谈谈你对反垄断法被称为“经济宪法 ”的看法。 3.反垄断法与反不正当竞争法在市场经 济中的作用有何不同？ 4.竞争法在中小企业的发展中有何作用 ？ 5.竞争法在世界经济一体化过程中将会 发挥哪些作用？ 35

第四章 我国竞争法的产生与现状 36

导 论 自我国进行经济体制改革以来，逐步在各个经济领域承认和引入竞 争机制，在竞争机制发挥其积极作用的同时，各种不正当竞争和限 制竞争行为也相伴而生，这不仅破坏了市场竞争秩序，妨碍了全国 统一、竞争有序的市场体系的建立，还对我国扩大对外开放产生了 消极影响，因此，制定竞争法是我国市场经济改革和发展的需要。 经过将近30年的立法实践，我国现已形成了以《反不正当竞争法》 和《反垄断法》两大基本法律为核心的竞争法体系，确立了我国竞 争法的基本体系和基本内容。此外，我国十多年的竞争执法实践和 司法实践，也在很大程度上制止了各种类型的反竞争行为，保护了 经营者、消费者的合法权益，维护了社会公共利益。但我们也看到 ，我国的竞争立法还有许多问题需要解决，如竞争法体系的梳理、 竞争实体法与竞争程序法的失衡、竞争法具体内容的完善、竞争法 律责任的设置、竞争执法权的配置等，在执法和司法方面，也需要 不断总结经验，在借鉴其他国家先进经验的基础上，结合我国国情 ，不断予以完善，以充分发挥竞争法对我国市场经济发展的保障和 促进作用。 37

本 章 结 构 第一节 我国竞争法的产生 一、制定竞争法的必要性 二、制定竞争法的过程 第二节 我国竞争法的现状 一、反不正当竞争法现状 第一节 我国竞争法的产生 一、制定竞争法的必要性 二、制定竞争法的过程 第二节 我国竞争法的现状 一、反不正当竞争法现状 二、反垄断法现状 第三节 我国竞争法现状评价 一、立法评价 二、执法评价 三、司法评价 38

第一节 我国竞争法的产生 39

第一节 我国竞争法的产生 一、制定竞争法的必要性 二、制定竞争法的过程 第一节 我国竞争法的产生 40 一、制定竞争法的必要性 我国实行经济体制改革以来，在塑造独立的竞争主体，建设 各类竞争场所的同时，逐步在各个经济领域承认和引入了竞 争机制。在竞争机制发挥其积极作用的同时，各类不正当竞 争和限制竞争行为也相伴而生，要建立和发展我国社会主义 市场经济，就必须通过法律制止各类不正当竞争行为和限制 竞争行为。这是我国制定竞争法的内在需要。 不正当竞争和限制竞争行为，不仅严重损害我国国内经营者 和消费者的合法权益，破坏国内正常的市场竞争秩序，阻碍 国内市场经济的发展，而且还对我国扩大对外开放产生了消 极影响，严重损害了我国的国家利益。因此，制定竞争法也 是我国扩大国际经济合作和对外开放的迫切要求。 二、制定竞争法的过程

第二节 我国竞争法的现状 41

第二节 我国竞争法的现状 一、反不正当竞争法现状 （一）反不正当竞争实体法 目前，我国有关反不正当竞争实体规定的法律法规主要有： 第二节 我国竞争法的现状 42 一、反不正当竞争法现状 （一）反不正当竞争实体法 目前，我国有关反不正当竞争实体规定的法律法规主要有： 1. 《反不正当竞争法》 2.《商标法》第53条 3.《产品质量法》第53条 4.《广告法》第37条、第38条 5.《价格法》第40条、第14条

第二节 我国竞争法的现状 6.《食品卫生法》第21条、第46条，第23条、第45条 第二节 我国竞争法的现状 43 6.《食品卫生法》第21条、第46条，第23条、第45条 7.《药品管理法》第59条，第90条、第91条，第61条、第92条 8.《商业银行法》第47条、第74条 9.《证券法》第29条、第191条 10.《保险法》第106条、第131条，第139条 11.《对外贸易法》第33条 12.《刑法》第213条、第140条、第163条、第164条、第222条 、第223条、第221条、第219条

第二节 我国竞争法的现状 （二）反不正当竞争程序法 反不正当竞争程序法包括民事程序、行政程序和刑事程序。 第二节 我国竞争法的现状 44 （二）反不正当竞争程序法 反不正当竞争程序法包括民事程序、行政程序和刑事程序。 《反不正当竞争法》第20条是关于民事程序的规定；最高人 民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的 解释》，对反不正当竞争民事诉讼中的管辖、举证责任、侵 权行为认定等问题作出了专门的解释；当事人之间也可以通 过非诉程序解决竞争民事纠纷。

第二节 我国竞争法的现状 45 关于行政程序，根据《反不正当竞争法》、《行政处罚法》 、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《行政处罚实 施办法》等，对不正当竞争行为的行政处罚程序主要有立案 、调查取证、初步裁决、陈述申辩与听证、决定、执行等步 骤，特殊情况下还可适用简易程序。实践中，一些执法机关 还引入了行政指导程序。在行政程序救济方面，主要有行政 复议和行政诉讼两种途径。 在刑事程序方面，对于不正当竞争行为构成犯罪的，须依据 我国《刑事诉讼法》的规定追究刑事责任，主要通过公诉程 序进行，但有些与知识产权有关的竞争刑事案件也可以通过 自诉程序进行。

第二节 我国竞争法的现状 二、反垄断法现状 （一）反垄断实体法 在我国，主要有以下法律法规对反垄断的实体问题进行了规 定： 1.《反垄断法》 第二节 我国竞争法的现状 46 二、反垄断法现状 （一）反垄断实体法 在我国，主要有以下法律法规对反垄断的实体问题进行了规 定： 1.《反垄断法》 我国《反垄断法》禁止四种非法垄断行为： （1）垄断协议 （2）滥用市场支配地位 （3）经营者集中 （4）滥用行政权力排除、限制竞争

第二节 我国竞争法的现状 2.《反不正当竞争法》 通常将公用企业限制竞争、行政性限制竞争、低价倾销、搭 售行为、串通投标行为归属为垄断行为。 第二节 我国竞争法的现状 47 2.《反不正当竞争法》 通常将公用企业限制竞争、行政性限制竞争、低价倾销、搭 售行为、串通投标行为归属为垄断行为。 3．《价格法》 在《价格法》中规定了三种属于限制竞争行为 (1)价格卡持尔行为 (2)低价倾销行为 (3)价格歧视行为

第二节 我国竞争法的现状 4．《招标投标法》 《招标投标法》禁止的违法行为中，有几种属于限制竞争行 为： (1)串通投标卡特尔 第二节 我国竞争法的现状 48 4．《招标投标法》 《招标投标法》禁止的违法行为中，有几种属于限制竞争行 为： (1)串通投标卡特尔 (2)歧视行为 (3)非法强制行为 5. 《电力法》 6.《对外贸易法》 7.《刑法》

第二节 我国竞争法的现状 （二）反垄断程序法 反垄断程序法包括民事程序、行政程序和刑事程序三个方面 。 第二节 我国竞争法的现状 49 （二）反垄断程序法 反垄断程序法包括民事程序、行政程序和刑事程序三个方面 。 在民事程序方面，《反垄断法》仅在第50条中作了概括性规 定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事 责任。除此之外，该法中并无民事程序的具体规定。因此，反 垄断民事程序只能援引《民事诉讼法》等法律以及有关司法解 释的规定。 关于行政程序，在经营者集中方面，《反垄断法》第4章专门 规定了申报审查程序，对申报、初步审查、进一步审查、审查 决定、审查决定公布、国家安全审查等程序进行了规定。 在刑事程序方面，对于串通投标的垄断行为，构成犯罪的， 按照《刑事诉讼法》的有关规定处罚。

第三节 我国竞争法现状评价 50

第三节 我国竞争法现状评价 一、立法评价 （一）我国竞争立法的成就 1.竞争法体系基本形成 第三节 我国竞争法现状评价 51 一、立法评价 （一）我国竞争立法的成就 1.竞争法体系基本形成 。目前，我国的竞争法体系已经基本形成，其中两大标志是 《反不正当竞争法》和《反垄断法》 2.竞争法律制度基本确立 经过近30年的立法实践，我国已经确立主要的竞争法律制度 ，主要体现在两个方面： （1）确立了竞争法规制的主要行为类型。 （2）形成了以行政责任为主的竞争法律责任模式。

第三节 我国竞争法现状评价 （二）我国竞争立法存在的问题 1. 竞争法体系的梳理问题 2. 竞争实体法与竞争程序法的失衡问题 第三节 我国竞争法现状评价 52 （二）我国竞争立法存在的问题 1. 竞争法体系的梳理问题 2. 竞争实体法与竞争程序法的失衡问题 我国目前的竞争立法，主要为实体性规定，程序性规定较少 。 3. 竞争法具体内容的完善问题 4. 法律责任的设置问题 5. 执法权的配置问题

第三节 我国竞争法现状评价 二、执法评价 三、司法评价 第三节 我国竞争法现状评价 53 二、执法评价 从我国实施《反不正当竞争法》10多年的行政执法实践来看 ，基本上发挥了应有功能，监督检查部门在查处各类反竞争 行为、维护正当竞争的秩序力面，发挥了巨大的积极作用。 三、司法评价

1.我国竞争法的产生与发展与西方发达 国家有何不同？ 2.如何理解我国《反不正当竞争法》与 《反垄断法》的关系？ 3.谈谈你对我国竞争法中的法律责任设 置的看法。 4.谈谈你对我国竞争行政执法权配置的 思考。 5.你认为我国竞争法中的程序设计需要 从哪些方面进行完善？ 54

第五章 反不正当竞争法概述 55

导 论 对反不正当竞争法，可以作广义和狭义的理解。我国现行 反不正当竞争法是从广义上来理解不正当竞争概念的，采 取的是综合立法模式。我国反不正当竞争法具有适用的普 遍性、鲜明的行为法属性、浓厚的公法色彩以及法律责任 的综合性等特征。反不正当竞争法具有制止不正当竞争行 为的直接目的、保护经营者和消费者合法权益的最终目的 以及鼓励和促进正当竞争的根本目的，但反不正当竞争法 不直接保护消费者权益。不正当竞争行为的主体通常是经 营者，但政府及其所属部门也可以成为行为主体。对于不 正当竞争行为的范围，应当采纳一般条款说来进行解释和 把握，这已为我国司法实践所普遍接受。不正当竞争行为 侵害的客体呈现出复杂性。反不正当竞争法与反垄断法之 间的关系密切，但各有侧重。 56

典型案例 1 “枫叶”牌西裤案 1994年4月15日，北京同益公司广告公司通过北京服装一厂所属的 经营部以每条188．03元的价格购买北京服装一厂生产的“枫叶” 牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“ 卡帝乐”商标，在百盛购物中心“鳄鱼专卖点”以远远超过了原告 每条200元左右的销售价格即560元的价格进行销售。于是，原告北 京服装一厂以同益广告公司、北京开发促进会构成侵犯商业信誉、 不正当竞争为由向法院起诉。原告认为，北京同益广告公司(以下 简称同益公司)作为经营者，应遵守法律、法规和商业道德，其此 种不劳而获，冒用他人产品谋取暴利的不正当竞争行为，既是对消 费者经济利益的损害，又是对原告的产品信誉、声誉的恶意败坏， 扰乱了社会经济秩序，违反了诚实信用的竞争原则，败坏了原告在 消费者心目中的形象。同益公司是侵权行为的直接实施者，应承担 侵权责任。由于其已被撤销，其上级单位开发促进会应承担责任。

典型案例 1 58 原告的诉讼请求为：判令被告(一)公开赔礼道歉、消除影响 ；(二)赔偿原告100万元，包括被告非法获利及对原告商业信 誉造成的损害；(三)承担本案的诉讼费、律师费等。 被告同益公司(在接到起诉状后，未被吊销法人营业执照前) 辩称：其是在取得鳄鱼公司的合法授权后，在百盛购物中心 销售鳄鱼公司“鳄鱼”牌和“卡帝乐”牌产品。其更换商标 的行为服装一厂是知道的，但并未反对，故同益公司未侵犯 原告的商标专用权，不存在不正当竞争问题，没有恶意败坏 服装一厂的产品声誉。故不同意原告的诉讼请求。

典型案例 1 59 北京市第一中级人民法院经审理认为，北京服装一厂对其享 有的商业信誉和公平竞争的权利，应受到法律保护。在本案 中，同益公司是利用原告的优质产品牟取暴利，无偿地占有 了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的 劳动。其行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍 原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到损害， 正当竞争的权利受到影响。因此，同益公司的行为构成侵权 。被告开发促进会系同益公司的上级主管部门，因同益公司 在本案审理过程中未按规定进行工商年检被吊销营业执照， 已无承担民事责任能力，故开发促进会应代其履行本案的法 律责任。

典型案例 1 60 经法院审判委员会讨论决定，依照《民法通则》第4条、第 134条第1款第(7)项、第(9)项、第(10)项，《反不正当竞争法》 第2条之规定，法院作出如下判决：—、被告开发促进会在《 北京日报》上代原下属企业同益公司向原告北京服装一厂赔 礼道歉、消除影响；二、被告开发促进会赔偿原告北京服装 一厂商业信誉损失及为本案支付的合理费用共计人民币10万 元整(以原北京同益广告公司现存于北京百盛轻工发展有限公 司的财产承担)。

美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵 权纠纷案 典型案例 2 61 美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵 权纠纷案 原告杜邦公司因与被告北京国网信息有限责任公司（以下简称国 网公司）发生网络域名商标侵权及不正当竞争纠纷，向北京市第一 中级人民法院提起诉讼。 　　原告诉称：我公司是有200年历史的企业，目前是世界500家最 大企业之一，与中国早有贸易往来。我公司注册使用的椭圆字体 “DU PONT”商标，虽未经行政程序认定为驰名商标，但由于我公 司的优质产品和高质量服务，早已使该商标在事实上成为驰名商标 ，应获得全方位的、在不同商品和服务上的跨类保护，其中包括在 计算机网络域名方面的保护。被告作为一家信息公司和域名服务商 ，明知使用他人企业名称或商标名称注册域名是不正当的，仍擅自 使用我公司的商标名称注册域名，而且在我公司一再要求下还执意 将该域名据为己有。

典型案例 2 62 我公司的客户是凭duPont之名确认我公司和我公司的产品。在互联 网上，他们也会试图通过“duPont．com”与我公司取得联络。但当 中国的客户输入“duPont．com．cn”之后，只能看到空白页面。被 告的行为不仅使我公司不能将“dupont．com．cn”注册成域名，还 造成客户的混淆、误认，损害我公司的商誉和与客户的关系。根据 《保护工业产权巴黎公约》、中国《民法通则》、《商标法》以及 《反不正当竞争法》的规定，被告的行为已构成商标侵权和不正当 竞争。请求判令被告：一、立即撤销其在中国互联网络信息中心注 册的“duPont．com．cn”域名，以停止对我公司“DU PONT”商标专 用权的侵犯和不正当竞争行为；二、公开在报纸上向我公司赔礼道 歉；三、负担我公司为本案诉讼支出的调查取证费2700元。

典型案例 2 63 被告辩称：一、本案不属于民事诉讼的范畴。被告是因域名行政 主管机关的具体行政许可行为而取得duPont域名，如该行政许可行 为不合法而侵害原告的合法权益，在经行政异议程序不能解决的情 况下，原告应以中国互联网络信息中心为被告提起行政诉讼； 二、 原告的“DlPONT”商标未经行政程序认定，不属驰名商标；三、商 标与域名是两个领域中完全不同的概念。互联网络域名的注册及使 用，均不在商标法调整的范围之内，商标法所列举的商标具体侵权 行为，也没有注册与他人注册商标相同的域名的行为这一项；四、 被告注册域名“duPont．com．cn”，不可能导致人们对原告商品的 误认，该行为不属于巴黎公约和反不正当竞争法中规定的不正当竞 争。原告指控被告侵犯商标专用权及不正当竞争，没有事实根据和 法律依据，法院应当驳回原告的起诉。

典型案例 2 64 北京市第一中级人民法院审理认为，原告杜邦公司指控被告国网公司 侵犯商标专用权及不正当竞争，请求依照巴黎公约和中国法律追究国 网公司的民事侵权责任，以保护杜邦公司的民事权利。因此，本案是 民事权益纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围。国网公司关于本 案不属民事诉讼、杜邦公司应提起行政诉讼的辩解，没有法律依据， 不予支持。原告杜邦公司在美国注册设立，是美国法人。我国与美国 均为巴黎公约的成员国，本案处理应适用我国法律和巴黎公约的规定 。自1921年以来，原告杜邦公司的椭圆字体“DU PONT”商标已经在94 个国家、地区或组织注册。通过杜邦公司良好的商品质量和该公司多 年的、持续的、大范围的广告宣传，该公司已在全球拥有庞大的用户 群，使用椭圆字体“DUPONT”商标销售的商品数量可观。椭圆字体 “DU PONT”商标已于1976年在我国注册，杜邦公司对该商标享有专用 权。杜邦公司在我国也投入了巨额的广告宣传费用，使用椭圆字体 “DU PONT”商标的商品在我国也拥有大量的消费者，我国已成为杜邦 公司商品的重要市场，椭圆字体“DU PONT”商标在我国市场上也享有 较高声誉，为我国相关公众所熟知鉴于以上事实，杜邦公司提出椭圆 字体“DU PONT”商标事实上已属驰名商标，该主张应予支持。

典型案例 2 65 商标是否驰名，是一种客观存在。对驰名商标的认定，实质上是对涉 及民事权利的客观事实的确认。因此，人民法院有权就案件涉及的商 标是否驰名作出判定。被告国网公司关于椭圆字体“DU PONT”商标未 经行政程序认定不属驰名商标的主张，没有法律依据，不予支持。 巴黎公约确立了驰名商标的保护制度。本案所涉椭圆字体“DU PONT” 商标作为驰名商标，应当受到比普通商标在一般基础上的保护水平更 高的特殊保护。禁止他人未经许可以任何形式对驰名商标进行商业性 使用，是保护驰名商标的本质所在。由于驰名商标具有相当的知名度 ，即使在不相类似的商品或服务上被使用，也会引起公众误认为该商 品或服务的出处与驰名商标有某种联系，从而引起混淆，造成降低驰 名商标显著性、损害其商誉的后果。因此对驰名商标的保护，应当理 解为可以将保护的客体扩大到与其注册时所指定的或其实际使用的商 品或服务不相类似的商品或服务上。有必要在互联网上对驰名商标给 予高于一般商标的特殊保护，以使驰名商标的显著性、商誉免遭损害 。

典型案例 2 66 域名是互联网用户在网络中的名称和地址，已日益成为企业在互联 网上的重要标志。这一特性使其在商业领域具有重要的知识产权意 义，企业往往尽可能使用其商标或商号作为域名，使访问者可以通 过域名识别网站创立者的商品和服务。在域名上使用驰名商标，还 可以利用驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传，以吸引客户，获 得较高的访问率。商标权人应有权以域名的方式使用自己的驰名商 标，在互联网上享受该驰名商标所带来的利益。因此，将他人驰名 商标注册为域名的行为，必然会给商标权人的合法权益造成损害。

典型案例 2 67 　“DU PONT”文字标志是原告杜邦公司椭圆字体“DUPONT”驰名 商标中最重要的一部分。被告国网公司不能说明其名称、地址、简 称、标志、业务或者其他任何方面与“dupont”一词有关，也不能证 明其在域名领域对“dupont”—词享有在先使用的权利，却把杜邦公 司驰名商标中的文字作为最具识别性的内容注册了“dupont.com.cn” 域名。国网公司注册的域名如果在互联网上投入使用，必然会混淆 该域名与“DU PONT”商标的区别，引起公众的误认。事实上，国 网公司将“dupont. com. cn”注册成域名后并未使用，只是起到了阻 止杜邦公司将其注册成域名的作用，妨碍了杜邦公司在中国互联网 上使用自己的商标进行商业活动。

典型案例 2 68 1993年9月2日颁布的商标法第三十八条第（四）项，把“给他人的注册商 标专用权造成其他损害的”行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。被告 国网公司作为注册域名的代理商，在为他人代理注册域名时，知道告诫被 代理人“不得使用他人己在中国注册过的企业名称或商标名称”，自己却 将原告杜邦公司的驰名商标名称注册成域名。由此可知，国网公司注册 “dupont.com.cn”域名的行为具有恶意，并且已在事实上造成了妨碍杜邦公 司在中国互联网上使用自己驰名商标进行商业活动的后果。国网公司的行 为已构成对杜邦公司驰名商标专用权的侵犯民法通则第四条规定：“民事 活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”反不正当竞争 法第二条第一款也规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公 平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”国网公司恶意将杜邦公司的 驰名商标注册为域名，无偿占有他人的商誉为自己谋取不当利益，在收到 杜邦公司的中国子公司发来的警告信后，仍不纠正这种不正当行为，已经 违反了诚实信用的原则，其行为还构成不正当竞争。国网公司应承担侵权 的民事责任，包括停止侵权、赔偿杜邦公司为本案诉讼而支出的调查取证 费。鉴于国网公司并未实际使用注册的域名，杜邦公司要求国网公司赔礼 道歉，该诉讼请求不予支持。

典型案例 2 69 　综上，北京市第一中级人民法院于2000年11月21日判决：一、被 告国网公司于本判决生效之日起10日内，撤销其注册的 “dupont.com.cn”域名；二、被告国网公司于本判决生效之日起30日 内，给原告杜邦公司赔偿为本案诉讼支出的调查取证费2700元；三 、驳回原告杜邦公司的其他诉讼请求。 　　一审宣判后，国网公司不服，向北京市高级人民法院提出上 诉。理由是：一审认定域名属于知识产权范畴，商标权人有权以域 名的方式使用自己的驰名商标，没有法律依据；上诉人注册的域名 只在计算机网络中使用，不会引起公众对其出处的混淆；上诉人没 有妨碍被上诉人在计算机网络中使用自己的商标进行商业活动；不 能因上诉人的名称、地址或者其他方面与“dupont”无关就认定上诉 人有恶意；上诉人没有利用被上诉人的商誉为自己谋取不当利益； 上诉人没有违反民法通则第四条、商标法第三十八条第（四）项、 反不正当竞争法第二条第一款和巴黎公约第四条规定的行为，一审 法院适用以上法律和国际公约作出判决，是错误的。

典型案例 2 70 二审期间，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠 纷案件适用法律若干问题的解释》于2001年7月24日起施行。其中第 八条规定：“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不 正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请 求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判 令被告赔偿损失。” 　　北京市高级人民法院经审理后认为，一审判决认定事实清楚 ，适用法律正确。法释[2001]24号司法解释第八条规定，对“认定 域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告 停止侵权、注销域名”，一审判决主文第一条判处国网公司“撤销 其注册的‘dupont.com.cn’域名”，提法虽然不同，但本意一致，且 该判决是在法释[2001]24号司法解释公告施行前作出，故不予变更 。据此，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2001年11月15日判决 ：驳回上诉，维持原判。

本 章 结 构 第一节 反不正当竞争法的概念和特征 第二节 反不正当竞争法的立法宗旨 一、反不正当竞争法的概念 二、反不正当竞争法的特征 一、制止不正当竞争行为 二、保护经营者和消费者的合法权益 三、鼓励和保护公平竞争 71

本 章 结 构 第三节 不正当竞争行为的一般构成 第四节 反不正当竞争法与其他法律部门的关系 一、不正当竞争行为的主体 二、不正当竞争行为的范围 三、不正当竞争行为侵害的客体 第四节 反不正当竞争法与其他法律部门的关系 一、与反垄断法的关系 二、与民法的关系 三、与消费者权益保护法的关系 四、与知识产权法的关系 72

第一节 反不正当竞争法的概念和特征 73

第一节 反不正当竞争法的概念和特征 一、反不正当竞争法的概念 从内容上看，有广义的反不正当竞争法和狭义的反不正当竞 争法之分。 第一节 反不正当竞争法的概念和特征 74 一、反不正当竞争法的概念 从内容上看，有广义的反不正当竞争法和狭义的反不正当竞 争法之分。 广义的反不正当竞争法规范的“不正当竞争”包括三类行为 ： “垄断行为“、“限制竞争行为”、“不正当竞争行为” 狭义的反不正当竞争法仅仅规范狭义的不正当竞争行为，即 广义的不正当竞争行为中的第三类“不正当竞争行为”，而 不包括“垄断”和“限制竞争”。 我国现行《反不正当竞争法》采用综合调整模式，不仅禁止 狭义的不正当竞争行为，而且规范垄断或限制竞争行为，因 此我国现行法是在广义上理解“反不正当竞争法”这个概念 的。

第一节 反不正当竞争法的概念和特征 形式意义上的反不正当竞争法，是指以《反不正当竞争法》 命名的成文法律。 第一节 反不正当竞争法的概念和特征 75 形式意义上的反不正当竞争法，是指以《反不正当竞争法》 命名的成文法律。 实质意义上的反不正当竞争法，则是指与反不正当竞争有关 的法律、法规、规章和其他规范性文件。实质意义上的反不 正当竞争法，不仅包括形式意义上的《反不正当竞争法》， 而且还包括散见于其他法律渊源中的所有法律规范。 在本编中，如无特别说明，我们一般是在狭义上、实质意义 上使用“反不正当竞争法”这个概念的。

第一节 反不正当竞争法的概念和特征 二、反不正当竞争法的特征 第一节 反不正当竞争法的概念和特征 76 二、反不正当竞争法的特征 1、反不正当竞争法属于规范经营者市场行为的市场管理法范 畴，具有鲜明的行为法属性。 2、反不正当竞争法将私法规范和公法规范溶为一体，跨越了 民商法和行政法两大领域，具有明显的诸法合体的综合性。

第二节 反不正当竞争法的立法宗旨 77

第二节 反不正当竞争法的立法宗旨 78 我国《反不正当竞争法》第1条规定，制定该法是为了“保障 社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不 正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。这就是 我国反不正当竞争法的立法宗旨。从内容和结构上看，我们 可以从以下三个层次来理解这一立法宗旨。 一、直接目的：“制止不正当竞争” 三、根本目的：“保护经营者和消费者的合法权益” 二、最终目的：“鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场 经济健康发展”

第三节 不正当竞争的一般构成 79

第三节 不正当竞争的一般构成 一、不正当竞争行为的主体 根据现行法的定义和体系，不正当竞争行为的主体可以分为 以下三类。 第三节 不正当竞争的一般构成 80 一、不正当竞争行为的主体 根据现行法的定义和体系，不正当竞争行为的主体可以分为 以下三类。 （一）一般主体：经营者 从行为的性质来看，经营者从事的行为是商品经营或营利性 服务；从主体的种类来看，经营者又包括法人、其他经济组 织和个人三类。 （二）特殊主体：政府及其所属部门 （三）其他主体问题

第三节 不正当竞争的一般构成 二、不正当竞争行为的范围 第三节 不正当竞争的一般构成 81 二、不正当竞争行为的范围 不正当竞争行为的第二个构成要件，是经营者客观上实施了 不正当竞争行为。在我国现行法条件下，应该如何把握不正 当竞争行为的范围？对这个问题，学术界和实务界还存在着 不同看法。 （一）法定主义说 这种观点认为，《反不正当竞争法》承认的不正当竞争行为 ，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。 （二）有限的一般条款说 此说认为，现行《反不正当竞争法》第2条第2款是一项有限 的一般条款。 （三）一般条款说 一般条款说认为，我国《反不正当竞争法》中是存在一般条 款的。

第三节 不正当竞争的一般构成 （四）一般条款在我国司法实践中的适用 第三节 不正当竞争的一般构成 82 （四）一般条款在我国司法实践中的适用 我国反不正当竞争司法实践对一般条款说的普遍接受和实际 适用已是不争的事实。在《反不正当竞争法》第二章中没有 明文禁止的竞争行为，司法机关可以适用《反不正当竞争法 》第2条的规定判定其是否构成不正当竞争行为，并对不正当 竞争行为人追究法律责任。近年来我国司法实践中根据第2条 一般条款认定的不正当竞争行为主要有以下几大类：

第三节 不正当竞争的一般构成 1.新型的商业混同行为 （1）反向假冒 （2）无标识销售 第三节 不正当竞争的一般构成 83 1.新型的商业混同行为 （1）反向假冒 （2）无标识销售 （3）仿冒商品名称、包装或装潢、企业名称等法定商业标 识以外的其它商业标识 （4）仿冒传统商业标识以外的代表性标志，造成对他人商 业信誉的攀附或侵犯 （5）纯粹商标淡化行为 （6）网上商业混同行为 2.网络上的不正当竞争行为 3.其他新型的不正当竞争行为

第三节 不正当竞争的一般构成 三、 不正当竞争行为侵害的客体 第三节 不正当竞争的一般构成 84 三、 不正当竞争行为侵害的客体 不正当竞争行为是一种损害其他经营者合法权益，扰乱社 会经济秩序的行为。我们认为，损害其他经营者的合法权益 与扰乱社会经济秩序是不正当竞争行为的一个统一的要件。 从不正当竞争行为侵害的对象——其他经营者的合法权益— —出发，将不正当竞争行为分为两大类： 一类是侵害了绝对权利的行为，侵害的客体是其他经营者的 某项绝对权利 另一类是侵害了“其他合法权益”的行为，侵害的客体是其 他经营者的正当竞争权

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 85

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 86 一、与反垄断法之间的关系 反不正当竞争法和反垄断法一起构成了竞争法，因而二 者之间具有许多相同或相通之处。 首先，二者都是以市场竞争关系为调整对象的，都旨在维护 或营造自由的和公平的竞争秩序，确保竞争机制发挥正常作 用，保护消费者的合法权益和社会公共利益 其次，二者之间关系密切，相辅相成。 最后，反不正当竞争法和反垄断法的适用会发生竞合

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 87 反不正当竞争法和反垄断法之间的不同之处，主要体现 在以下几个方面： 第一，反不正当竞争法和反垄断法的性质不尽相同。 反不正当竞争法一般被归属到私法的范畴中去 反垄断法属于公法范畴，是典型的经济法 第二，反不正当竞争法和反垄断法保护利益的侧重点不同。 第三，反不正当竞争法和反垄断法规制竞争行为的原则有所 不同 第四，反不正当竞争法和反垄断法在立法理念方面存在着一 定的矛盾，在具体适用时可能会产生冲突。

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 88 二、与民法之间的关系 反不正当竞争法与民法之间的关系十分密切。 首先，民法调整权利主体之间平等的财产关系和人身关系， 而反不正当竞争法主要调整经营者与经营者之间在市场交易 中形成的平等的竞争关系。可以说，经营者是一种特殊的民 事主体，市场竞争则是一种特殊的民事交易。因此，民法确 立的基本原则同样适用于反不正当竞争法。 其次，不正当竞争起源于民事侵权行为，其本质上是一种特 殊的侵权行为。 最后，在不正当竞争行为的法律责任体系中，民事责任处于 主要的和基本的地位。

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 89 反不正当竞争法与民法之间也存在着多方面的差异，举 其要者有： 首先，在我国，反不正当竞争法还调整国家作为公权力的代 表对市场竞争过程的干预关系，突出强调行政执法机关对不 正当竞争行为的行政查处和行政处罚，因此反不正当竞争法 具有非常浓厚的公法色彩。 其次，反不正当竞争法旨在规范经营者的市场行为，从反面 禁止其从事特定的竞争行为，而侵权法规范的基本出发点， 则在于从正面保护权利主体的的权利或法益。 最后，反不正当竞争法原则上要求行为人与受害人之间存在 竞争关系，而民法规范的适用不以当事人之间存在竞争关系 为条件。

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 90 三、反不正当竞争法与知识产权法之间的关系 反不正当竞争法与知识产权法之间同样存在着非常密切 的关系。 一方面，知识产权法同样具有制止不正当竞争的功能，商标 法、专利法和著作权法都属于广泛意义上的反不正当竞争法 的特别法。 另一方面，反不正当竞争法同样起着保护知识产权的作用， 它是为了在更广泛的范围内以及在拾遗补缺的意义上保护权 利人的智力成果和经营成果等合法权益免遭侵害。因此我们 又可以说，反不正当竞争法是知识产权法的一个组成部分。

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 91 四、与消费者保护法之间的关系 在我国，反不正当竞争法与消费者权益保护法都属于经济法 范畴，它们都将私法规范和公法规范溶为一体，都规定了多 元的法律责任。不过，消费者权益保护法是从保护特定的主 体——即消费者——的角度规范市场关系的，因此其以民事 规范和民事责任为主，以行政规范和行政处罚为辅。 反不正当竞争法是从规范经营者的市场行为为出发点的，具 有鲜明的行为法属性，因此在其规范和责任方面，民事规范 、民事责任与行政规范、行政处罚二者并重。

第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 第四节 反不正当竞争法与相关法律部门的关系 92 五、与产品质量法之间的关系 我国的产品质量法旨在规范和管理产品质量，加强对产品质 量的监督管理，明确产品责任，保护产品用户和消费者的合 法权益，维护正常的社会经济秩序。 反不正当竞争法与产品质量法一样，也都属于经济法的范畴 ，二法也都将私法规范和公法规范溶为一体，都确立了多元 的法律责任。不过，与反不正当竞争法规范经营者的市场行 为不同，产品质量法是从市场交易中的特定客体——产品质 量——的角度来调整市场关系的。

3． 反不正当竞争与反垄断法、消费者权益 保护之间的关系如何？ 4． 论述反不正当竞争与知识产权保护之间 的关系。 1． 我国现行反不正当竞争法具有哪些特征 ？ 2． 分析我国反不正当竞争法的宗旨。 3． 反不正当竞争与反垄断法、消费者权益 保护之间的关系如何？ 4． 论述反不正当竞争与知识产权保护之间 的关系。 5． 如何理解不正当竞争行为的主体？ 6． 对于不正当竞争行为的范围，可以有哪 些理解方法？ 7． 一般条款说的合理性体现在哪些方面？ 我国司法实践适用一般条款已形成了哪些案例 类型？ 8． 试论“正当竞争权”的含义和意义。 93

第六章 擅自使用他人商业标记行为 94

导 论 《反不正当竞争法》第5条规定禁止经营者假冒他人的注册 商标；禁止经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、 装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是 该知名商品；禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓 名，引人误认为是他人的商品；禁止经营者在商品上伪造 或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对 商品质量作引人误解的虚假宣传。此类行为可概括为“擅 自使用他人商业标记的行为”。无论是商品或服务的商标 、名称、包装或装潢，还是经营者的名称或姓名，或者商 品的质量标志、产地标记，抑或是其他各种形态的商业标 志，都是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其 他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，它们的共 同属性是商业标记。擅自使用他人商业标记，达到商业混 同的目的，是传统的也是最为典型的不正当竞争行为。 95

南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标 侵权、不正当竞争纠纷案 经典案例 1 南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标 侵权、不正当竞争纠纷案 原告南京雪中彩影婚纱摄影有限公司(以下简称南京雪中彩影 公司)因与被告上海雪中彩影婚纱摄影有限公司江宁分公司 ( 以下简称江宁雪中彩影分公司)、上海雪中彩影婚纱摄影有限 公司(以下简称上海雪中彩影公司)发生商标侵权及不正当竞争 纠纷，向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼。 原告诉称：原告是1993年9月在南京市登记成立的婚纱摄影公 司，同时也是“雪中彩影”注册商标的合法所有人。2004年8 月，原告发现有人持被告江宁雪中彩影分公司的订单来咨询 并要求拍照，才知本市江宁区出现了一家同样叫“雪中彩影 ”的婚纱摄影公司。

经典案例 1 97 为澄清事实，原告于2004年8月26日在《金陵晚报》上作了公 告声明，同时书面请求南京市工商行政管理局进行查处，注销 被告的字号，但至今未得到对二被告的处理决定。二被告的行 为严重侵害原告的合法权益和经济利益，也给原告的社会信誉 带来负面影响。请求判令二被告：1．立即停止对“雪中彩影 ”注册商标的侵权行为；2．向原告赔礼道歉，登报消除使用 “雪中彩影”名称给原告带来的恶劣影响；3．赔偿经济损失 50万元；4．承担本案诉讼费用。开庭审理前，原告以二被告 的行为同时构成不正当竞争为由，申请增加诉讼请求为：判令 二被告立即停止不正当竞争行为，停止对“雪中彩影”名称的 使用，变更名称字号。法庭准予南京雪中彩影公司关于增加诉 讼请求的申请，并根据二被告的要求，重新指定了举证和答辩 期限。

经典案例 1 98 被告江宁雪中彩影分公司、上海雪中彩影公司辩称：原告在 法院指定的举证期限届满后增加诉讼请求，不符合最高人民 法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和“一事不再理”原 则，法院不应当准许，原告应另案起诉。原告的“雪中彩影 ”商标和企业字号不具有显著性。二被告的企业名称经合法 登记产生，且被告在合法经营中按规范使用企业名称，不侵 犯原告的商标专用权。顾客接受被告的服务，是因为被告提 供的服务良好，不是受“雪中彩影”这一名称的影响。以“ 雪中彩影”命名的婚纱摄影公司，在全国有多家，原告对其 他婚纱摄影公司均不加以制止，只起诉二被告，有失公平。 原告的诉讼请求应当驳回。

经典案例 1 99 南京市中级人民法院经审理，认为：原告有权增加诉讼请求，有 权请求法院对两个不同性质的法律关系分别作出认定，这与“一事 不再理”原则不冲突。原告的商标专用权和被告的企业名称权，均 是经法定程序确认的权利，分别受有关法律保护。被告与原告所处 行业相同，被告企业名称中的字号也与原告注册商标的文字相同， 但江宁雪中彩影分公司在企业门头牌匾、摄影定单、门市收银单和 广告宣传单等处使用其企业名称时，“雪中彩影”四个字的字体、 大小、颜色均与企业名称中其他文字相同，且与“雪中彩影”注册 商标的字体相区别，符合企业名称使用规范，不是突出使用，不构 成商标侵权。我国民法通则和反不正当竞争法都规定经营者应当诚 实信用，遵守公认的商业道德，不得利用他人的商业信誉为自己的 商品或服务争取消费者。

经典案例 1 100 《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意 见》第4条也规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或近 似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混 淆的可能性)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”判 断被告将“雪中彩影”作为字号登记在企业名称中的行为是否构成 对原告的不正当竞争，要看商标中的文字和企业名称中的字号是否 相同或近似，更要看其后果是否使他人对市场主体及其服务的来源 产生混淆或可能混淆。原告1996年注册了“雪中彩影”商标，经过 长达10余年的经营，原告及其“雪中彩影”商标在南京市婚纱摄影 行业和普通消费者中具有了一定的知名度，树立了一定的商业信誉 。而被告上海雪中彩影公司于2004年7月20日在上海一间 8平方米的 房屋中设立，虽然登记的经营范围为婚纱摄影、礼服租赁、销售， 但从其狭小的经营场所可以看出，上海雪中彩影公司根本无法从事 此项服务。

经典案例 1 101 10天后，上海雪中彩影公司即到南京市场上登记设立江宁雪中彩影 分公司，开展与南京雪中彩影公司相同的经营活动。作为同业，上 海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司应当知道南京雪中彩影公司 及其“雪中彩影”注册商标的存在，应当了解南京雪中彩影公司在 南京市场上的知名度。在此情况下，上海雪中彩影公司在上海设立 无法经营的总公司，而把主要力量投入到分公司，在南京的婚纱摄 影市场上打出“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司(江宁分公司)”的招 牌，并在其宣传单上将企业名称简化为“上海雪中彩影”，明显地 具有以后来的“雪中彩影”来攀附先前“雪中彩影”品牌知名度的 故意。二被告的行为，客观上会造成消费者误认注册商标权利人与 企业名称所有人，或者使消费者误解双方当事人之间存在某种特定 联系或关联关系，进而混淆两者提供的婚纱摄影服务。二被告从中 获取不正当利益，无偿占有了南京雪中彩影公司的商业信誉，已经 违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了原告的竞争利益， 构成不正当竞争。

经典案例 1 102 据此，南京市中级人民法院于2005年 5月30日判决：一、被告上海 雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司自本判决生效之日起，立即停 止使用含有“雪中彩影”字号的企业名称；二、被告上海雪中彩影 公司、江宁雪中彩影分公司自本判决生效之日起10日内，赔偿原告 南京雪中彩影公司经济损失2万元；三、被告上海雪中彩影公司、 江宁雪中彩影分公司自本判决生效之日起15日内，在《南京日报》 除中缝以外的版面发布“启示”，消除对南京雪中彩影公司造成的 不良影响；四、驳回原告南京雪中彩影公司的其他诉讼请求。 上海雪中彩影公司不服一审判决，提出上诉。因其在规定期限内 未预交二审案件受理费，江苏省高级人民法院2005年8月26日裁定： 本案按自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。

哈尔滨啤酒有限公司诉圣士丹啤酒有限公司不正当竞争 纠纷案 经典案例 2 103 哈尔滨啤酒有限公司诉圣士丹啤酒有限公司不正当竞争 纠纷案 原告哈尔滨啤酒有限公司(以下简称哈尔滨公司)因与被告哈尔滨圣 士丹啤酒有限公司(以下简称圣士丹公司)发生不正当竞争纠纷，向 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起诉讼。 原告诉称：原告是有一百多年历史的企业。原告生产的哈尔滨啤 酒，代表了中国啤酒工业的成就，是中国知名商品；“哈啤”作为 该商品特有的名称，已经被广大消费者熟知并认可。2002年以来， 被告未经原告许可，擅自将其生产的七种商品以“哈啤”的名称在 市场上销售，给原告造成了经济损失。请求判令：1．被告立即停 止使用特有名称“哈啤”的不正当竞争行为；2．赔偿原告的经济 损失50万元；3．赔偿原告为调查侵权而支付的合理费用68400元；4 ．赔偿原告的律师代理费2万元；5．以罚款制裁被告；6．被告负 担本案诉讼费用。

经典案例 2 104 被告辩称：原告将“哈啤”称为知名商品特有名称，没有依据， “哈啤”不是注册商标。被告商品的名称是“哈金啤酒”、“哈豪 啤酒”，与原告诉称的“哈啤”无关，不构成对原告的不正当竞争 。再有，原告诉请赔偿的损失没有计算标准，开支的调查费与本案 无关，应当驳回其诉讼请求。

经典案例 2 105 被告圣士丹公司认为，一个产品是否为知名商品，与该产品的历史 是否悠久、是否获得过各种荣誉没有关系；是否为知名商品，不能 由原告哈尔滨公司自己说，应当由工商行政管理部门认定；将“哈 啤”作为产品名称，并称其为知名商品的特有名称，都是原告自己 的行为，不能代表真实情况；在原告的注册商标上，只有HAPI的拼 音，没有“哈啤”这两个汉字；原告无法证明“哈啤”这两个汉字 是其商品专有名称；如果原告的商标是“哈尔滨”牌，原告不能擅 自将这个商标简化为“哈啤”二字；原告的广告宣传中尽管强调了 “喝哈啤”，但这是未经工商行政管理部门核准而由自己简化的名 称；所谓市场认知情况的调查，不仅无法证明与本案的关联性，在 效力上也不能作为定案依据；经原告一再请求，哈尔滨市政府向宾 县政府施加压力对被告进行处罚，处罚前还开了协调会，这是行政 干预，不是真正合法的行政行为；哈尔滨市工商局是在受到市政府 干预下，才认定被告侵权；原告开支的各项费用没有法律依据，况 且都是原告自己实施的行为，无法证明是真实的，这些费用应当由 原告自行承担。

经典案例 2 106 原告哈尔滨公司认为，被告圣士丹公司得到授权使用的商标，即 经商标局核准的注册商标，是横排的“哈金”和拼音“HAJIN”；被 告如果要使用这个商标，应当同时使用；被告将横排的“哈金啤酒 ”竖排成“哈啤金酒”，其行为构成侵权，应当受到处罚；“哈豪 ”只是一个正在受理的商标，尚未被授予商标权，而被告现在就将 其作为注册商标使用，这是冒充注册商标的行为；再有，本案是不 正当竞争纠纷，我方并未以商标侵权起诉；政府本身是协调行政部 门工作的，工商行政管理局对被告的处罚都是依法作出的，看不出 受政府强迫；公证证明，被告侵权商品的销售地有南充和锦州，而 被告的证据只证明锦州有31万元退货。

经典案例 2 107 哈尔滨市中级人民法院认为：根据生产销售的时间、地域、产销 量、市场占有率、商品在同类产品中的排名、商家为商品宣传所作 的广告投入，以及该商品为消费者熟知的程度等情况判断，原告哈 尔滨公司生产的哈尔滨啤酒，可以被认定为知名商品。“哈啤”作 为哈尔滨啤酒的简称，经过哈尔滨公司多年不断的广告宣传，已经 深入人心，得到广大消费者的认同，成为哈尔滨啤酒这个知名商品 的特有名称。

经典案例 2 108 被告圣士丹公司经许可使用他人横排带拼音的“哈金HAJIN”商标时 ，不按被核准时的图形使用，而是利用中文特点，只取该商标中的 “哈金”二字，将其竖排，然后旁加“啤酒”二字，使其成为横排 的“哈啤金酒”标识，或者把“哈豪”商标加“啤酒”二字竖排， 使其成为横排的“哈啤豪酒”标识，足以造成消费者混淆误认，误 导消费者，从而达到借“哈啤”二字的知名度提高自己产品销量的 目的。圣士丹公司的这种行为，触犯反不正当竞争法的规定，有违 商家应恪守的诚信原则，侵犯了原告哈尔滨公司的知名商品特有名 称专用权，损害了哈尔滨公司的商业信誉和商品声誉，应当承担侵 权损害的赔偿责任。圣士丹公司侵权行为给哈尔滨公司造成的损失 ，或者其实施侵权行为获得的利润，均难以查清，故赔偿数额应视 本案具体情况酌定。哈尔滨公司请求赔偿的律师费、调查费，所举 证据不充分，难以支持。

经典案例 2 109 据此，哈尔滨市中级人民法院于2004年1月18日判决：一、被告圣 士丹公司立即停止在其生产的各类啤酒上使用原告哈尔滨公司知名 商品的特有名称“哈啤”；二、被告圣士丹公司于本判决生效后10 日内，赔偿原告哈尔滨公司经济损失30万元；三、驳回原告哈尔滨 公司的其他诉讼请求。案件受理费10894元，由原告哈尔滨公司负 担5339．62元，被告圣士丹公司负担5554．38元。 宣判后，圣士丹公司不服判决，以一审认定该公司构成不正当竞 争判赔30万元没有足够的事实根据和法律依据为由，向黑龙江省高 级人民法院提出上诉。黑龙江省高级人民法院在审理过程中主持调 解，双方当事人自愿达成如下协议：

经典案例 2 110 一、上诉人圣士丹公司认可哈尔滨啤酒为知名商品，“哈啤”是 该知名商品的特有名称；二、上诉人圣士丹公司承认在以往的商品 外包装上使用过分两行横排的“哈啤金酒”及“哈啤豪酒”，容易 造成消费者误认；三、上诉人圣士丹公司保证在本调解书签收后规 范使用其商标，不再在其生产、销售、仓储、运输的任何啤酒类商 品上使用与“哈啤”相同或相近似足以造成消费者误认的文字；四 、基于上诉人圣士丹公司上述承认和保证，被上诉人哈尔滨公司同 意放弃一审判决由圣士丹公司赔偿哈尔滨公司的30万元经济损失。 一审案件受理费由哈尔滨公司负担，二审案件受理费由圣士丹公司 负担。2004年9月13日，黑龙江省高级人民法院根据上述协议制作的 民事调解书经双方当事人签收后，已发生法律效力。

湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠 纷案 经典案例 3 111 湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠 纷案 原告王跃文(以下称湖南王跃文)因认为被告叶国军、王跃文(以下称 河北王跃文)、北京中元瑞太国际文化传播有限公司(以下简称中元 公司)、华龄出版社侵犯其著作权并与其不正当竞争，向湖南省长 沙市中级人民法院提起诉讼。 原告湖南王跃文诉称：原告是国家一级作家，因自己的作品而在 全国范围内享有较高知名度，小说《国画》是原告于1999年创作的 作品。2004年6月，原告在被告叶国军处购买了被告华龄出版社出 版的长篇小说《国风》，该书作者的署名为“王跃文”。

经典案例 3 112 经原告调查，这个“作者”真名叫王立山，是河北省遵化市农民 ，文化程度较低且从事煤炭交易，不具备写作长篇小说的能力。就 是这样一个人，将自己姓名改为王跃文后，成为被告中元公司的签 约作家。因此《国风》不是王立山创作，只是他人利用王立山来假 冒原告署名的作品。中元公司、华龄出版社和叶国军制作、出售了 王立山这一假冒原告署名的作品，严重侵犯原告的著作权，且对原 告构成不正当竞争。请求判令四被告：1．停止侵权，公开赔礼道 歉；2．连带赔偿原告的经济损失50万元，原告为诉讼的合理开支3 万元；3．负担本案诉讼费用。

经典案例 3 113 河北王跃文辩称：公民有权决定和更改自己的姓名，本被告通过 河北省遵化市公安局户籍管理部门批准登记后，使用“王跃文”为 自己的法定姓名，完全符合法定程序；本被告以自己的姓名出版《 国风》一书，是行使自己的著作权，与原告无关。被告中元公司辩 称：本被告尊重原告，从未侵害原告的权益，原告的起诉没有事实 根据；况且作家不是《反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与 被告之间不存在竞争关系。被告华龄出版社辩称：《国风》一书的 著作权归中元公司所有，作者署名与作者身份证上的姓名一致。本 被告认为，公民有权使用自己的姓名，有权以自己的姓名发表作品 ，这一权利受法律保护，因此才与著作权人签订了《图书出版合同 》，出版《国风》一书。该书书号为ISBN7-80178-149X／1．10，是 正规出版物。作为国家级出版单位，本被告依照相关规定履行了出 版者的审查义务，没有侵犯原告的著作权。原告的诉讼请求没有事 实根据与法律依据，应当驳回。

经典案例 3 114 长沙市中级人民法院认为：被告河北王跃文原名王立山，在原告 湖南王跃文成为知名作家后，王立山将自己的姓名改为王跃文，该 改名行为符合法律规定。《国风》一书不是由湖南王跃文创作，而 河北王跃文在该书上署名，各方当事人对这一事实均无异议。湖南 王跃文没有相反证明，只是以河北王跃文是农民，文化程度较低且 从事煤炭交易，不具备写作长篇小说的能力为由，否认河北王跃文 是《国风》的作者，认为该书是他人利用王立山改名来假冒“王跃 文”署名的作品，理由不能成立。《国风》一书的作者署名“王跃 文”，其来有据，是正当行使著作权中的署名权，不是《著作权法 》所指的假冒他人署名，不侵犯湖南王跃文的著作权。被告中元公 司、华龄出版社根据与河北王跃文签订的协议，在手续合法、齐全 的情况下出版、发行《国风》，亦不侵犯湖南王跃文的著作权。

经典案例 3 115 作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这 时的作品即成为作者经营的商品。反不正当竞争法没有将“经营者 ”限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。作者符 合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经 营者。本案中，原告湖南王跃文、被告河北王跃文、被告叶国军、 被告中元公司、被告华龄出版社同在一个文化市场中活动，均在以 自己的行为来分享文化市场中产生的经济利益，因此各方之间存在 着竞争关系，均属于反不正当竞争法调整的市场主体。知名作家在 作品上的署名，已经成为图书的一种商品标识，发挥着指引消费者 作出消费决定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鉴、仿冒、攀 附或淡化，就可能引导消费者作出错误的消费决定，从而影响到署 名人的正当权益，因此这些行为属于不正当竞争。

经典案例 3 116 原告湖南王跃文曾因创作过系列官场题材小说而知名，《国画》 是其创作的又一畅销书籍。这些作品均以“王跃文”署名，该署名 直接指向湖南王跃文本人，明示着作品提供者的身份。看到这个署 名的消费者，无疑会联想起湖南王跃文创作的系列作品。由于这系 列作品已经在市场上享有了声誉，因此以“王跃文”署名的作品自 然容易被消费者接受。在《国风》一书发行前，被告河北王跃文没 有发表过任何作品。在此情况下，河北王跃文在《国风》一书的作 者简介中，标榜自己“已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在 全国引起较大争议”，纯属虚假宣传。与其改名行为相联系，不难 看出：河北王跃文写作这一段虚假的作者简介，就是要把《国风》 一书与湖南王跃文联系起来，借湖南王跃文在文化市场上的知名度 来误导消费者，从而达到推销自己作品的目的。

经典案例 3 117 被告中元公司明知《国画》与《国风》不是同一作者，湖南王跃文与 河北王跃文不存在任何关系，仍在其制作的广告宣传资料中使用“王 跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“风行全国的第 一畅销小说”等词句，故意混淆两个王跃文、《国画》与《国风》的 区别，无非是要攀附湖南王跃文的知名度，其目的也是要误导消费者 。被告华龄出版社明知两个王跃文不同，未对河北王跃文书写的作者 简介内容进行审查，以至具有虚假信息并能引人误解的内容在该社出 版的《国风》一书上发表；另外，该社虽将《国风》一书的发行工作 委托给中元公司办理，但未对此项工作进行必要监督，使标有该社名 称的虚假宣传资料流入市场，主观上对误导消费者具有过错。河北王 跃文、中元公司、华龄出版社的行为均违反了诚实信用原则，构成对 湖南王跃文的不正当竞争。被告叶国军从正规渠道进货，并在获取相 关委托手续后才销售《国风》一书，作为一般图书经营者，叶国军已 尽合理的注意义务，对本案的不正当竞争后果不具有主观过错，无需 承担赔偿责任，但若继续销售《国风》一书，则是扩大不正当竞争损 害后果，故应当停止销售。

经典案例 3 118 综上所述，被告河北王跃文、叶国军、中元公司、华龄出版社没 有侵犯原告湖南王跃文的著作权。河北王跃文撰写虚假的作者简介 ，中元公司制作虚假的广告宣传资料，华龄出版社不履行必要的监 督审查职责，均违反了诚实信用原则，误导了消费者，构成对湖南 王跃文的不正当竞争，依法应当承担赔偿责任。叶国军经销《国风 》一书没有过错，不承担赔偿责任。据此，湖南省长沙市中级人民 法院于2004年12月14日判决：一、被告叶国军、河北王跃文、中元 公司、华龄出版社立即停止对原告湖南王跃文的不正当竞争行为。 二、被告河北王跃文、中元公司连带赔偿原告湖南王跃文经济损失 10万元。三、被告华龄出版社对被告河北王跃文、中元公司的上述 赔偿义务负连带赔偿责任。四、驳回原告湖南王跃文的其他诉讼请 求。 一审判决书送达后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉，一 审判决已发生法律效力。

上海大中华橡胶四厂诉临泉县振兴福利鞋厂等假冒他人 名优标志构成不正当竞争案 经典案例 4 119 上海大中华橡胶四厂诉临泉县振兴福利鞋厂等假冒他人 名优标志构成不正当竞争案 上海大中华橡胶四厂（简称大中华）生产的“回力牌”旅游鞋在 国内获得广大消费者的好评并曾获得国家化工部、上海市优质产品 奖，1984年获得国家银质奖，1989年经国家质量奖审定委员会复查 ，确认继续授予国家银质奖。临泉县振兴福利鞋厂（简称福利）生 产的“回力牌”旅游鞋外观与大中华厂相同，所使用外包装盒也相 同，包装盒上也标有获国家优质产品奖和大中华厂厂址的文字。福 利厂用此种包装盒生产“回力牌”旅游鞋8185双，销售获利人民币 20885元。由于福利厂的行为，使大中华厂产品信誉和销售量下降 ，造成实际损失人民币50000元。

经典案例 4 大中华橡胶四厂向法院起诉要求停止侵权并赔偿损失。 120 大中华橡胶四厂向法院起诉要求停止侵权并赔偿损失。 法院判决：被告振兴福利鞋厂冒用他人的名优标志，构成《反不 正当竞争法》第5条第4项所禁止的虚假表示行为，属于不正当竞争 。振兴福利鞋厂应向大中华橡胶四厂经济损失人民币50000元。

本 章 结 构 第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 第二节 假冒他人注册商标 一、我国现行法的规定 二、对此类行为的不同称呼 第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 一、我国现行法的规定 二、对此类行为的不同称呼 三、此类行为属于“擅自使用他人商标记的行为” 四、有关立法情况 五、对现行法第五条诸项规定关系的认识 第二节 假冒他人注册商标 一、 商标在市场竞争中的功能 二、 注册商标与注册商标专用权 三、 假冒他人注册商标 四、 作为不正当竞争的假冒注册商标 五、 商标法与反不正当竞争法的关系 121

本 章 结 构 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第四节 擅自使用他人企业名称或姓名 第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 一、保护知名商品特有的名称、包装、装潢的必要性 二、知名商品特有的名称、包装、装潢及其特征 三、知名商品的认定 四、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 五、擅自使用造成误认或混淆 第四节 擅自使用他人企业名称或姓名 一、企业名称与姓名 二、擅自使用行为的构成要件 第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 一、概述 二、伪造或冒用质量标志行为 三、伪造产地行为 122

第一节 擅自使用他人商业标记行为概述

第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 一、我国现行法的规定 第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 124 一、我国现行法的规定 《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下 列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假 冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名 称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购 买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业 名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商 品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪 造产地，对商品质量作引人误解的虚假宣传。”

第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 二、对此类行为的不同称呼 第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 125 二、对此类行为的不同称呼 对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着 不同的表述。有人称其为“假冒、模仿、虚假表示的欺 骗行为”，有人称之为“欺骗性交易行为”或“欺诈性 交易行为”，我国的行政执法部门习惯上称此类行为为 “仿冒行为”。《保护工业产权巴黎公约》和《反不正 当竞争示范法》称这类行为为“混淆行为”。还有的学 者称此为“市场混淆行为”或“市场混同行为”。这些 不同的称呼所指的行为在客观上并没有本质的不同，它 们只是反映了论者不同的观察角度。

第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 三、此类行为属于“擅自使用他人商业标记的行为 ” 第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 126 三、此类行为属于“擅自使用他人商业标记的行为 ” 我们倾向于称此类行为为“擅自使用他人商业标记的行为” ，因为无论是商品或服务的商标、名称、包装或装潢，还是 经营者的名称或姓名，或者商品的质量标志、产地标记，抑 或是其他各种形态的商业标志，都是使特定的经营者及其经 营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的 区别性标志，它们的共同属性是商业标记。这些广泛意义上 的商业标记，不仅是此经营者区别于彼经营者、此商品或服 务区别于彼商品或服务的象征或记号，而且通常还代表了特 定经营者的商业信誉及其经营的商品或服务的声誉。经营者 通过这些标记或符号，展示和维护其商品声誉和商业信誉， 进而保持和获取优于其他经营者的经济利益和竞争地位。

第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 四、有关立法情况 第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 127 四、有关立法情况 《保护工业产权巴黎公约》第10条之二具体列举的三类不正 当竞争行为中，第一类即是市场混淆行为。 《反不正当竞争示范法》第2条禁止“与他人的企业或企业 的活动造成混淆的行为”，并规定行为人特别是通过擅自使 用他人的商标、商号、商标与商号以外的商业标记、产品外 观等方式来造成混淆。 德国在1994年新《商标法》施行以前，经营者的各类商业标 记可受到《民法典》、《商法典》、《商标法》和《反不正 当竞争法》的保护。其中原《反不正当竞争法》第16条对商 标以外的其他商业标记提供保护，禁止行为人擅自使用权利 人的姓名或名称、商号、特殊标记、商业记号等商业标记的 行为。

第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 128 1994年，新《商标法》将商标、商业标记和地理标志作了统 一规范，特别是对企业名称和商标提供了统一保护。现在， 德国主要是通过《商标法》来保护广义的商业标记，包括商 标、狭义的商业标记以及地理标志三大类。 日本1990年修订的《不正当竞争防止法》第1条禁止行为人对 知名的他人的姓名、商号、商标、商品的容器或包装或者其 他任何用于区别于他人商品的标示，作相同或者近似的使用 ，而导致与他人的商品产生混淆的行为；禁止对知名的他人 的姓名、商号、商标或标记，或任何其他用于区别于他人服 务的标示，作相同或者近似的使用，而导致与他人营业所或 者活动产生混淆的行为。

第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 五、对现行法第5条诸项规定之间关系的认识 第一节 擅自使用他人商业标记行为概述 129 五、对现行法第5条诸项规定之间关系的认识 有人认为，现行法第5条所规定的四项行为，在法律属性上 存在着差异。前三项属于仿冒行为，第四项是对商品质量作 引人误解的虚假表示行为。在前三项行为中，存在着对两种 商品作比较的问题，而第四项行为仅仅是对自己的商品作引 人误解的虚假表示，不存在与他人商品相混淆的问题。因此 ，二者在性质上存在着明显的差异。 我们认为，虽然这种观点有一定道理，但是考虑到法律规范 的整体性以及教材内容的联贯性，我们仍然主张应将第5条的 四项规定放在一起阐述。

第二节 假冒他人注册商标 130

第二节 假冒他人注册商标 商标是权利主体为使自己的商品或服务与其他权利主体的商 品或者服务相区别而使用于商品或服务上的显著标记。 第二节 假冒他人注册商标 131 一、商标在市场竞争中的功能 商标是权利主体为使自己的商品或服务与其他权利主体的商 品或者服务相区别而使用于商品或服务上的显著标记。 商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合 等可视性标志，以及这些要素的组合构成。 商标具有识别功能，它是识别商品、识别经营者的最便捷、 最有效的手段。 商标能够区别不同经营者生产或经销的同一种或类似的商品 或服务，使购买者识别商品或服务的不同经营者或提供者。

第二节 假冒他人注册商标 商标具有质量功能，标示着特定的商品或服务具有稳定的、 较高的质量，代表着特定的商品或服务具有一定的声誉。 第二节 假冒他人注册商标 132 商标具有质量功能，标示着特定的商品或服务具有稳定的、 较高的质量，代表着特定的商品或服务具有一定的声誉。 商标还具有广告功能。商标是一种最卓越的广告方式，被誉 为是“无声的推销员”。商标能够提高商品或服务的知名度 和市场竞争力，吸引购买者特别是消费者的注意力。 如果说，以往各国法律均强调商标的识别功能的话，现在则 重点突出商标的质量功能和广告功能。因此，在市场经济条 件下，商标是经营者展开市场竞争、争夺交易机会的一种强 有力的手段和武器。

第二节 假冒他人注册商标 二、注册商标与注册商标专用权 第二节 假冒他人注册商标 133 二、注册商标与注册商标专用权 商标有注册商标和非注册商标之分。所谓注册商标，是指根 据商标法的规定和程序，经商标管理机关核准注册的商标。 我国的注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明 商标。未注册商标则是指未经核准注册的商标。我国商标注 册管理机关是国务院工商行政管理局商标局。 我国实行自愿注册和强制注册相结合的商标注册原则。 商标注册的法律意义在于：商标注册人对注册商标享有专用 权。这种权利受到法律保护，他人未经商标注册人许可，不 得在注册商标所核定的相同商品上或类似商品上，使用与该 注册商标相同或近似的商标，否则就构成侵犯注册商标专用 权的侵权行为和不正当竞争行为。

第二节 假冒他人注册商标 三、假冒他人注册商标 第二节 假冒他人注册商标 134 三、假冒他人注册商标 对于假冒他人注册商标的行为，《商标法》、《刑法》和《 反不正当竞争法》都有涉及，但这些法律都没有对此作明确 的、定义性的规范。因此，对于何为假冒他人注册商标，可 以作出广义、中义和狭义的理解。

第二节 假冒他人注册商标 （一）广义的假冒注册商标 第二节 假冒他人注册商标 135 （一）广义的假冒注册商标 我国以往的《商标法》对侵犯注册商标专用权的行为和假冒 注册商标的行为并未作严格的区分，因此往往将假冒注册商 标行为等同于侵犯注册商标专用权行为，即对假冒注册商标 行为作最广泛的理解。根据这种观点，假冒注册商标的行为 首先应包括原《商标法》第38条规定的四类侵犯注册商标专 用权行为， 即： 1．未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商 品上使用与其注册商标相同或者近似的商标； 2．销售明知是假冒注册商标的商品； 3．伪造、擅自制造他人注册商标标识； 4．销售伪造、擅自制造的注册商标标识。

第二节 假冒他人注册商标 136 其次，假冒注册商标行为还包括“给他人的注册商标专用权 造成其他损害”的行为，包括将与他人注册商标相同或近似 的商标作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认； 故意为商标侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条 件等。

第二节 假冒他人注册商标 （二）中义的假冒注册商标 第二节 假冒他人注册商标 137 （二）中义的假冒注册商标 这种观点认为，假冒注册商标仅仅是指原《商标法》第38条 第1项列举的行为，即未经注册商标所有人的许可，在同一种 商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标 ，而不包括其他侵犯注册商标专用权的各类行为。具体说来 ，假冒注册商标包括四类情形： 1．未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人 注册商标相同的商标； 2．未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人 注册商标近似的商标； 3．未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与他人注 册商标相同的商标； 4．未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与他人注 册商标近似的商标。

第二节 假冒他人注册商标 （三）狭义的假冒注册商标 第二节 假冒他人注册商标 138 （三）狭义的假冒注册商标 这是现行《刑法》第213条采纳的观点。《刑法》第213条规定 ：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册 商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法 所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ”可见，这条规定是从最狭窄的意义上来理解假冒注册商标的 ，即仅指“未经许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的 商标”，而不包括在相同商品上使用近似商标、在类似商品上 使用相同商标、在类似商品上使用近似商标等“仿冒”注册商 标的情形。至于其他类型的侵犯注册商标专用权的犯罪行为， 则不属于“假冒注册商标罪”的范畴，而是分别构成“销售假 冒注册商标的商品罪”（《刑法》第214条）、“非法制造、销 售非法制造的注册商标标识罪”（《刑法》第215条）。

第二节 假冒他人注册商标 四、作为不正当竞争的假冒注册商标 第二节 假冒他人注册商标 139 四、作为不正当竞争的假冒注册商标 对于《反不正当竞争法》禁止的假冒注册商标行为，究竟应 当从广义、中义还是狭义的角度来理解呢？ 我们认为，从中义上来理解和界定假冒注册商标的不正当竞 争行为比较恰当，主要理由在于： 首先，从“假冒”这一词语固有的意义来看，其本意是“以 伪乱真”、“以假乱真”，即行为人直接用假的东西来冒充 真的东西。 其次，假冒注册商标行为不同于侵犯注册商标专用权的行为 。

第二节 假冒他人注册商标 再次，在我国相关法律中，“假冒”的意义经历了一个由宽泛 到具体、由粗糙到精确的过程。 第二节 假冒他人注册商标 140 再次，在我国相关法律中，“假冒”的意义经历了一个由宽泛 到具体、由粗糙到精确的过程。 最后，反不正当竞争法调整的对象，主要是经营者与经营者之 间在争夺市场相对人交易机会过程中产生的竞争关系。 所以，我们认为，作为不正当竞争的假冒他人注册商标行为， 是指擅自在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商标相同 或近似的注册商标的行为。

第二节 假冒他人注册商标 五、商标法与反不正当竞争法的关系 商标法和反不正当竞争法都保护注册商标所有人的注册商标 专用权。 第二节 假冒他人注册商标 141 五、商标法与反不正当竞争法的关系 商标法和反不正当竞争法都保护注册商标所有人的注册商标 专用权。 商标法着重从正面规定注册商标所有人对注册商标的专用权 ，并禁止他人从事侵害这一专用权的行为 反不正当竞争法则着重从反面禁止经营者从事假冒注册商标 的行为 就此而言，虽然二者的出发点和侧重点不同，但宗旨却是相 同的。

第二节 假冒他人注册商标 当然，商标法和反不正当竞争法在保护对象和其他方面也存 在一些区别。 第二节 假冒他人注册商标 142 当然，商标法和反不正当竞争法在保护对象和其他方面也存 在一些区别。 首先，二法保护利益的侧重点不同。商标法侧重于保护注册 商标所有人对注册商标的专用权，同时维护国家的商标管理 秩序；而反不正当竞争法侧重于维护和营造一个正当竞争的 市场秩序，同时打击假冒注册商标的行为。前者重在保护私 权，后者重在维护一种公权。 其次，根据国外竞争法的通例，反不正当竞争法对商标法起 着某种补充作用，即商标法无法保护的某些法益，反不正当 竞争法可以提供保护。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 143

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 144 一、保护知名商品特有的名称、包装、装潢的必要 性 《反不正当竞争法》第5条第2项禁止经营者在市场交易中擅 自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名 商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混 淆，使购买者误认为是该知名商品。 对知名商品的名称、包装、装潢提供法律保护，这是《反不 正当竞争法》的首创。在《反不正当竞争法》施行之前，知 名商品的名称、包装、装潢并不受到有关法律的一般性保护 。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 145 二、知名商品特有的名称、包装、装潢及其特征 1．商品名称、包装、装潢的定义 根据该《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的 不正当竞争行为的若干规定》的有关规定，知名商品特有的 “名称”，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商 品名称。 所谓“包装”，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用 在商品上的辅助物和容器。竞争法意义上的包装，应仅指那 些作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。 所谓“装潢”，是指为识别与美化商品而在商品或者商品包 装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 146 2．特有性 上述意义上的商品的名称、包装、装潢必须是为有关商品所特 有的。所谓“特有”是指该名称、包装、装潢并不是为相关商品 所通用的，而且该商品名称、包装、装潢具有显著的区别性特征 ，即具有区别商品来源的显著特征。 对于“特有性”的认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争 民事案件应用法律若干问题的解释》作了比较详细的解释。据此 ，有下列情形之一的，不认定为知名商品特有的名称、包装、装 潢：（一）商品的通用名称、图形、型号； （二）仅仅直接表 示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点 的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技 术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（ 四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。不过，第（一 ）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，也 可以认定为特有的名称、包装、装潢。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 147 商品名称、包装、装潢除了必须是非通用的以外，还必须具 有显著的区别性特征。显著的区别性特征，是指该商品名称 、包装、装潢具有明显的可识别性。一般来说，一种商品的 区别性特征是否显著，也是相对而言的，是指这种商品名称 、包装、装潢与相关通用的商品名称、包装、装潢相比，主 体部分或者总体印象是否具有明显的不同之处。只要在一般 人看来，某种商品名称、包装、装潢与通用的商品名称、包 装、装潢有着明显的区别，就可以认定这种商品名称、包装 、装潢具有显著的区别性特征。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 148 三、知名商品的认定 从理论上来说，知名商品的认定可以采用两种方案。一种方案 是由有权机关（如我国的各级工商行政管理部门）定期认定并 公布本地区的知名商品，同时认定和公布这些知名商品特有的 名称、包装、装潢。 另一种方案不进行这种特定机关事先的认定和公布，而是等到 假冒或仿冒行为发生后，由行政机关查处违法行为或由受害人 通过司法机关向违法人主张民事权利时，再具体认定有关商品 是否知名，并同时认定商品的名称、包装、装潢是否为该商品 所特有。 《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞 争行为的若干规定》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民 事案件应用法律若干问题的解释》倾向于采用第二种方案。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 149 我们认为，应当采用下列三个步骤来认定知名商品。 第一步，考察是否存在有关商品名称、包装、装潢被行为人 假冒或仿冒的事实。 第二步，如果认定存在对有关商品的名称、包装、装潢进行 假冒或仿冒的事实，则可适用反推规则，推定行为人假冒或 仿冒的商品是知名商品。但是，这仅 第三步，结合积极标准提出的条件，考察这种商品在合理界 定的相关市场上是否具有较高的知名度，是否为相关的购买 人和竞争对手所知悉。 认定知名商品的机关可以是人民法院以及县级以上工商行政 管理机关。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 150 四、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 （1）擅自使用人即行为人主观上具有故意 所谓“擅自”使用，是指行为人未经他人同意而使用其知名 商品特有的名称、包装、装潢。“擅自使用”要求行为人的 主观状态必须是故意，即行为人明知有关商品具有一定的知 名度并为相关公众所知悉，明知这种商品的名称、包装、装 潢是为他人所特有的，代表了一定的竞争优势，仍然自行对 该商品的名称、包装、装潢作相同和近似使用。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 151 （2）使用的形态 “使用”有两中集中表现形式，即假冒和仿冒。 第一种是将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同使 用，这种情况就是所谓的“假冒”。 第二种形式是将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作近 似使用，这种就是所谓的“仿冒”。 除了上述两种主要使用形态外，还有其他的形态。

第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 第三节 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 152 五、擅自使用造成误认或混淆 假冒或仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢必须造成与他 人知名商品相混淆，使购买者误认为假冒或仿冒的商品就是 该知名商品。 误认或混淆包括两种形态：已经引起误认、可能引起误认。 对于误认或混淆，存在狭义和广义两种理解。所谓狭义的误 认或混淆，是对商品本身的混淆，是指购买者将假冒品或仿 冒品混同于被假冒或仿冒的知名商品。广义的误认或混淆， 则不仅包括对商品本身的混淆，而且还包括对假冒人或仿冒 人与被假冒人或被仿冒人之间存在某种关系的混淆。 应当从广义上来理解混淆的概念，混淆不仅包括对商品本身 来源的混淆，而且还包括对经营者之间存在某种关系的混淆 。

第四节 擅自使用他人企业名称或姓名 153

第四节 擅自使用他人企业名称或姓名 一、企业名称与姓名 第四节 擅自使用他人企业名称或姓名 154 一、企业名称与姓名 企业名称是一个企业区别于另一个企业的文字标志，实际上 就是一个企业的姓名。根据司法解释，反不正当竞争法意义 上的企业名称，包括：企业登记主管机关依法登记注册的企 业名称，在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称 ，以及具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名 称中的字号。在前二种情形，法院应当将企业名称认定为反 不正当竞争法第5条第（二）项规定的“企业名称”；在后一 种情形，法院则可以将企业名称中的字号认定为反不正当竞 争法第5条第（二）项规定的“企业名称”。 在反不正当竞争法领域中的“姓名”，一般是指个体工商户 、个人合伙的字号。根据司法解释，在商品经营中使用的自 然人的姓名，应当认定为第5条第（二）项规定的“姓名”； 而具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔 名、艺名等，则可以认定为第5条第（二）项规定的“姓名” 。

第四节 擅自使用他人企业名称或姓名 二、擅自使用行为的构成要件 第四节 擅自使用他人企业名称或姓名 155 二、擅自使用行为的构成要件 擅自使用他人企业名称或姓名行为的主体必须是经营者。行为 人明知是他人的企业名称或姓名，仍然在未经他人同意的情况 下进行使用，其目的一般是为了利用他人企业名称或姓名在市 场上的知名度，造成购买者的误认或混淆，以牟取非法竞争利 益。行为人客观上必须有擅自使用他人企业名称或姓名的行为 。 所谓擅自使用，是指经营者未经权利人许可而使用其企业名称 或姓名。 擅自使用的客体，是他人的企业名称或姓名。 最后，擅自使用行为具有引人混淆的后果，即可以造成与他人 的商品相混淆，即导致购买者误认为行为人经营的商品就是他 人企业制造的商品。

第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 156

第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 一、概述 第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 157 一、概述 《反不正当竞争法》第5条第4项禁止经营者在商品上伪造或 者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品 质量作引人误解的虚假表示。通过伪造或者冒用质量标志、 伪造产地而对商品质量作虚假表示的行为，构成不正当竞争 。 我们认为，《反不正当竞争法》第5条旨在禁止经营者在市 场交易中从事假冒、仿冒、虚假表示等欺骗市场相对人、盗 用其他经营者竞争优势和商业信誉、损害竞争对手的公平竞 争权益、破坏正当竞争的秩序的行为。经营者通过伪造或者 冒用质量标志、伪造产地，对商品质量作虚假表示的行为， 显然也符合这类行为的要件。

第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 158 从性质上来说，质量标志和产地同样具有商业标记的特征， 因为从广义上来看，质量标志和产地也是使一种特定的商品 或服务区别于其他商品或服务的识别性标志，一般也是特定 经营者的商业信誉及其经营的商品或服务的声誉的载体。在 商品上伪造或者冒用质量标志、伪造产地，虽然主要旨在对 商品质量作虚假宣传，但实质上也是一种擅自使用他人商业 标记的行为。经营者在商品上非法使用他人才有权使用的质 量标志，在商品上伪造产地，旨在通过对商品质量作虚假宣 传，使购买人发生混淆。

第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 二、伪造或冒用质量标志行为 第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 159 二、伪造或冒用质量标志行为 质量标志，是指证明经营者的商品质量达到了一定水平的符 号或标记。质量标志主要包括认证标志、名优标志和其他质 量标志。 （一）认证标志 认证标志，是指认证机构证明商品符合认证标准和技术要求 而由认证机构颁发并准许在商品上使用的专用质量标志。 （二）名优标志 名优标志是一种典型的质量标志，它是指经消费者、有关社 会组织或者行政机关评选，对达到一定质量条件的名牌优质 产品的经营者授予其使用的一种荣誉性标志。 （三）其他标志（环境标志、绿色食品标志）

第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 （四）伪造或者冒用质量标志的行为 伪造或者冒用质量标志的行为可以分为两类： 第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 160 （四）伪造或者冒用质量标志的行为 伪造或者冒用质量标志的行为可以分为两类： 一类是经营者杜撰出在客观上并不存在的认证标志、名优标 志或其他标志，并在其商品上使用，即经营者无中生有地伪 造并使用质量标志。 第二类是客观上存在着某种质量标志，经营者在无权使用这 些质量标志的情况下，假冒他人才有权使用的认证标志、名 优标志或其他标志，或者将自己获得的质量标志使用在并未 获得该质量标志的产品上。

第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 161 具体说来，伪造或冒用质量标志的行为有下列几种表现形式 ：产品未经合法认证机构认证，擅自使用认证标志；经认证 为不合格的产品，擅自使用认证标志；认证被依法撤销后不 及时停止使用认证标志；非法使用伪造的虚假认证标志；擅 自篡改、变造认证标志图案并加以使用；未获名优标志的产 品，擅自使用名优标志；产品虽获名优标志，但后被撤销或 责令停止使用或超过使用期限后仍继续使用名优标志；使用 伪造的虚假名优标志；级别低的名优产品冒用级别高的名优 产品标志；通过购买或贿赂方式获得并使用名优标志。

第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 三、伪造产地行为 第五节 伪造或冒用质量标志和伪造产地 162 三、伪造产地行为 产地，一般仅指商品（而不包括服务）的产地，是指商品的 实际生产地、制造地或加工地，亦即商品的地理来源。产地 标志，则是指用以表示商品来源于特定的国家、地区、地方 、地点的文字或标记。 伪造产地，是指经营者在自己生产或经销的商品或商品包装 、说明书上标注虚假不实的产地标志的行为。 伪造产地有直接伪造和间接伪造两种形式。 所谓直接伪造产地，是指经营者在非实际出产于某地区的商 品上标注出产于该地区。 间接伪造产地的形式很多，最常见的是用外国语、图形或其 他方法暗示虚假产地。、判断间接伪造产地是否成立，应当 以这种行为是否足以导致购买者对商品的地理来源发生混淆 或误认为准。

1．为什么说擅自使用他人商业标记是一种典型的不 正当竞争行为？ 2．如何理解作为不正当竞争的假冒注册商标行为？ 3．反不正当竞争法为何要保护知名商品特有的名称 、包装、装潢？ 4．什么叫知名商品？如何认定知名商品？ 5．说明擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 的构成要件。 6．企业名称或姓名在竞争法中具有什么意义？说明 擅自使用企业名称或姓名的构成要件。 7．什么是质量标志？质量标志有哪些主要种类？分 析伪造或冒用质量标志行为的性质。 8．什么是产地和原产地？为什么说伪造产地是一种 不正当竞争行为？ 163

第七章 商业贿赂行为 164

案例 温州中院终审判决酒店收取“进场费”属商业贿赂 2005年10月11日，浙江省瑞安市工商局经济检查大队接到群众举报 ，称该市塘下镇珍味楼酒店在购销商品过程中收受他人贿赂。工商 局调查后发现，2004年12月10日，瑞安市五洲副食品公司为推销百 威啤酒，以“专场费”的名义给付珍味楼酒店现金29000元。2005年 3月10日又以“进场费”的名义给付珍味楼酒店29000元。上述款项 ，珍味楼酒店均未记入法定财务帐。2006年4月10日，瑞安市工商局 作出瑞工商处字(2006)第189号行政处罚决定，认定珍味楼酒店在商 品购销过程中收受五洲副食品公司的贿赂，根据《关于禁止商业贿 赂行为的暂行规定》第9条第2款、《中华人民共和国反不正当竞争 法》第22条的规定，对珍味楼酒店处以没收违法所得58000元，并罚 款17000元。

案例 166 珍味楼酒店不服，向瑞安市人民法院提起诉讼，要求判令工商局 撤销对其所作出的行政处罚决定。2006年11月，瑞安市法院开庭审 理后作出一审判决，认定珍味楼酒店收受商业贿赂事实清楚，证据 充分，瑞安市工商局的行政处罚决定适用法律正确，维持原来行政 处罚决定。 对于一审法院的判决结果，珍味楼酒店仍旧不服，2006年11月，酒 店向温州市中级人民法院提起了上诉。在二审庭审中，双方当事人 围绕珍味楼酒店收取“进场费”和“专场费”究竟是否属于商业受 贿展开了激烈的辩论。

案例 167 珍味楼酒店认为，向五洲副食品公司收取“进场费”和“专场费 ”是合情合理的，不属于商业贿赂的范围。理由是：第一，收取五 洲食品公司5.8万元“进场费”和“专场费”是在合作经销百威啤酒 过程中公开进行的，酒店方面公开给对方公司打了收条，不符合商 业贿赂秘密的特征。第二，珍味楼酒店在合作经销百威啤酒过程中 ，进行了广告牌位、仓库、提供啤酒促销人员吃住等方面的投入， 这些投入已经达到5.8万元。第三，国内相关案例也说明酒店因经营 投入而向销售商收取一定费用，在法律没有明确规定为违法前，不 宜简单认定为商业贿赂。 被上诉人瑞安市工商局在法庭上辩称：珍味楼酒店收取第三人五 洲副食品公司进场费是在正规账外暗中进行，对正常交易行为施加 不正当的影响，完全符合商业贿赂的相关法律特征；五洲副食品公 司没有在行政处罚过程中提供证明，且在整个行政处罚过程中，珍 味楼酒店也未提出过广告牌出租、仓库使用、提供促销人员吃住等 事实，原审法院对五洲副食品公司的证明不予采信，完全正确。

案例 168 珍味楼酒店负责人陈菲勒在接受瑞安市工商局调查时明确陈述： “五洲公司销售百威啤酒时，为了打开市场，进入我酒店推销百威 啤酒，给予上述名义(进场费和专场费)的费用……其实给付款项是 为了更好地销售百威啤酒给我酒店”；“(进场费和专场费)是正常 价款以外的款项”。而五洲副食品公司法定代表人项碎娒也向该局 作了完全一致的陈述。 恰恰是这个细节，使法官认为，五洲副食品公司为了销售商品， 向珍味楼酒店支付正常价款以外的款项，符合《反不正当竞争法》 第8条第1款、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂的暂行规定 》第2条规定的商业贿赂的要件。

案例 169 珍味楼酒店在一审诉讼中提供的五洲副食品公司“证明”，没有 就“珍味楼曾无偿提供百威啤酒广告及仓库，并免费提供了部分促 销人员的吃住”的事实进行详细的说明。有关人员在接受调查时， 也从未提及“专场费”和“进场费”系用于支付广告、仓储、促销 人员吃住等方面的支出。因此，这些证据不足以推翻瑞安市工商局 认定的事实。 珍味楼酒店在二审庭审中称其与五洲副食品公司之间不是单纯的 购销关系，而是合作销售百威啤酒，并在合同中约定了广告、仓库 、促销人员吃住开销的事项。但该酒店既无法提供相关合同，也不 能对自己的陈述进行合理说明，所以，法院也不予以采纳。 因此，温州中院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

本 章 结 构 第一节 商业贿赂概述 第二节 商业贿赂的性质 一、 商业贿赂的概念 二、 商业贿赂的法律调整 一、 商业贿赂与回扣 第一节 商业贿赂概述 一、 商业贿赂的概念 二、 商业贿赂的法律调整 第二节 商业贿赂的性质 一、 商业贿赂与回扣 二、 回扣与折扣 三、 商业贿赂与佣金 四、 商业贿赂与其他经济现象 170

本 章 结 构 第三节 商业贿赂的表现形式及危害 第四节 商业贿赂的构成要件 一、 商业贿赂的表现形式 二、 商业贿赂的危害 一、 商业贿赂的表现形式 二、 商业贿赂的危害 第四节 商业贿赂的构成要件 一、商业贿赂的主体 二、商业贿赂的客观方面 三、商业贿赂的主观方面 四、商业贿赂的损害客体 171

第一节 商业贿赂概述 172

第一节 商业贿赂概述 一、商业贿赂的概念 商业贿赂，是竞争法上的一个专门术语。 第一节 商业贿赂概述 173 一、商业贿赂的概念 商业贿赂，是竞争法上的一个专门术语。 美国《布莱克法律词典》解释说，商业贿赂是贿赂的一种形 式，是指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方 式，获取优于竞争对手的竞争优势的行为。 在我国，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条 第2款，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物 或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

第一节 商业贿赂概述 二、商业贿赂的法律调整 第一节 商业贿赂概述 174 二、商业贿赂的法律调整 现行《反不正当竞争法》根据我国的实际情况，同时借鉴了 国外的立法经验，基本上采纳了一种折衷性意见，即原则上 禁止经营者在商品购销活动中给予和收受回扣和其他形式的 商业贿赂。 这即是说，商业贿赂无论如何都是一种不正当竞争行为，给 付和收受回扣甚至还有可能构成犯罪。与此同时，《反不正 当竞争法》明确划分了商业贿赂与折扣、商业贿赂与佣金之 间的界限，规定在一定条件下，给予和收受折扣和佣金的行 为是合法的，不属于商业贿赂行为之列 。

第二节 商业贿赂的性质 175

第二节 商业贿赂的性质 一、商业贿赂与回扣 下面，我们将结合现行法律、行政规章及相关法理，对 商业贿赂的性质进行分析探讨。 第二节 商业贿赂的性质 176 下面，我们将结合现行法律、行政规章及相关法理，对 商业贿赂的性质进行分析探讨。 一、商业贿赂与回扣 概括地说，商业贿赂与回扣之间的不同之处体现在以下几个 方面： 第一，主体不同。 第二，支付款物的来源不同。 第三，对账外暗中的要求不同。

第二节 商业贿赂的性质 二、回扣与折扣 如将折扣与回扣进行比较，就不难发现，两者在形式上和实 质上都有相同或相似之处。 第二节 商业贿赂的性质 177 二、回扣与折扣 如将折扣与回扣进行比较，就不难发现，两者在形式上和实 质上都有相同或相似之处。 首先，折扣与回扣的主体相同，其给予者都限于销售商品的 经营者，收受者都限于购买人； 其次，折扣与回扣的流向也是相同的，即折扣与回扣都是由 销售商品的经营者付给购买者的； 最后，折扣与回扣的性质也相似，实际上都体现了销售者给 予购买者的价格优惠或让利。 而根据现行法律和行政规章的规定，折扣与回扣的法律地位 是完全不同的。折扣是合法的，与不正当竞争无涉，而回扣 在任何情况下都构成不正当竞争，有时甚至可能构成犯罪。

第二节 商业贿赂的性质 178 三、商业贿赂与佣金 根据《暂行规定》第7条第2款，佣金是指经营者在市场交易 中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报 酬。从这个定义中，我们可以看出佣金具有下列几个方面的 法律特征： 第一，佣金是商业活动中的劳务报酬。与折扣、回扣发生 在交易双方当事人之间不同，佣金是经营者付给在商业活动 中为其提供中介服务的第三人的劳务报酬。 第二，佣金的收受者即所谓的“中间人”必须是具有独立经 营资格的经营者。 第三，经营者给付佣金、中间人收受佣金，都必须以明示方 式如实入账。

第二节 商业贿赂的性质 四、商业贿赂与其他经济现象 第二节 商业贿赂的性质 179 四、商业贿赂与其他经济现象 在现实经济生活中，还存在着经营者向对方给付其他各种 费用的情况。这些费用的名目繁多，如促销费、宣传费、赞 助费、科研费、劳务费、咨询费、手续费、好处费、酬谢费 、辛苦费等等。这些名称都不具有固定的、明确的法律含义 ，而仅仅是一些约定俗成的称呼而已。因此，我们也不能一 概地认定给付和收受这些名目的费用是否构成商业贿赂行为 。正确的做法应该是，要透过这些名称的表面现象来分析所 提供的给付的本质，以确定一方向对方提供的究竟是合法的 折扣、佣金，还是非法的商业贿赂、回扣。

第三节 商业贿赂的表现形式及其危害 180

第三节 商业贿赂的表现形式及其危害 一、商业贿赂的表现形式 在我国现阶段经济生活中，商业贿赂的主要表现形式依然是 回扣。 第三节 商业贿赂的表现形式及其危害 181 一、商业贿赂的表现形式 在我国现阶段经济生活中，商业贿赂的主要表现形式依然是 回扣。 除此之外，还普遍存在着经营者向对方给付各种名目的费用 ，以行商业贿赂之实的现象。从近几年的商业实践来看，以 附赠作为促销手段推销商品的现象越来越普遍，附赠的花样 越来越多，许多附赠行为实质上是一种变相的商业贿赂。 最近一段时间以来，“通道费”现象引起了商界和全社会的 广泛关注。所谓的“通道费”，并不是一个严格意义上的法 律概念，而是一个商业界约定俗成的称呼，泛指供货商应向 销售其产品的商业企业（特别是某些大型联锁超市）支付的 各种费用。

第三节 商业贿赂的表现形式及其危害 二、商业贿赂行为的危害 商业贿赂行为的危害性主要体现在以下几个方面： 第三节 商业贿赂的表现形式及其危害 182 二、商业贿赂行为的危害 商业贿赂行为的危害性主要体现在以下几个方面： 首先，以给付回扣之手段，通过商业贿赂促成交易，从根本 上违背了公平竞争的运作机制，使市场无法发挥配置资源的 功能，使竞争无法产生优胜劣汰的作用，市场正常的交易秩 序无法维持和运行。 其次，商业贿赂使国家税利严重受损，私人大量侵吞国家与 集体的利益。 再次，商业贿赂为不法生产经营者制造、销售假冒伪劣商品 ，牟取非法暴利，坑害竞争对手和广大消费者大开方便之门 最后，回扣为贪污、受贿等犯罪行为提供了温床。

第四节 商业贿赂的构成要件 183

第四节 商业贿赂的构成要件 一、商业贿赂的主体 第四节 商业贿赂的构成要件 184 一、商业贿赂的主体 商业贿赂行为分为商业行贿和商业受贿两种。 根据现行法的规定，商业行贿的主体必须是经营者，即经营 商品或提供服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者从 事商业行贿行为的，原则上不适用《反不正当竞争法》的规 定。 商业受贿的主体是“对方单位或者个人”，即并不限于经营 者。通常情况下，受贿主体是作为交易行为相对人的对方单 位（可能是经营者，也可能是非经营者）、个人（对方单位 的代理人或其他负责人）。

第四节 商业贿赂的构成要件 二、商业贿赂的客观方面 三、商业贿赂的主观方面 第四节 商业贿赂的构成要件 185 二、商业贿赂的客观方面 商业贿赂在客观方面表现为经营者为了销售或者购买商品， 采用财物或者其他手段，贿赂或允诺贿赂对方单位或者个人的 各种行为。其中商业行贿体现为给予对方单位或者个人财物或 其他利益，商业受贿体现为索取或收受财物或其他利益。 三、商业贿赂的主观方面 商业贿赂行为的主体在主观方面必须具有故意。行贿的目的 是为了推销自己的商品，或者购买到紧俏的商品，或者获得其 他权利或利益，以排斥其他经营者的正当竞争，使自己在竞争 中取得不正当的优势。受贿的目的是了为获取非法利益。在一 般情况下，过失不能构成商业贿赂行为。

第四节 商业贿赂的构成要件 四、商业贿赂的损害客体 第四节 商业贿赂的构成要件 186 四、商业贿赂的损害客体 商业贿赂行为首先妨碍了其他经营者的正当竞争和正常的 经营活动，损害了他们的公平竞争权。此外，商业贿赂行为 还扰乱了市场秩序的正常运行，干扰了公平竞争和正当竞争 机制发挥作用，阻碍了市场经济体制的建立和发展。

1． 为什么说商业贿赂是一种典型的不 正当竞争行为？ 2． 说明商业贿赂与回扣、折扣、佣金 之间的关系。 3． 论述商业贿赂的构成要件。 1． 为什么说商业贿赂是一种典型的不 正当竞争行为？ 2． 说明商业贿赂与回扣、折扣、佣金 之间的关系。 3． 论述商业贿赂的构成要件。 4． 分别说明商业贿赂行为的民事、刑 事和行政责任。 187

第八章 虚假广告行为 188

导 论 竞争法意义上的广告，是指经营者为了达到商业目的，通 过各种媒体或者形式，对商品或服务进行的公开宣传。在 现代商业社会中，商业广告是经营者为争夺市场交易机会 而普遍使用的最有效的竞争手段，信息时代经营者之间的 竞争在很大程度上就是广告竞争。虚假的或引人误解的广 告行为作为一种不正当竞争，也成为最具危害性的竞争手 段。虚假广告属于欺骗性交易行为之列。相对于其他竞争 者而言，这是一种典型的非效能竞争。由于虚假广告行为 在市场经济体制下是一种典型的不正当竞争，其表现形式 又具有一定的独特性，因此各国反不正当竞争法一般都将 虚假广告列为独立的不正当竞争行为类型予以规制。 189

北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司诉北京讯合 科技有限责任公司虚假宣传构成不正当竞争纠纷案 经典案例 190 北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司诉北京讯合 科技有限责任公司虚假宣传构成不正当竞争纠纷案 北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司（以下简称鹤鸣日新 公司）和北京讯合科技有限责任公司（以下简称讯合公司）均提供 在线法律服务业务（ICP），并在各自网站上介绍中国律师和中国 律师事务所。鹤鸣日新公司的网址为“http://www.lawfirm500.com.cn （http://fa.com.cn）”，讯合公司的网址为 “http://www.bj.col.com.cn”，在宣传该项服务的过程中，双方均在 相关的网页上使用了“国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍 中国律师事务所及其律师”的广告用语，讯合公司亦同时强调其网 站“是目前国内最权威的综合性法律信息站点”。鹤鸣日新公司遂 以讯合公司构成不正当竞争为由，向北京市海淀区人民法院提起诉 讼。

经典案例 191 另查，原告的在线法律服务内容系由其法定代表人与案外人国联在线 网络有限公司约定，由国联在线网络有限公司提供网络主机空间（虚 拟主机）并为其制作网页，网站内容为介绍中国律师及律师事务所。 该网站于1996年11月底试运行。1997年初，《中国青年报》、《光明 日报》等新闻媒体报道原告的网站于1997年1月10日正式开通。 1996年12月2日，《计算机世界》刊登了被告提供网络信息服务的报 道，其中提及“用户可以查询到律师事务所”，1997年5月《科技潮》 杂志报道被告的“‘在线法律信息网’上汇集了280家律师事务所的信 息”。 原告鹤鸣日新公司诉称，1999初，原告发现被告在为其网站“中国法 律在线”栏目作宣传时，所使用的“国内最权威和国际互联网上第一 家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师详尽资料的专业网 站”等用语，是虚假和带有欺骗性的，也违反了《中华人民共和国反 不正当竞争法》第9条的规定，请求判令被告：1、停止不正当竞争行 为，删除在其网站上所作的虚假广告宣传用语；2、在相应媒介上向原 告公开赔礼道歉；3、向原告赔偿经济损失5000元；4、承担本案诉讼 费及因诉讼支出的合理费用。

经典案例 192 被告讯合公司辩称，原告所诉与事实不符，我公司网站系1996年8 月建立，同年12月即开始从事介绍律师和律师事务所的服务，先于 原告。我公司的广告宣传用语是对“中国法律在线”站点的客观介 绍，不能就此认定我公司侵权，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 北京市海淀区人民法院经审理认为，被告侵权成立，理由如下： 第一、企业法人在市场竞争中应遵守诚实信用原则，不得采取虚 假或引人误解的手段谋取竞争优势、扰乱市场秩序。被告在应知国 内有其他ICP提供相同的在线法律服务的情况下，没有任何事实依 据，在其网页上使用“最权威”、“第一家”等修饰性广告宣传用 语，影射了包括原告在内的其他提供在线法律服务的ICP的服务质 量问题，从而误导社会公众，侵犯了他人的合法竞争权利，主观过 错明显，已构成不正当竞争，故原告要求被告立即停止侵权行为， 公开致歉、消除影响，理由正当，应予支持；被告辩称否认侵权， 与事实不符、于法无据，本院不予采信。

经典案例 193 第二、当事人对自己提出的主张负有举证的责任。原告在诉讼期 间未向法庭提交证据证明因被告的侵权行为给其造成经济损失，亦 没有举证证明被告因使用了“最权威”、“第一家”等修饰性广告 宣传用语而获利，在诉讼中，原告也未向法庭提交因诉讼支出的合 理费用的证据，故对于原告要求被告赔偿经济损失5000元及合理费 用的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条 之规定，判决：一、自本判决生效之日起，被告停止使用含有“最 权威”、“第一家”等词汇的广告宣传用语；二、自本判决生效之 日起十五日内，被告在其网站主页上连续二十四小时发布声明，向 原告公开致歉；三、驳回原告北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责 任公司的其他诉讼请求。案件受理费210元，由原告负担50元，被 告负担160元。 一审宣判后，原被告均未提起上诉。

本 章 结 构 第一节 虚假广告概述 第二节 禁止虚假广告的法律规定 一、 广告的概念和特征 二、 广告在市场竞争中的重要性 第一节 虚假广告概述 一、 广告的概念和特征 二、 广告在市场竞争中的重要性 第二节 禁止虚假广告的法律规定 一、 国外禁止虚假广告的立法情况 二、 我国现行法中禁止虚假广告的主要规定 194

本 章 结 构 第三节 虚假广告的主要表现形式 一、 对商品质量作虚假宣传 二、 对商品的价格作虚假宣传 三、 对商品的制作万分作虚假宣传 第三节 虚假广告的主要表现形式 一、 对商品质量作虚假宣传 二、 对商品的价格作虚假宣传 三、 对商品的制作万分作虚假宣传 四、 对商品的性能和用途作虚假宣传 五、 对商品的生产者作虚假宣传 六、 对商品的有效期作虚假宣传 七、 对商品的产地作虚假宣传 八、 对商品的数量作虚假宣传 195

本 章 结 构 第四节 虚假广告的构成要件 一、虚假广告行为的主体 二、虚假广告行为的主观方面 三、虚假广告行为的客观方面 第四节 虚假广告的构成要件 一、虚假广告行为的主体 二、虚假广告行为的主观方面 三、虚假广告行为的客观方面 四、虚假广告行为的损害客体 196

第一节 虚假广告概述 197

第一节 虚假广告概述 198 一、广告的概念和特征 所谓广告，泛指行为人为了达到一定的目的，借助于某种媒 介来传播信息的方法，其实质是向公众或特定的对象介绍商 品、服务或其他内容的一种宣传方式。 市场法和竞争法意义上的广告，通常是指经营者为了达到商 业目的，通过报纸、杂志、广播、电视、电影、路牌、橱窗 、印刷品、霓虹灯、因特网等媒介或者形式，对商品或服务 进行的公开宣传。 我国1995年2月1日起施行的《广告法》第2条第2款对“广告 ”的定义如下：广告是指商品经营者或者服务提供者承担费 用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的 商品或者所提供的服务的商业广告。

第一节 虚假广告概述 根据这一定义，可以看出广告具有以下法律特征： 第一，广告的主体是商品经营者或者服务提供者。 第一节 虚假广告概述 199 根据这一定义，可以看出广告具有以下法律特征： 第一，广告的主体是商品经营者或者服务提供者。 第二，广告主必须承担费用。这是由商业性广告的性质所决 定的。 第三，广告必须借助一定的媒体和形式。 第四，广告的内容是直接或者间接地介绍自己所推销的商品 或者所提供的服务。

第一节 虚假广告概述 二、广告在市场竞争中的重要性 第一节 虚假广告概述 200 二、广告在市场竞争中的重要性 在现代商业社会中，商品和服务的供应十分丰富，商业广告 因而成为经营者争夺市场交易机会的一种十分重要的经营手 段。广告可以引起公众特别是消费者对行为人经营的商品或 服务的关注，激发消费者的购物兴趣和消费欲望，并能够向 消费者提供必要的信息，影响消费者的消费决定。通过广告 宣传这种方式，经营者最终实现其促进生产、扩大流通、提 高自身经营效益和获取竞争优势的目的。因此，在市场经济 条件下，广告是经营者为争夺市场交易机会而普遍使用的最 有效的竞争手段。可以说，在现代商业社会中，经营者之间 的竞争在很大程度上就是广告竞争。

第一节 虚假广告概述 201 三、虚假广告及其性质 广告作为最有效的竞争手段发挥其积极作用的同时，虚假的 或引人误解的不正当广告行为也成为最具危害性的竞争手段 。此类广告不仅向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使 消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，而且以违背 效能竞争基本原则的不正当方式剥夺了其他竞争者的交易机 会，最后还扰乱了公平竞争和正当竞争的市场秩序，恶化了 市场竞争的空气。 从性质上来说，虚假广告属于欺骗性或欺诈性的交易行为之 列。 相对于其他竞争者而言，这是一种典型的非效能竞争，它阻 碍竞争对手将其商品或服务在市场上加以展示，使市场相对 人无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观合理的比较 和选择。

第二节 禁止虚假广告的法律规定 202

第二节 禁止虚假广告的法律规定 一、国外禁止虚假广告的立法情况 第二节 禁止虚假广告的法律规定 203 一、国外禁止虚假广告的立法情况 鉴于虚假广告对正当的市场竞争秩序的破坏性，各国市 场立法都严格禁止经营者从事虚假广告宣传。从立法形 式上看，各国一般都对虚假广告作综合调整，即在竞争 法中一般性地对虚假广告行为予以禁止，此外还在广告 法、消费者权益保护法、药品管理法、食品卫生法等其 他法律或法规中，从各自不同的角度，对虚假广告行为 进行规范。

第二节 禁止虚假广告的法律规定 二、我国现行法中禁止虚假广告的主要规定 第二节 禁止虚假广告的法律规定 204 二、我国现行法中禁止虚假广告的主要规定 我国现行法对虚假广告采取综合调整方法，即有一系列相关 的法律、法规和行政规章对虚假广告进行规定。其中，《反 不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别从维护正当竞 争的秩序和保护消费者合法权益的角度，确立了禁止经营者 从事虚假广告宣传的基本原则。 我国《广告法》从发挥广告的积极作用，规范广告活动，促 进广告业健康发展，保护消费者合法权益，维护正常的社会 经济秩序的立法宗旨出发，确立了广告必须遵守真实性、合 法性、道德性的基本原则，其中真实性原则即要求广告不得 含有虚假的或引人误解的内容，不得欺骗和误导消费者

第三节 虚假广告的主要表现形式 205

第三节 虚假广告的主要表现形式 一、对商品质量作虚假宣传 二、对商品的价格作虚假宣传 三、对商品的制作成分作虚假宣传 第三节 虚假广告的主要表现形式 206 一、对商品质量作虚假宣传 二、对商品的价格作虚假宣传 三、对商品的制作成分作虚假宣传 四、对商品的性能和用途作虚假宣传 五、对商品的生产者作虚假宣传 六、对商品的有效期限作虚假宣传 七、对商品的产地作虚假宣传 八、对商品的数量作虚假宣传

第四节 虚假广告的构成要件 207

第四节 虚假广告的构成要件 一、虚假广告行为的主体 虚假广告行为的主体有两类：一在是经营者，另一类是广告 的经营者。 第四节 虚假广告的构成要件 208 一、虚假广告行为的主体 虚假广告行为的主体有两类：一在是经营者，另一类是广告 的经营者。 二、虚假广告行为的主观方面 在主观方面，从事虚假广告行为的经营者必须具有故意， 而广告的经营者（即《广告法》意义上的广告经营者和广告 发布者）在过失的情况下也可能构成此项行为。

第四节 虚假广告的构成要件 三、虚假广告行为的客观方面 第四节 虚假广告的构成要件 209 三、虚假广告行为的客观方面 在客观上，虚假广告的行为主体必须是利用了广告或其他方 式，对商品的质量、价格、制作成分、性能、用途、生产者 、有效期限、产地等商业关系作出了虚假的或引人误解的宣 传。 四、虚假广告行为的损害客体 虚假广告行为既是一种欺骗性交易行为，又是一种广告违法 行为，还是一种不正当竞争行为，其损害客体体现在多个方 面。作为欺骗性交易行为，虚假广告

2． 为什么说虚假广告是一种典型的不 正当竞争行为？ 3． 我国有哪些法律规范虚假广告行为 ？阐述这些法律规定的主要内容。 1．虚假广告行为侵害了哪些法益？ 2． 为什么说虚假广告是一种典型的不 正当竞争行为？ 3． 我国有哪些法律规范虚假广告行为 ？阐述这些法律规定的主要内容。 4． 分析追究虚假广告法律责任时需要 注意的主要问题。 210

第九章 侵犯商业秘密行为 211

导 论 《反不正当竞争法》正式确立了我国竞争法上的商业秘密 保护制度。商业秘密保护法律制度呈现出国际一体化的趋 势。我国现行法规定的商业秘密具有秘密性、价值性或实 用性以及新颖性等三个特征，主要表现为技术信息和经营 信息两大类。从法律性质上看，商业秘密是一种特殊的知 识产权。侵犯商业秘密的行为具有多种多样的表现形式。 侵犯商业秘密的行为人在承担相应的法律责任时，有许多 特殊的实体问题和程序问题需要注意。 212

厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西 、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案 案例 213 厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西 、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案 上诉人厦门市粉末冶金厂、厦门市开元区横竹金属制品厂、陈孟 宗因商业秘密侵权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院的民事判决 ，向福建省高级人民法院提起上诉。 　　厦门市中级人民法院一审在查明事实后认定，厦门市粉末冶 金厂（以下简称粉末厂）所使用的青铜多孔元件烧结技术中的模具 设计、装模、脱模以及烧结过程中的温度控制、罗纹式产品的生产 制造、不同粒径的产品烧结等项技术，是粉末厂引进的专有技术。 该专有技术是粉末厂经营青铜多孔元件产品的商业优势所在，属粉 末厂的商业秘密。陈昆西、陈孟宗擅自将该秘密使用于自己投资的 厦门市开元区横竹金属制品厂（以下简称横竹厂），已构成侵权， 横竹厂作为实施单位应承担连带责任。

案例 214 为此，该院于1993年12月23日判决：（1）横竹厂停止使用与粉末 厂相同的模具设计、装模、脱模、烧结过程的温度控制、不同粒径 统一烧结及罗纹式产品的制造等项技术；（2）陈昆西、陈孟宗各 赔偿粉末厂经济损失13200.50元，横竹厂对上述赔偿负连带责任。 判决后，粉末厂上诉称，一审判决认定被告侵权4年多，仅判赔偿2 万多元，与实际损失相差甚远，请求赔偿45万元。横竹厂、陈孟宗 上诉称，粉末厂对技术未采取保密措施，如将旧模具售给废品公司 ，将模具图纸提供给其他单位加工模具等，已使该技术公开，不存 在商业秘密被侵权的问题，请求驳回粉末厂诉讼请求。陈昆西也以 相同的理由进行了答辩。

案例 215 福建省高级人民法院经审理查明： 　　1984年6月15日，厦门仪器仪表公司与国外一家公司签订了“ 烧结青铜多孔元件的制造技术转让合同”，约定这家公司通过厦门 仪器仪表公司向粉末厂转让制造青铜多孔元件的专有技术和有关图 纸、技术资料，合同有效期8年，合同期间及期满后5年内，受让方 无权将合同范围内的任何资料转让给合同以外的第三人。该项目是 国家机械部1983年以（83）机技函字1489号文件确定的引进项目之 一。合同签订后，粉末厂即派出了包括被上诉人陈昆西在内的技术 人员，前往国外接受培训。受训内容有转让方、受让方的书面记载 确认，其中陈昆西学习了产品模具的设计和有关工艺技术。此后， 粉末厂又组织培训回国的技术人员对引进技术进行了消化吸收，其 成果获得厦门市科技成果三等奖。当时陈昆西、陈孟宗均在生产青 铜多孔元件的车间从事技术或管理工作。陈昆西曾与粉末厂签订了 专业技术人员聘任合同，其中规定聘任期间“不得利用职权或工作 方便以权谋私，侵犯企业技术权益和经济利益”的条款。

案例 216 1988年8月，陈昆西、陈孟宗同厦门市开元区横竹生产服务社共同投资 开办了横竹厂，注册资金人民币10万元，陈昆西、陈孟宗分别出资 41379元、23901元。1990年6月，横竹厂从废品回收公司选购了粉末厂 售出的废旧模具加工修复使用，生产与粉末厂相同的青铜多孔元件投 放市场，致使粉末厂产品销售量下降。为此，双方发生纠纷。一审中 向中国粉末冶金协会、北京粉末冶金二厂、北京粉末冶金研究所和西 北有色金属研究院粉末研究室主任、粉末冶金专家廖际常作了调查， 上述单位和专家均认为粉末厂掌握的技术在全国范围内属独一无二的 先进技术。一审法院还委托专家鉴定组对横竹厂使用的技术与粉末厂 的技术进行鉴定，相同点有：（1）模具的结构、材料、松装装模方法 、脱模方法、脱模器具和整形方法相同；（2）烧结过程中的进炉、预 热、烧结、保温、冷却、出炉的连续运行原理相同，但具体作业参数 不同。二审中查明横竹厂青铜多孔元件产品的销售额为1145912.53元， 按照冶金行业协会证明该行业的毛利润率一般占销售额的15.57%计算 ，横竹厂从销售该产品中共可获得毛利润178418.50元。

案例 217 以上事实有厦门仪器仪表公司与国外某公司所订立的合同、国外 某公司给粉末厂的确认图、有关部门和专家的证词、一审法院委托 专家鉴定组所作的书面鉴定结论、横竹厂生产经营的有关票据、陈 昆西与粉末厂签订的聘任合同等为证。 　　福建省高级人民法院认为：上诉人粉末厂通过受让取得的青 铜多孔元件烧结专有技术，经消化吸收后，已在全国同行业中占有 优势的竞争地位。粉末厂为不使该项技术让公众知悉，仅限少数有 关人员掌握，并采取了适当的保密措施。该项技术已成为粉末厂的 商业秘密，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，受法 律保护。粉末厂作为商业秘密的合法持有者，就是该商业秘密的权 利主体。陈昆西与陈孟宗作为粉末厂掌握和了解该商业秘密的工作 人员，依照民法通则第六条的规定，负有为本企业保守商业秘密的 法律义务，却擅自将该秘密使用于与他人共同投资举办的横竹厂， 致使该厂能生产和销售与粉末厂相同的产品，给粉末厂造成经济损 失。

案例 218 依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（二）项的规 定，陈昆西、陈孟宗、横竹厂的行为属于使用以不正当手段获取的 权利人的商业秘密，依照反不正当竞争法第二十条第一款的规定， 陈昆西、陈孟宗、横竹厂应当共同承担侵权损害赔偿责任。至于陈 昆西答辩和陈孟宗、横竹厂上诉所提出的粉末厂将青铜多孔元件烧 结专有技术的模具图纸委托其他厂家制作模具和向废品公司出售废 旧模具的行为，已使技术公开一节，由于非知情人难以知悉模具如 何使用，因此不可能从废品公司选购旧模具加以修复、使用，故上 诉及答辩的理由不能成立。一审判决横竹厂应停止使用粉末厂的专 有技术，陈昆西、陈孟宗应负赔偿责任是正确的，但赔偿数额偏低 ，且未确定横竹厂应负的赔偿责任，应予纠正。该院依照《中华人 民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（三）项的规定，于1994年9 月19日判决如下：

案例 一、维持厦门市中级人民法院（1990）厦中法经民字第28号民事判 决第一项； 219 一、维持厦门市中级人民法院（1990）厦中法经民字第28号民事判 决第一项； 　　二、撤销厦门市中级人民法院（1990）厦中法经民字第28号民 事判决第二项； 　　三、陈昆西、陈孟宗、厦门市开元区横竹金属制品厂应于本 判决生效之日起30日内赔偿厦门市粉末冶金制品厂经济损失人民币 178418.50元，其中陈昆西、陈孟宗各承担40%，横竹厂承担20%。 上述赔偿责任为连带责任。 　　本案受理费人民币9260元，由厦门市粉末冶金制品厂负担4000 元，陈昆西负担2000元，陈孟宗负担2000元，厦门开元区横竹金属 制品厂负担1260元，陈昆西、陈孟宗、横竹厂所承担的诉讼费互相 负连带责任。

本 章 结 构 第一节 商业秘密法律保护概述 第二节 商业秘密的构成和种类 一、 外国商业秘密保护制度概述 二、 我国保护商业秘密的立法情况 第一节 商业秘密法律保护概述 一、 外国商业秘密保护制度概述 二、 我国保护商业秘密的立法情况 三、 商业秘密法律保护的国际化 第二节 商业秘密的构成和种类 一、 商业秘密的构成 二、 商业秘密的种类 220

本 章 结 构 第三节 侵犯商业秘密行为的表现形式 第四节 商业秘密的法律性质 一、 经营者以不正当手段获取他人的商业秘密 第三节 侵犯商业秘密行为的表现形式 一、 经营者以不正当手段获取他人的商业秘密 二、 经营者非法披露、使用或允许他人使用以不正当手段 获取的商业秘密 三、 违反约定或违反保密要求披露、使用或允许他人使用 他人的商业秘密 四、 第三人消极侵犯他人的商业秘密 五、 商业秘密权利人的职工违反合同或违反保密要求，披 露、使用或者允许他人使用商业秘密 第四节 商业秘密的法律性质 一、 国外有关商业秘密法律性质的学说 二、 我国有关商业秘密法律性质的学说 三、 商业秘密是一种特殊的知识产权 221

第一节 商业秘密法律保护概述 222

第一节 商业秘密法律保护概述 一、 外国商业秘密保护制度概述 现代意义上的商业秘密保护法发源于19世纪的英格兰。 第一节 商业秘密法律保护概述 223 一、 外国商业秘密保护制度概述 现代意义上的商业秘密保护法发源于19世纪的英格兰。 在大陆法系国家中，德国是最早通过反不正当竞争法保护商 业秘密的国家。 日本在1990年前，主要是通过民法中的侵权法和合同法来保 护商业秘密的，《不正当竞争防止法》中没有保护商业秘密 的规定。1990年修订《不正当竞争防止法》时，增加了保护 商业秘密的规定。

第一节 商业秘密法律保护概述 二、我国保护商业秘密的立法情况 三、商业秘密法律保护的国际化 第一节 商业秘密法律保护概述 224 二、我国保护商业秘密的立法情况 在中国，商业秘密作为一个法律术语，出现在上世纪90年代 初。第一次使用商业秘密概念的是1991年4月9日修订的《民事 诉讼法》。 1993年9月3日通过的《反不正当竞争法》正式确立了竞争法 上的商业秘密保护制度。 三、商业秘密法律保护的国际化 随着现代信息技术的普及以及全球经济一体化进程的加快， 企业竞争呈现出越来越明显的全球化态势。在这新一轮的竞 争中，各类技术信息和经营信息对于一个企业乃至一个国家 而言具有越来越重要的意义，保护商业秘密的法律制度相应 地也具有越来越重要的地位，对商业秘密的保护因而成为国 际知识产权保护谈判的重要组成部分。

第二节 商业秘密的构成和种类 225

第二节 商业秘密的构成和种类 一、商业秘密的构成 （一）秘密性 1．“不为公众所知悉” 2．“采取保密措施” （二）价值性或实用性 第二节 商业秘密的构成和种类 226 一、商业秘密的构成 （一）秘密性 1．“不为公众所知悉” 2．“采取保密措施” （二）价值性或实用性 商业秘密的第二个要件是价值性或实用性，即商业秘密“能 为权利人带来经济利益、具有实用性”。 （三）新颖性 商业秘密的第三个要件是新颖性。

第二节 商业秘密的构成和种类 二、商业秘密的种类 我国《反不正当竞争法》将商业秘密分为两类：一类是技术 信息，另一类是经营信息。 第二节 商业秘密的构成和种类 227 二、商业秘密的种类 我国《反不正当竞争法》将商业秘密分为两类：一类是技术 信息，另一类是经营信息。 技术信息是有关生产或制造方面的信息，包括设计、公式、 图样、程序、方法、产品配方、制作工艺、制作方法、技巧 等方面的信息。 经营信息是有关经营、管理和决策方面的信息，涉及经营者 的企业组织机构、财务、人事、经营等多个领域，包括资信 状况、财务预测、资产购置计划、产销策略和计划、广告计 划、管理诀窍、客户名单、货源情报、招投标中的标底及标 书内容等信息。

第三节 侵犯商业秘密行为的表现形式 228

第三节 侵犯商业秘密行为的表现形式 229 根据我国《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于 禁止侵犯商业秘密的若干规定》第3条的规定，侵犯商业秘密 的行为主要具有以下五种表现形式，分别为： 一、经营者以不正当手段获取他人的商业秘密 二、经营者非法披露、使用或允许他人使用以不正当手段获 取的商业秘密 三、违反约定或违反保密要求披露、使用或允许他人使用他 人的商业秘密 四、第三人消极侵犯他人的商业秘密 五、商业秘密权利人的职工违反合同或违反保密要求，披露 、使用或者允许他人使用商业秘密的行为

第四节 商业秘密的法律性质 230

第四节 商业秘密的法律性质 商业秘密是一种特殊的知识产权 这些特殊性主要体现在以下几个方面： 第一，商业秘密不具有专有性或排它性。 第四节 商业秘密的法律性质 231 商业秘密是一种特殊的知识产权 这些特殊性主要体现在以下几个方面： 第一，商业秘密不具有专有性或排它性。 第二，商业秘密不具有法定的时间性。 第三，商业秘密的保护方式异于其他知识产权。

3． 在我国现行法中，侵犯商业秘密行 为具有哪些表现形态？ 4． 为什么说商业秘密是一种特殊的知 识产权？ 1． 简述我国法律保护商业秘密的现状 2． 分析商业秘密的具体构成要件。 3． 在我国现行法中，侵犯商业秘密行 为具有哪些表现形态？ 4． 为什么说商业秘密是一种特殊的知 识产权？ 5． 如何确定和计算商业秘密侵权损害 的范围和赔偿额？ 6． 简述商业秘密侵权推定制度的内容 和合理性。 232

第十章 诋毁商誉行为 233

导 论 反不正当竞争法禁止经营者在市场交易中，为了竞争的目 的，通过捏造或散布虚伪事实的行为，损害竞争对手的商 业信誉或商品声誉。这是一种典型的不正当竞争行为。实 践中，诋毁商誉行为有多种表现形式。诋毁商誉行为的主 体通常是经营者，行为人主观上通常具有故意，客观上表 现为捏造和传播虚假事实，并足以产生损害其他经营者权 益的后果。 234

典型案例 杭州娃哈哈公司诉珠海巨人集团诋毁商誉案 杭州娃哈哈集团生产的“娃哈哈儿童营养液”，其广告词“喝了 娃哈哈，吃饭就是香”家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保 健产品、国家星火二等奖、中国优质保健品金奖等二十余项大奖， 销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。公司也由于此 产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。1995年初，被告巨 人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品“巨人吃饭 香”投放全国市场，并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书 、巨人大行动》的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位 、消费者中广为散发。该宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造 成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。为此，全国各地娃哈哈产品 的销售商和消费者纷纷要求原告对此做出解释。

典型案例 236 被告的这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下 跌，出现了1987年投产以来的第一次负增长，就连原告“大本营” 杭州市的销售量也难逃厄运。截止到1995年12月31日，原告由此减 少销售收入4492．92万元，直接经济损失达673．938万元。更为严 重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此受到极 大损害。 杭州娃哈哈集团公司向杭州市中级人民法院起诉珠海巨人高科技 集团公司，要求法院判定被告的行为已构成不正当竞争，侵害了原 告的合法权益；请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商 品声誉的不正当竞争行为；要求被告赔偿直接经济损失673．938万 元和名誉损失费320万元；并要求被告公开赔礼道歉、恢复影响及 承担本案诉讼费用等。

典型案例 237 被告巨人集团未作答辩。 杭州市中院经审查查明：“娃哈哈儿童营养液”经鉴定不含有激 素，不会造成小孩早熟、产生儿童病等问题。《中华人民共和国反 不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实， 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”被告巨人集团散布虚伪事 实损害原告的商品声誉，是不正当竞争行为，依照反不正当竞争法 第２０条的规定，应当承担侵权损害赔偿责任，并应当承担原告因 调查其不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，杭州市中级人民 法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第８５条的规定主持双方 达成和解协议。 1997年1月22日，巨人集团与娃哈哈集团联合召开新闻发布会，由 巨人集团向娃哈哈集团公开道歉，并向娃哈哈集团赔偿直接经济损 失人民币200万元、补偿其他费用19万元。

本 章 结 构 第一节 商誉及诋毁商誉行为概述 第二节 诋毁商誉行为的主要表现形式 第三节 诋毁商誉行为的构成要件 一、 商誉的概念 第一节 商誉及诋毁商誉行为概述 一、 商誉的概念 二、 禁止诋毁商誉的理由 三、 禁止诋毁商誉的立法情况 第二节 诋毁商誉行为的主要表现形式 一、 主要表现形式 二、 分类尝试 第三节 诋毁商誉行为的构成要件 一、 行为主体 二、 主观方面 三、 客观方面 四、 损害后果 238

第一节 商誉及诋毁商誉行为概述 239

第一节 商誉及诋毁商誉行为概述 一、商誉的概念 第一节 商誉及诋毁商誉行为概述 240 一、商誉的概念 “商誉”是商业信誉和商品声誉的概称，有时则仅是对“商 业信誉”的简称。从理论上来说，经营者的商誉可进一步细 分为（广义的）商业信誉和商品声誉。 所谓（广义的）商业信誉，是指经营者通过公平竞争和诚实 经营所取得的良好的社会综合性评价。 所谓商品声誉，实际上是经营者（广义的）商业信誉的一个 组成部分。它是指经营者制造或经销的某种特定的商品或服 务的良好的社会评价。

第一节 商誉及诋毁商誉行为概述 二、禁止诋毁商誉的理由 第一节 商誉及诋毁商誉行为概述 241 二、禁止诋毁商誉的理由 由于经营者的商誉反映了人们对该经营者在市场竞争中地位 的总体评价，涉及到该经营者的信用状况、资产实力、员工 素质、产品质量、服务态度等多种因素，因此商誉对经营者 参与市场竞争具有非常重要的意义。可以说，商誉是经营者 的商业命根子，是经营者在市场竞争中保持和获取交易机会 的根本依托。 鉴于商誉在市场竞争中的重要性、商誉的易受侵害性以及难 恢复性，各国反不正当竞争法都将诋毁商誉作为一种典型的 不正当竞争行为予以禁止。

第二节 诋毁商誉行为的主要表现形式 242

第二节 诋毁商誉行为的主要表现形式 一、主要表现形式 第二节 诋毁商誉行为的主要表现形式 243 一、主要表现形式 （一）经营者在公开场合，用散发公开信、召开新闻发布会 、在新闻媒体上刊播广告等形式，捏造、散布虚伪事实，贬 低竞争对手的商业信誉和商品声誉。 （二）经营者利用虚假广告或比较广告，对自己的商品进行 不符合事实的宣传，以贬低竞争对手的商品声誉，抬高自己 企业或商品的地位。 （三）经营者在经营过程中，向业务客户或消费者编造、散 布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。 （四）直接在商品的包装说明或其他说明书上，对竞争对手 的同类商品进行贬低。

第二节 诋毁商誉行为的主要表现形式 二、分类尝试 第二节 诋毁商誉行为的主要表现形式 244 二、分类尝试 从反不正当竞争法保护诚实经营者的合法权益，维护正当竞 争秩序这一立法宗旨出发，可以将诋毁商誉的行为分成两大 类。第一类是针对特定的竞争对手的诋毁行为，第二类是不 针对特定的竞争对手的诋毁行为。 在第一类行为中，又可区分指名道姓地明确指出具体竞争对 手的行为，以及不明确指出哪个竞争对手而是影射某个竞争 对手的行为。 在第二类诋毁商誉行为中，诋毁行为并不是针对特定的竞争 对手的，或者说诋毁行为针对的竞争对手是不明确的。

第三节 诋毁商誉行为的构成要件 245

第三节 诋毁商誉行为的构成要件 一、行为主体 从事诋毁商誉行为的主体是经营者。 二、主观方面 第三节 诋毁商誉行为的构成要件 246 一、行为主体 从事诋毁商誉行为的主体是经营者。 二、主观方面 经营者从事诋毁商誉的行为是出于竞争的目的，在主观上 通常必须具有故意。 三、客观方面 客观上，经营者必须“捏造、散布了虚伪事实”。 四、损害后果 行为人捏造、散布虚伪事实，实际损害了或可能损害竞争 对手的商誉。

1． 为什么说诋毁商誉是一种典型的不 正当竞争行为？ 2． 区分针对特定的竞争者和不针对特 定的竞争者所为的诋毁商誉行为有什么 意义？ 1． 为什么说诋毁商誉是一种典型的不 正当竞争行为？ 2． 区分针对特定的竞争者和不针对特 定的竞争者所为的诋毁商誉行为有什么 意义？ 3． 请从损害商誉的角度出发，分析评 判比较广告的性质和特征。 4． 请分析诋毁商誉行为法律责任的特 点。 247

第十一章 不正当有奖销售行为 248

导 论 有奖销售是指经营者以提供金钱、物品或者其他利益作为 奖励手段推销商品或者服务的销售行为。反不正当竞争法 禁止经营者从事不正当有奖销售，主要包括采用欺骗方式 进行有奖销售，或利用有奖销售的手段推销质次价高的商 品，或最高奖超过一定金额的抽奖式的有奖销售。不正当 的有奖销售行为主要出现在我国建立市场经济的初期阶段 。随着社会主义市场经济体制的不断完善以及经营者市场 竞争形态的升级，这种不正当竞争行为的典型形态正逐渐 减少。 249

典型案例 250 抚顺市啤酒厂有奖擂台赛案 抚顺市啤酒厂于1994年4月，在当地报纸、电视台、广播电台先后 刊播了“收集该厂生产的天湖牌啤酒瓶盖有奖擂台赛”的广告，并 在广告中对此次有奖擂台赛分为三个阶段，第一阶段为收集该厂生 产的天湖牌啤酒瓶盖阶段，要求收集的瓶盖必须是该厂新近投入使 用的并印有天湖啤酒字样特征的瓶盖；第二阶段为报名阶段，要求 是收集300个以上印有天湖牌啤酒字样的的瓶盖者，方可报名参赛 ；第三阶段为比赛阶段，具体是以参赛者收集瓶盖的多少来决定名 次，对不同名次者给予不同的奖励。比赛在公证处的监督下进行。 此次有奖擂台赛共设四个等级的奖励，共中一等奖1名，奖现金 8888元；二等奖2名，各奖现金6666元；三等奖10名，各奖现金1068 元；四等奖500名，各奖现金50元。

典型案例 251 抚顺市工商局发现抚顺啤酒厂的上述行为后认为：抚顺啤酒厂进 行的“有奖擂台赛”，其实质是属抽奖式有奖销售，由于该活动的 最高奖超过了5000元，违反了《反不正当竞争法》第13条第3款的规 定，构成不正当竞争行为，因此，抚顺市工商局根据《反不正当竞 争法》第26条的规定，及时制止了抚顺啤酒厂的违法行为。

本 章 结 构 第一节 有奖销售概述 第二节 有奖销售的利弊分析 第三节 违法的有奖销售行为 一、 有奖销售的概念 二、 有奖销售的特征 第一节 有奖销售概述 一、 有奖销售的概念 二、 有奖销售的特征 三、 有奖销售的种类 四、 我国现行法对有奖销售的规定 第二节 有奖销售的利弊分析 一、 有利的方面 二、 不利的方面 第三节 违法的有奖销售行为 一、 欺骗性有奖销售行为 二、 利用有奖销售推销质次价高商品 三、 最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售 252

第一节 有奖销售概述 253

第一节 有奖销售概述 一、有奖销售的概念 所谓有奖销售，是指经营者以提供金钱、物品或者其他利益 作为奖励手段推销商品或者服务的销售行为。 第一节 有奖销售概述 254 一、有奖销售的概念 所谓有奖销售，是指经营者以提供金钱、物品或者其他利益 作为奖励手段推销商品或者服务的销售行为。 二、有奖销售的特征 从上述有奖销售的定义中可以看出，有奖销售具有以下特征 ： 首先，有奖销售是在经营者与购买者之间进行的。 其次，用作有奖销售奖励对象的客体有金钱、物品和其他具 有经济价值的利益。 最后，从事有奖销售行为的目的在于招徕顾客，扩大销售量 ，进而获取更大的市场份额和更多的利润。

第一节 有奖销售概述 三、有奖销售的种类 根据购买者不同的获奖方式，可以将有奖销售区分为附赠式 的有奖销售和抽奖式的有奖销售两种形式。 第一节 有奖销售概述 255 三、有奖销售的种类 根据购买者不同的获奖方式，可以将有奖销售区分为附赠式 的有奖销售和抽奖式的有奖销售两种形式。 附赠式的有奖销售，是指经营者向购买某种商品的所有购买 者附加赠与金钱、物品或其他经济利益的销售活动。 抽奖式有奖销售，是指经营者以抽签、摇奖或其他带有偶然 性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售方式。

第二节 有奖销售的利弊分析 256

第二节 有奖销售的利弊分析 一、有利的方面 二、不利的方面 首先，对于经营者来说，有奖销售的最大优越性在于见效快。 第二节 有奖销售的利弊分析 257 一、有利的方面 首先，对于经营者来说，有奖销售的最大优越性在于见效快。 其次，对于顾客特别是消费者来说，有奖销售具有很强的诱惑 力。 最后，有奖销售并非必然与不正当竞争或限制竞争联系在一起 二、不利的方面 首先，有奖销售尤其是巨奖销售会传递错误的市场信息，导致 产生不正确的消费导向 其次，有奖销售会扰乱市场竞争的正常秩序，扭曲正当竞争和 公平竞争关系。 再次，有奖销售从根本上来说仅仅是经营者的一种短期行为 最后，有奖销售特别是巨奖销售会助长经营者之间的攀比之风 ，恶化竞争氛围，不利于良好的社会风气的建立和维护。

第三节 违法的有奖销售行为 258

第三节 违法的有奖销售行为 《反不正当竞争法》第13条禁止经营者从事下列三种有奖销 售行为： 一、欺骗性有奖销售行为 第三节 违法的有奖销售行为 259 《反不正当竞争法》第13条禁止经营者从事下列三种有奖销 售行为： 一、欺骗性有奖销售行为 这是指经营者采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗 方式进行有奖销售。 二、利用有奖销售推销质次价高商品 三、最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售

1. 什么是有奖销售？有奖销售有哪些 基本类型？ 2．为什么反不正当竞争法要对有奖销 售行为进行规范？ 1. 什么是有奖销售？有奖销售有哪些 基本类型？ 2．为什么反不正当竞争法要对有奖销 售行为进行规范？ 3．在我国现行法中，哪些有奖销售行 为构成不正当竞争？ 260

第十二章 反垄断法概述 261

导 论 对反垄断法的价值目标的认识至今仍没有定论。竞争作为 一个优胜劣汰的动态过程，一种配置资源的有效机制，一 种有效的经济秩序，其本身就是一种有用的价值，保护竞 争是百年来反垄断法的基本目标和首要任务。除此之外， 反垄断法还必须适度考虑效率价值，并以维护消费者利益 为重要目标。反垄断法的抽象性、普遍性和客观性特征， 决定了它的理论和实践随着不断进步的经济理论而得以发 展完善，成为富有生命力的法律部门。特别是进入21世纪 以来，在经济全球化背景下，反垄断法迎来了前所未有的 大变革、大发展时期，反垄断领域的国际合作也取得了一 定的成效。 262

本 章 结 构 第一节 反垄断法的基本理论问题 第二节 反垄断法的历史发展和演变 一、反垄断法的经济学理论 二、竞争秩序的特性及其对反垄断法的影响 三、反垄断法的价值目标 第二节 反垄断法的历史发展和演变 一、反垄断法发展概况 二、反托拉斯法在美国的产生和发展 三、欧共体竞争法的产生和发展 四、我国反垄断立法概况 263

本 章 结 构 第三节 反垄断法的适用范围 一、主体范围 二、反垄断法的适用除外领域 三、反垄断法的域外效力 四、知识产权保护与反垄断法适用 264

第一节 反垄断法的基本理论问题 265

第一节 反垄断法的基本理论问题 一、反垄断法的经济学理论 （一）竞争和反垄断法 自由竞争至少有以下四个方面的功能： 第一，激励功能。 266 一、反垄断法的经济学理论 （一）竞争和反垄断法 自由竞争至少有以下四个方面的功能： 第一，激励功能。 第二，分配功能。 第三，选择功能。 第四，社会功能。 （二）竞争、垄断和反垄断法 自由竞争是实现个人利益和社会福利增长的保证。 必须要采取措施，才能遏制垄断行为，维护竞争秩序，保障 自由竞争机制有效运转。制止违法垄断行为、维护自由竞争 秩序，正是反垄断法的任务。

第一节 反垄断法的基本理论问题 二、竞争秩序的特性及其对反垄断法的影响 （一）竞争秩序的特性 1．竞争秩序的自发性 2．竞争秩序的客观性 267 二、竞争秩序的特性及其对反垄断法的影响 （一）竞争秩序的特性 1．竞争秩序的自发性 2．竞争秩序的客观性 3．竞争秩序的普遍性 （二）反垄断法的特性 1．抽象性 2．普遍性 3．否定性

第一节 反垄断法的基本理论问题 三、 反垄断法的价值目标 268 三、 反垄断法的价值目标 结合经济学理论和其他国家的法律实践经验，依据我国反 垄断法的规定，反垄断法的立法宗旨可以概括如下：反对垄 断、维护竞争机制是反垄断法的基本目标，提高经济效率、 保护消费者利益是反垄断法的重要目标。

第二节 反垄断法的历史发展和演变 269

第二节 反垄断法的历史发展和演变 一、反垄断法发展概况 二、反托拉斯法在美国的产生和发展 三、欧共体竞争法的产生和发展 270 一、反垄断法发展概况 今天人们公认的近现代意义上的反垄断法可以追溯到1889年 的加拿大竞争法和1890年的美国《谢尔曼法》 二、反托拉斯法在美国的产生和发展 三、欧共体竞争法的产生和发展 四、我国反垄断立法概况 （一）《反垄断法》实施前的法律状况 （二）反垄断法典起草概况 （三）制定《反垄断法》的必要性

第二节 反垄断法的历史发展和演变 （四）我国《反垄断法》的主要特点 271 （四）我国《反垄断法》的主要特点 第一，我国《反垄断法》既重视借鉴国际普遍认可的反垄断 原则和制度，也关注符合本国国情的客观需要。 第二，《反垄断法》内容高度概括，多为原则性规定，法律 实施任务艰巨。 第三，以专章形式明确禁止滥用行政权力限制竞争行为，将 反垄断法的适用范围扩展至非经济性垄断。 第四，反垄断行政执法形成“三架马车”局面，三个部门共 同执法成定局。

第三节 反垄断法的适用范围 272

第三节 反垄断法的适用范围 273 关于反垄断法适用范围的一般规定主要涉及四个方面的问题 ：反垄断法适用的主体范围、反垄断法适用除外领域、反垄 断法的域外适用、知识产权保护与反垄断法适用，以此从原 则上界定反垄断法的适用范围。 一、主体范围 我国反垄断法适用的主体范围主要是：1）从事经济性限制 竞争行为的经营者；2）从事行政性限制竞争行为的行政机关 和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；3）特定 情形下从事特定的限制竞争行为的行业协会。

第三节 反垄断法的适用范围 二、反垄断法的适用除外领域 三、反垄断法的域外效力 274 二、反垄断法的适用除外领域 反垄断法适用除外情形通常需要由立法机关通过法律——反 垄断法或其他与反垄断法同层级或者较其更高层级的法律加 以明确规定，以防止反垄断法被架空。 适用除外主要涉及农业、自然垄断行业、银行保险业以及著 作权集体行使组织等的相关活动。 三、反垄断法的域外效力 我国《反垄断法》第2条明确规定了该法的域外适用效力， 该法不仅适用于中国境内经济活动中的垄断行为，而且适用 于在中华人民共和国境外从事的、对境内市场竞争产生排除 、限制影响的垄断行为。

第三节 反垄断法的适用范围 四、知识产权保护与反垄断法适用 275 四、知识产权保护与反垄断法适用 我国《反垄断法》第55条为此规定：“经营者依照有关知识 产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本 法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为， 适用本法。” 反垄断法与知识产权法之间必须进行协调和让步，表现在反 垄断法中，就是将依据知识产权法行使知识产权的行为作为 概括性的适用除外，对知识产权的行使所产生的限制竞争的 后果予以一定程度的宽容。 但是，知识产权权利人尽管有权通过独占使用其创新成果在 竞争中取得优势地位，甚至垄断地位，但对知识产权这种垄 断权的行使不得超过知识产权的保护范围。

1. 如何理解反垄断法的抽象性、普遍 性和客观性特征？ 2. 谈谈你对反垄断法价值目标的思考 。 1. 如何理解反垄断法的抽象性、普遍 性和客观性特征？ 2. 谈谈你对反垄断法价值目标的思考 。 3. 西方发达国家反垄断法的产生和发 展历史对我们有何启示？ 4. 我国反垄断法有哪些特点？ 5. 谈谈你对反垄断法域外适用效力的看 法。 276

第十三章 禁止垄断协议 277

导 论 垄断协议是指两个或两个以上各自独立的经营者联合实施的以 限制竞争为目的或具有限制竞争后果的协议、决定或协同行为 。垄断协议有横向垄断协议和纵向垄断协议之分。横向协议对 市场竞争秩序的危害性比较直接和严重，特别是其中的固定价 格、限制数量、分割市场和联合抵制行为被视为本身违法的核 心卡特尔，是各国反垄断法规制的重点对象。纵向协议对竞争 的影响则比较复杂，一般适用合理原则对其性质进行个案分析 。各国反垄断法都确立了禁止垄断协议的原则，并辅之以垄断 协议豁免制度，但是相关实体内容和程序规则在各国法律中的 规定不尽相同。我国《反垄断法》确立了概括性禁止垄断协议 的原则，并明确禁止六类横向协议和三类纵向协议，同时还排 他性地授权国务院反垄断执法机构认定其他非典型的垄断协议 ，对可得豁免的垄断协议则采取了列举方式进行具体规定。 278

典型案例 279 中国方便面协会牵头涨价案 2007年7月26日前后，10多家知名方便面企业在方便面协会中国分 会牵头下同时宣布调价，平均提价幅度在20%。这一涨价行为在社 会上造成了很坏影响。当时十届人大常委会正在对《反垄断法》进 行出台前的最后审议，方便面联合涨价事件受到人大代表在内的社 会各界的高度关注。正是在这样的背景下，国家发改委开始对此事 展开调查，并于8月16日在其官方网站公布《国家发展改革委对方 便面价格串通案调查情况的通报》，确认在方便面协会中国分会先 后三次开会协调下，多家主要生产企业讨论统一涨价；并将会议纪 要在《中国面制品》杂志刊发，向全行业传递龙头企业上调价格的 信息，这些行为涉嫌违反《价格法》等相关规定，已经构成相互串 通、操纵市场价格的行为。

典型案例 280 要求方便面协会中国分会立即改正错误；公开消除不良影响；宣 布撤销涨价协议内容，并表示国家发改委将对这项串通涨价行为深 入调查，依法作出进一步处理。这是国家发改委高调实施《制止价 格垄断行为暂行规定》的难得一案，此前类似垄断协议的案件处理 主要是国家工商行政管理系统依照《反不正当竞争法》中的一些模 糊规定低调处理的。中央政府部委直接对涉嫌价格垄断协议的行为 从反对垄断、维护竞争的角度进行实质性审查分析处理，在全国范 围内进行了一次反垄断知识普及，提高了人们对刚刚通过的《反垄 断法》的信心和期待。发改委在调查的启动和处理结果的出台方面 反应之快，令人对我国行政机关的行政执法能力刮目相看。

本 章 结 构 第一节 垄断协议概述 一、垄断协议的概念 二、垄断协议的形态 三、垄断协议的构成要件 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 第一节 垄断协议概述 一、垄断协议的概念 二、垄断协议的形态 三、垄断协议的构成要件 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 一、国外禁止垄断协议立法概况 二、我国禁止垄断协议立法和实践 三、垄断协议豁免制度 第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 一、概念和特征 二、规制模式之争 三、横向协议 四、纵向协议 281

第一节 垄断协议概述 282

第一节 垄断协议概述 一、垄断协议的概念 我国《反垄断法》将横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议 统称为垄断协议。 第一节 垄断协议概述 283 一、垄断协议的概念 我国《反垄断法》将横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议 统称为垄断协议。 根据该法第13条、第16条规定： 反垄断法禁止的垄断协议，是指经营者或行业协会排除、限 制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 这和其他国家反垄断法上的限制竞争协议、共谋、联合行为 等等是相对应的概念，都是指经营者联合限制竞争的行为。

第一节 垄断协议概述 二、垄断协议的形态 鉴于当事人合意方式的不同，垄断协议主要表现为三种形态 ，即协议、决定和协同行为。 （一）协议 第一节 垄断协议概述 284 二、垄断协议的形态 鉴于当事人合意方式的不同，垄断协议主要表现为三种形态 ，即协议、决定和协同行为。 （一）协议 协议通常是指两个或者两个以上各自独立的经营者之间就他 们在市场上的共同行为达成的有约束力的合意。 （二）决定 经营者联合组织的决定，表面上看似乎是单方行为，实质是 协调成员企业的市场行为，变企业相互间的竞争关系为合作 关系，其限制竞争的实际后果与联合组织成员之间签订的限 制竞争协议的后果在性质上是一样的。

第一节 垄断协议概述 285 （三）协同行为 除了协议和决定以外，反垄断法还明确禁止协同行为，主要 是为了起到兜底保护的作用，即将那些两个或者两个以上的 独立经营者有意协调其市场行为，但又无法归入协议和决定 范围的其他表现形式，也纳入法律规制的垄断协议范围内， 以防止企业间为逃避竞争风险有意识地进行事实上的合作。

第一节 垄断协议概述 三、垄断协议的构成要件 （一）主体 垄断协议的主体可以是经营者或经营者联合组织。 （二）共谋行为 第一节 垄断协议概述 286 三、垄断协议的构成要件 （一）主体 垄断协议的主体可以是经营者或经营者联合组织。 （二）共谋行为 垄断协议，无论以协议、决定还是协同行为的形式出现，其 实质是存在共谋行为，即大家一致采取行动的合意，或者说 是达成协同合作的一致意思，而不仅仅是行为的一致性。 （三）限制竞争的目的或者后果 垄断协议的违法性要件体现为共谋行为的限制竞争特性。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 287

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 一、国外禁止垄断协议立法概况 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 288 一、国外禁止垄断协议立法概况 世界上第一部专门的反垄断法美国《谢尔曼法》在第1条就 明确禁止垄断协议，，到1911年美国最高法院在美孚石油公 司案中确立了合理原则，明确谢尔曼法只禁止不合理限制竞 争的共谋行为。 欧共体在1957年的《罗马条约》中就专条规定禁止限制竞争 协议。这项规定体现在现行的《欧共体条约》第81条中。除 此之外，派生性法律规定也是禁止联合限制行为的主要法律 渊源。 德国的反垄断法从一开始就与“卡特尔法”划上了等号，二 战以后颁布的《反限制竞争法》通常仍被称为卡特尔法，主 管机构也以联邦卡特尔局命名。德国禁止联合限制竞争行为 的法律制度在2005年《反限制竞争法》第7次修订前后有重大 变化，但对联合限制竞争行为的一般性禁止原则却始终没有 改变。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 二、我国禁止垄断协议立法和实践 （一）《反垄断法》实施前我国对禁止垄断协议的规定和实 践 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 289 二、我国禁止垄断协议立法和实践 （一）《反垄断法》实施前我国对禁止垄断协议的规定和实 践 1．禁止垄断协议的规定 在2008年8月1日《反垄断法》正式实施前，我国虽然没有关 于禁止垄断协议的专门的法律规定，但在这个领域也并非完 全无法可依。相关法律规定主要有：《民法通则》第58条、 第61条；《反不正当竞争法》第15条；1999年《招标投标法》 第32条；1997年《价格法》第14条；2003年国家发改委发布《 制止价格垄断行为暂行规定》等。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 2．禁止垄断协议的实践 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 290 2．禁止垄断协议的实践 进入21世纪以来，随着市场主体的竞争意识不断加强，各界 对竞争行为性质的认识不断提高，执法机构执法水平的不断 改善，越来越多的联合限制竞争行为受到查处。以2007年的 方便面联合涨价事件及其处理为例，构成了我国在《反垄断 法》实施前的准备期间，对垄断协议的规制由旧规定向新思 路过渡中的一个典型事例。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 （二）《反垄断法》中禁止垄断协议的规定 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 291 （二）《反垄断法》中禁止垄断协议的规定 我国《反垄断法》第二章以专章共四个条款对垄断协议的定 义、禁止垄断协议原则、被禁止的垄断协议的主要类型和垄 断协议的豁免制度等进行了高度概括的规定。 1．垄断协议的定义性规定 第13条第2款将本法所称垄断协议定义为“排除、限制竞争的 协议、决定或者其他协同行为”，明确对垄断协议应作广义 理解，不仅仅限于狭义的“协议”，还包括“默契”；不仅 仅包括经营者之间的协议，也包括经营者联合组织的决定。 所以，是否有明确的契约或者意思交流等表现形式并不重要 ，关键在于是否存在协调行为的共同意愿。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 2．禁止垄断协议原则 我国反垄断法确立了概括性禁止垄断协议的原则。 3．适用本身违法原则的垄断协议 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 292 2．禁止垄断协议原则 我国反垄断法确立了概括性禁止垄断协议的原则。 3．适用本身违法原则的垄断协议 《反垄断法》第13条第1款和第14条明确禁止六类横向垄断协 议。从这两个条文的内容和文义表达来分析，列举的具体协 议类型是在任何情况下都会产生严重限制竞争影响，从而被 公认为适用本身违法原则的垄断协议。这两个条款因此是对 适用本身违法原则的垄断协议作出的禁止性规定，这样的规 定有利于增强法律的稳定性，提高执法效率，降低反垄断法 实施成本。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 三、垄断协议豁免制度 合理规定垄断协议豁免范围和豁免程序非常重要，因为它关 乎垄断协议禁止原则的有效适用。 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 293 三、垄断协议豁免制度 合理规定垄断协议豁免范围和豁免程序非常重要，因为它关 乎垄断协议禁止原则的有效适用。 （一）垄断协议豁免制度的规范模式 在有着判例法传统的美国，垄断协议豁免制度的功能是通过 法院对限制竞争协议的合理性分析来承担的。 在大陆法系国家，垄断协议豁免制度通常在竞争法中有明文 规定，和禁止垄断协议原则共同构成反垄断法律制度的三大 核心内容之一。豁免制度的规范方式主要有三种：一般条款 式、列举式以及一般条款加列举式。 我国《反垄断法》第15条第1款列举了六种可得豁免的垄断 协议具体情形，包括技术创新协议，统一产品规格、标准协 议，增强中小企业竞争力协议，实现社会公益目的的协议， 经济结构调整协议，保障国际经济合作中正当利益的协议。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 （二）垄断协议豁免的典型情形 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 294 （二）垄断协议豁免的典型情形 我国《反垄断法》第15条列举的可得豁免的垄断协议主要包 括以下情形：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二 ）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、 标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营 效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、 保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景 气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为 保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律 和国务院规定的其他情形。

第二节 禁止垄断协议原则及其例外 （三）垄断协议豁免程序 有效实施禁止垄断协议实体规范，依赖于相关的程序规范。 第二节 禁止垄断协议原则及其例外 295 （三）垄断协议豁免程序 有效实施禁止垄断协议实体规范，依赖于相关的程序规范。 2007年8月通过的《反垄断法》对豁免程序问题没有规定。对 现行反垄断法的理解只能是，垄断协议豁免无需申报和审批 ，实行的是法定例外原则，符合法律规定的豁免条件就可自 然得到豁免。然而，法定例外制不等于不需要对豁免程序进 行任何法律规制。 为了防止任意适用豁免制度，使禁止垄断协议原则付之阙如 ，也为了给承担较大法律风险的企业提供适当的行为指南， 应当以法律或法规的形式明确垄断协议豁免程序以及反垄断 执法机关在协议豁免中的职责和权限。制定高效的垄断协议 豁免程序规范，成为实施反垄断法的一项重要配套措施。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 296

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 一、概念和特征 以联合限制竞争行为当事人之间的经济关系为标准，垄断协 议常被区分为横向协议和纵向协议。 297 一、概念和特征 以联合限制竞争行为当事人之间的经济关系为标准，垄断协 议常被区分为横向协议和纵向协议。 横向垄断协议又称水平限制竞争协议，在欧洲特别是德国法 中习惯称为卡特尔。横向垄断协议指的是两个或者两个以上 竞争者即处于同一相关市场上的经营者之间达成的，以限制 、排除竞争为目的，或者足以产生限制、排除竞争后果的协 议、决定和协同行为。 纵向垄断协议又称垂直协议（vertical agreements， vertical restrains），指的是两个或者两个以上处于同一行业上不同经 济环节的经营者之间达成的，以限制、排除竞争为目的，或 者足以产生限制、排除竞争后果的协议、决定和协同行为。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 298 与横向协议当事人处于竞争关系中不同，纵向协议的当事人 处于生产销售的不同阶段，如生产商和批发商，批发商和零 售商，属于上下游关系，彼此之间一般无直接竞争关系。 由于横向协议直接限制了原本处于竞争关系中的协议当事人 之间的竞争，对其他的竞争者和整个市场竞争秩序的危害是 往往是直接的、严重的，因此是各国反垄断法规制的重点对 象。 正是基于横向协议和纵向协议根本特性的不同及其对市场的 不同影响，反垄断法理论往往对两者分别加以分析，立法上 则表现为横向、纵向协议统一规制抑或分别规制的模式之争 。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 二、规制模式之争 299 二、规制模式之争 我国反垄断法起草和立法过程中，关于是否应当区分横向和 纵向垄断协议分别规制的问题，经过多次反复。曾经存在的 分歧随着《反垄断法》的出台也趋于平息，法律最终采纳了 区分横向垄断协议和纵向垄断协议分别规制的做法。 首先，横向和纵向限制竞争协议对竞争的影响存在实质差异 ，其合法性判断以及法律后果有所区别。 其次，对横向和纵向协议分别规制也是反垄断实践的客观要 求。 最后，区分横向和纵向限制竞争并予以分别规制，对我国反 垄断法的有效实施具有重要意义。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 三、横向协议 （一）价格垄断协议 300 三、横向协议 （一）价格垄断协议 《反垄断法》第13条第1款禁止的竞争者之间固定或者变更 商品价格的垄断协议，又称价格卡特尔，或统称固定价格卡 特尔，具体而言包括竞争者之间以确定价格、维持价格和变 更价格为内容的垄断协议。 （二）数量垄断协议 竞争者之间限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议， 简称限定产量卡特尔或数量卡特尔，也是直接、严重限制竞 争的行为，在各国都被视为适用自身违法原则的联合行为， 通常不能得到豁免。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 （三）分割市场垄断协议 301 （三）分割市场垄断协议 竞争者之间分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议， 简称分割市场卡特尔。分割市场的方式主要有划定或分割地 域市场、产品市场或顾客市场。分割 （四）限制技术创新垄断协议 竞争者之间限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新 产品的垄断协议，我们简称其为限制技术创新协议。 （五）联合抵制交易 联合抵制交易（Boycott），又称联合拒绝交易，首先是指一 些竞争者联合起来，以拒绝交易、停止业务往来为要挟，禁 止其交易对手与其他竞争者发生交易，目的是排斥其他竞争 者。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 四、纵向协议 （一）纵向协议对竞争的影响 302 四、纵向协议 （一）纵向协议对竞争的影响 即纵向价格约束和纵向非价格约束。纵向价格约束对竞争的 危害比较突出，其中的纵向固定价格协议、维持最低转售价 格协议被普遍视为严重危害竞争的协议，多主张适用本身违 法原则。而纵向非价格约束以及纵向最高价格约束对竞争的 影响则非常复杂，必须对其进行具体分析，考虑协议当事人 所处的市场结构，协议当事人各自在相关市场上的地位，分 析协议对竞争的影响。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 （二）纵向价格约束 303 （二）纵向价格约束 纵向价格约束，或称纵向固定价格，指的是处于不同经营层 次上的经营者在订立商品销售合同或服务提供合同时，还就 转售商品或向第三人提供服务的价格做出限定，主要包括固 定价格、限定最低转售价格、限定最高转售价格。 1．纵向最低价格约束 纵向最低价格约束包括固定价格协议和限制最低转售价格协 议，即我国《反垄断法》第14条第（一）项和第（二）项明 确禁止的两类垄断协议。 2．纵向最高价格约束 与纵向最低价格约束不同，纵向最高价格约束是指生产商限 制其销售商的最高转售价格，即销售商的转售价必须低于约 定的价格。这种约定同样也限制了转

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 （三）纵向非价格约束 304 （三）纵向非价格约束 纵向非价格约束指的主要是不涉及价格因素的其他排他性约 束，主要包括限制使用商品、独家销售、独家购买、特许专 营、选择性销售以及搭售等常见形式。 1．排他性交易协议 排他性交易协议，又称独家交易协议，通常是指生产商和销 售商之间订立的协议，约定在某个市场范围内生产商向销售 商独家供应产品，销售商只从该生产商处购买用于销售的产 品。排他性交易协议包括排他性销售协议和排他性购买协议 两个方面。

第三节 横向垄断协议和纵向垄断协议 2．特许经营 305 2．特许经营 特许经营指的是，特许权人向对方当事人即特许经营人授予 对一定商品或者服务的经营权，由特许经营人支付特许经营 费的经营模式。特许经营权是一个可能涉及专利权、商标权 、商业名称、企业名称、版权、技术秘密等各种权利的统一 体。 3．选择性销售 选择性销售协议是指，供应商承诺只能向按照一定的条件和 标准选定的经销商，直接或间接地提供货物或服务，销售商 则承诺，只能将产品出售给消费者或其他符合条件和标准的 销售商的销售协议。

2． 论述垄断协议豁免制度的规制模式 和主要内容。 3． 谈谈你对我国《反垄断法》中禁止 垄断协议法律规定的看法。 1． 垄断协议具有哪些构成要件？ 2． 论述垄断协议豁免制度的规制模式 和主要内容。 3． 谈谈你对我国《反垄断法》中禁止 垄断协议法律规定的看法。 4． 典型的横向限制竞争协议有哪些， 它们的违法性是如何体现的？ 5． 纵向协议有哪些典型类型，它们对 竞争有哪些影响？ 306

第十四章 滥用市场支配地位 307

导 论 市场支配地位或是以法律授权为依据，或是企业在市场竞争中 以其创新和效率带来的结果。市场支配地位本身是合法的，但 是市场支配地位企业基于其结构优势往往游离于市场竞争的控 制之外，对它及其行为进行监督，防止其滥用市场支配地位排 除或限制竞争，可以弥补市场结构缺陷所产生的竞争乏力及可 能带来的弊端，是非常必要的。对滥用市场支配地位行为的监 督主要涉及三个步骤：首先是合理界定相关市场，主要是相关 产品市场和相关地域市场；其次是以市场份额为基础，结合市 场进入难易程度、企业的财力、企业对上下游市场的影响力、 企业转向生产和经营其它商品的可能性、以及交易相对人转向 其它企业的可能性等众多因素，综合分析和确定企业是否具有 市场支配地位；最后判断支配地位企业是否有滥用市场支配地 位限制竞争的行为，且没有正当的抗辩理由。 308

典型案例 309 德国“本拉特加油站低价倾销案” 原告是一家加油站，多年来一直在德国杜塞尔多夫市郊的本 拉特出售汽油。被告是一个由多家大企业组成的全国性的汽 油销售卡特尔，并为每一个区域都规定了统一的汽油零售价 格。在被告组成价格卡特尔、划分不同区域、统一零售价之 前，本拉特的汽油零售价为每升0.29马克，之后每升汽油的价 格就上涨到0.33马克。但原告维持其每升0.29马克的汽油零售 价格不变。这样，原告的销量迅速上升，而被告的销量相应 下降。被告曾试图说服原告将汽油零售价格提高到与被告相 同的水平，即每升0.33马克，但遭到原告拒绝。

典型案例 310 1929年2月25日，被告决定仅在本拉特一地将每升汽油的零售 价格降至0.28马克，亦即比原告的价格还要低0.01马克。原告 遂将零售价降至每升0.26马克，但被告旋即复将零售价降至 0.25马克。被告在降低售价的同时，明确指示其设在本拉特的 加油站，今后的售价无论如何要比原告的低，而且仅低0.01马 克。1931年12月28日，德意志帝国法院对本案作出的判决，认 为，被告以消灭和排挤竞争对手为目的，持续地、有计划地 实施低价倾销，以迫使原告要么共同执行较高的价格，要么 被排挤出市场，这种行为是一种情节特别严重的不正当阻碍 行为，构成违反善良风俗的不正当竞争行为。

本 章 结 构 第一节 市场支配地位概述 第二节 市场支配地位的认定 一、市场支配地位的含义 二、市场支配地位的类型 三、市场支配地位对竞争的影响 第二节 市场支配地位的认定 一、相关市场的界定 二、认定市场支配地位的理论方案 三、美欧认定市场支配地位的标准 四、我国《反垄断法》关于认定市场支配地位的规定 311

本 章 结 构 第三节 滥用市场支配地位的行为 一、概述 二、垄断价格 三、掠夺性定价 四、拒绝交易 五、限定交易 六、搭售和附加其他不合理交易条件 七、差别待遇 八、滥用基础设施垄断权限制竞争行为 九、知识产权人滥用市场支配地位限制竞争行为 312

第一节 市场支配地位概述 313

第一节 市场支配地位概述 一、市场支配地位的含义 314 一、市场支配地位的含义 “市场支配地位”，又称市场控制地位，是德国等欧洲国家 和欧共体反垄断法常使用的概念。市场支配地位是指企业的 一种状态，一般是指企业在相关市场上所具有的在相当程度 上不受其竞争对手、客户以及最终消费者影响而自行其是的 能力，即在相关市场上拥有自行决定产品产量、价格和售后 服务等各项竞争条件的控制能力。

第一节 市场支配地位概述 二、市场支配地位的类型 315 二、市场支配地位的类型 市场支配地位根据其产生的原因不同可以分为法律授权的市 场支配地位、效率造就的市场支配地位和违法取得的市场支 配地位三类。 法律授权的市场支配地位，是国家主权通过立法认可的已经 存在的市场支配地位或法律授权企业获得的市场支配地位。 效率造就的市场支配地位，是企业在市场竞争中凭借其高效 率在众多竞争者中脱颖而出、不断发展壮大的结果。 违法取得的市场支配地位，既无法律授权，又非正当市场竞 争的结果，而是通过违法行为获得的控制市场的能力。

第一节 市场支配地位概述 三、市场支配地位对竞争的影响 316 三、市场支配地位对竞争的影响 实践中，多数市场支配地位或是以法律授权为依据，或是优 秀企业在市场竞争中以其创新和效率带来的结果。各国竞争 法原则上都不反对企业以合法方式取得垄断地位或者市场支 配地位。但是，即便企业是因法律的规定或在市场竞争过程 中以合法的途径取得市场支配地位，他们对市场竞争也存在 潜在的威胁。 所以，虽然市场支配地位本身是合法的，但是对占有市场支 配地位的企业及其行为进行监督，防止其滥用市场支配地位 排除或限制竞争，可以弥补市场上缺少的竞争机制，是反垄 断法实体制度的三大支柱之一。

第二节 市场支配地位的认定 317

第二节 市场支配地位的认定 一、相关市场的界定 企业是否具有市场支配地位的认定，起步于对相关市场的 界定。 318 一、相关市场的界定 企业是否具有市场支配地位的认定，起步于对相关市场的 界定。 我国《反垄断法》第12条规定，相关市场是指经营者在一定 时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商 品范围和地域范围。相关市场的界定包括了产品市场范围、 地域市场范围和时间市场范围的确定。 （一）相关产品市场 相互之间存在竞争关系的产品构成相关产品市场。 相关产品市场的界定应当考虑需求替代性和供给替代性因素 。其中需求替代性是影响相关产品市场界定的最重要因素， 而供给替代性对需求替代性标准具有补充作用。

第二节 市场支配地位的认定 （二）相关地域市场 相关地域市场是指相互间具有替代关系的产品发生有效竞争 的地理范围。 （三）相关时间市场 319 （二）相关地域市场 相关地域市场是指相互间具有替代关系的产品发生有效竞争 的地理范围。 （三）相关时间市场 美国反垄断法认为相关市场限于产品市场和地域市场的考察 ，并不包括时间的影响。欧共体的反垄断立法与实践也没有 关于相关时间市场的考虑。 但德国却在司法判决中发展出了“时间市场”的概念。 在界定相关市场时一般无需考虑时间因素。但不可否认时间 与某些产品的生产和销售有关，从而使相关产品市场和地理 市场随着时间的迁移而发生改变。 我们认为，时间因素也是界定相关市场时应考虑的辅助因素 。

第二节 市场支配地位的认定 二、认定市场支配地位的理论方案 320 二、认定市场支配地位的理论方案 依据竞争经济理论以及各国的反垄断法律和实践，界定市场 支配地位主要有市场效果方案、市场行为方案、市场结构方 案三种途径。 市场效果方案认为，企业的销售价格和生产成本之间存在显 著差别而产生的非同寻常的高盈利可归结为缺乏竞争，从而 可得出该企业取得了市场支配地位的结论。 市场行为方案认为，一个企业如果能够不受其他竞争者以及 上下游市场相对人的影响，独立确定企业的销售和价格政策 ，这个企业就是占支配地位的企业。 市场结构方案认为，一个企业在相关市场占有相当大的市场 份额，就决定了该企业具有市场支配地位。

第二节 市场支配地位的认定 三、美欧认定市场支配地位的标准 321 三、美欧认定市场支配地位的标准 欧美在其长期的法律实践中逐渐形成了一系列在认定市场 支配地位时应当考虑的标准，这些标准虽然没有在法律中明 确载明，但却已经成为公认的规则。 （一）美国 美国《谢尔曼法》明确禁止非法垄断，但并没有明确提出对 市场支配力量的认定问题。司法实践中往往将对垄断力的认 定与非法垄断的认定结合在一起。

第二节 市场支配地位的认定 322 （二）欧共体 欧洲法院主要是通过大陆制罐案、联合商标案和霍夫曼拉 罗什公司案确立了关于市场支配地位认定标准的主要制度。 欧共体在认定市场支配地位方面逐渐形成了以企业所拥有的 绝对市场份额为主要依据，辅之以对独立行为能力和市场进 入障碍等因素进行判断的结构。 （三）结论 欧美对市场支配地位的界定，已经从单纯的市场结构方案 ，发展成为综合考量的成熟方案。但是市场份额作为一个比 较容易确定，又能在一定程度上反映企业经济实力的指标， 仍然是认定市场支配地位的基础。

第二节 市场支配地位的认定 四、我国《反垄断法》关于认定市场支配地位的规 定 323 四、我国《反垄断法》关于认定市场支配地位的规 定 我国《反垄断法》在第19条明确规定了可以推定市场支配地 位的三种情形： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达 到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合 计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份 额合计达到四分之三的。同时规定，在第二项、第三项规定 的情形下，有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推 定该经营者具有市场支配地位。

第三节 滥用市场支配地位的行为 324

第三节 滥用市场支配地位的行为 一、概述 （一）滥用市场支配地位行为的类型 325 一、概述 （一）滥用市场支配地位行为的类型 根据滥用行为所针对的市场主体不同，大致可将滥用市场支 配地位分为三类。 一类是占有市场支配地位的企业相对于其同类竞争者实施的 滥用行为，可称之为“阻碍滥用”或“封锁竞争之滥用”。 第二类是占有市场支配地位的企业相对于其市场相对人从事 的滥用行为，可称之为“剥削滥用”或“榨取滥用”。 第三类则是其他滥用市场支配地位的行为，包括一切法律未 加规定的滥用情形。

第三节 滥用市场支配地位的行为 （二）滥用市场支配地位行为的特征 典型的滥用市场支配地位排除或者限制竞争的行为都有如下 特征： 326 （二）滥用市场支配地位行为的特征 典型的滥用市场支配地位排除或者限制竞争的行为都有如下 特征： 首先，有关企业实施滥用行为，与其具有市场支配地位之间 存在着内在联系。 其次，企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了 其他企业的竞争可能性，损害了市场相对人的合同自由及公 平交易权，对市场竞争有确定而明显的危害性。 最后，滥用市场支配地位行为仅发生在不存在有效竞争的市 场上。

第三节 滥用市场支配地位的行为 （三）我国《反垄断法》对滥用行为的规定 327 （三）我国《反垄断法》对滥用行为的规定 我国《反垄断法》也是采取这种常用的立法模式，列举了六 种典型的滥用行为，包括垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易 、限定交易、搭售和附加其他不合理交易条件以及差别待遇 ，并明确指出，国务院反垄断执法机构有权认定其他滥用市 场支配地位的行为。

第三节 滥用市场支配地位的行为 二、垄断价格 （一）概念和规制必要性 328 二、垄断价格 （一）概念和规制必要性 垄断价格，是指拥有市场支配地位的经营者滥用市场支配地 位，在生产经营过程中向交易对手提出不合理、不公平的价 格条件，既包括向前置层次上的供应商支付不合理的低价（ 通常是滥用购买力的结果），也包括向后置层次上的顾客索 要不合理的高价。 其目的在于维持垄断地位，或者为了在无竞争的压力下轻松 获取剥削性利润。垄断价格使交易对方处于不合理的交易环 境下，利益受到直接损害。同时，为了维持索取垄断价格的 可能性，支配地位企业极有可能向市场提供比它实际可能生 产数量少得多的产品，人为控制产量，拉高物价，危害市场 经济的健康发展 。

第三节 滥用市场支配地位的行为 （二）垄断价格的认定 329 （二）垄断价格的认定 原则上，以假设市场上存在有效竞争的情况下理应存在的价 格（“假定竞争价格”）为标准，考察支配地位企业索要的 价格是否严重背离该价格。具体确定这种假定的竞争价格的 方法主要有三种。 首先，是空间上的比较，即把支配地位企业索要的价格与 在有效竞争的同类市场上形成的价格进行比较。 其次，除了空间性的同类市场价格比较之外，为了确定假定 市场上存在有效竞争的情况下理应存在的支配地位者的价格 ，理论界和各国法律实践中还提出和采用了时间上的类比价 格比较方法。 最后，在成本加合理利润比较的方法中，应当先确定企业成 本，然后根据市场存在有效竞争的情况下一般的、正常的成 本利润率计算出合理的利润，成本加合理利润构成合理的产 品价格，以此来判断支配地位企业索取的价格是否合理。

第三节 滥用市场支配地位的行为 三、掠夺性定价 （一）概念和危害 330 三、掠夺性定价 （一）概念和危害 掠夺性定价是指支配地位企业以排挤竞争对手或阻止新的竞 争对手进入市场为目的，持续地以低于成本的价格销售商品 。 实践中常见的掠夺性定价行为主要是市场支配地位者为了扩 大其支配地位的地域范围或产品范围，依赖于其在已经获得 支配地位的市场上（补偿市场）的高额利润保障，在目标市 场上（掠夺市场）以掠夺性低价排斥已有的竞争者或限制新 竞争者的进入。

第三节 滥用市场支配地位的行为 （二）掠夺性定价行为的认定 331 （二）掠夺性定价行为的认定 并不是所有的低于成本价销售都当然地违反反垄断法。构成 违法行为的掠夺性定价行为至少具备以下四个方面的特征。 首先，存在一项低于成本的定价行为是掠夺性定价的基本特 征。 其次， 市场必须存在进入障碍。 最后，掠夺性定价行为人以排挤竞争对手为目的。

第三节 滥用市场支配地位的行为 四、拒绝交易 《反垄断法》第17条第1款第3项禁止经营者没有正当理由， 拒绝与交易相对人进行交易的行为。 332 四、拒绝交易 《反垄断法》第17条第1款第3项禁止经营者没有正当理由， 拒绝与交易相对人进行交易的行为。 常见的市拒绝交易的行为主要有以下几种类型： 一是依赖自己在上游市场上的支配地位，拒绝交易，限制他 人在下游市场上的竞争。 二是拥有市场支配地位者以拒绝交易为威胁，实施维持转售 价格、限定（另一个非支配性市场上的）交易等限制竞争行 为。 三是拥有市场支配地位的企业为了维持或提高自己在该市场 上的垄断力而实施的拒绝交易行为。

第三节 滥用市场支配地位的行为 五、限定交易 333 五、限定交易 《反垄断法》第17条第1款第4项禁止经营者没有正当理由， 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营 者进行交易的行为。限定交易，又称排他性交易、强制交易 ，是指支配地位企业强行要求交易相对人只能与其进行交易 或者只能与其指定的经营者进行交易，而不能与其竞争者进 行交易。 限定交易的方式多种多样，常见的是市场支配地位者采取利 诱、胁迫、设置障碍、差别待遇、强制签订排他性协议等方 式，违背当事人的意愿，强行要求其只能经营、购买和使用 支配地位者提供的或支配地位者指定的经营者提供的商品。

第三节 滥用市场支配地位的行为 六、搭售和附加其他不合理交易条件 334 六、搭售和附加其他不合理交易条件 《反垄断法》第17条第1款第4项禁止经营者没有正当理由搭 售商品，或者在交易时附加其他不合理交易条件。 搭售作为附加不合理交易条件的常见行为方式，是指支配地 位企业在与交易对方当事人签订合同时，要求对方购买从性 质上或者交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。 判断一项搭售行为是否构成违法的滥用行为，一般应考虑以 下要件： 一是搭售品与交易合同中的商品或劳务具有区分性，没有性 质上或交易习惯上的联系。 二是卖方具有市场支配地位。 三是该搭售不具备合理理由 四是该搭售产生反竞争的后果

第三节 滥用市场支配地位的行为 七、差别待遇 335 七、差别待遇 差别待遇，又称歧视待遇，是常见的滥用行为，指的是支配 地位企业无正当理由对条件相同的交易对方提出不同的价格 条件或要求不同的其他交易条件，从而人为地使部分交易相 对人处于有利的地位，而另一部分人处于不利的竞争状态， 危害了机会均等的自由市场竞争秩序。其中最常见的、也是 危害最明显的是价格歧视行为。 违法的差别待遇必须符合以下构成要件： 首先，实施歧视行为的行为人必须是市场支配地位者。 其次，存在歧视性的交易条件。 最后，差别待遇不具有合理性。

第三节 滥用市场支配地位的行为 八、滥用基础设施垄断权限制竞争行为 336 八、滥用基础设施垄断权限制竞争行为 在商品或服务的输送以网络为基础的行业，如电信、能源、 交通、供水、邮政等领域，网络建设和运营所具有的规模经 济效益、范围经济效益等经济性垄断特征，决定了在这些行 业的产品生产和销售阶段适当引入竞争机制、以促进这些领 域的创新能力和生产效率的同时，具有自然垄断性质的网络 建设和运营仍将基本维持垄断，从而实行竞争性业务和非竞 争性业务区别对待的制度。作为这些领域适度引入竞争机制 的客观要求，实行网络垄断经营的支配地位者也要承担起为 这些行业的适度竞争合理提供必要的设施的义务。为此，反 垄断法上发展出了“基础设施理论”（Essential Facility Doctrine ），专门规制滥用基础设施垄断权限制竞争的行为。

第三节 滥用市场支配地位的行为 九、知识产权人滥用市场支配地位限制竞争行为 337 九、知识产权人滥用市场支配地位限制竞争行为 知识产权人的滥用市场支配地位行为应当受到反垄断法的制 约。也就是说，知识产权所有人尽管有权通过其发明创造等 智力成果在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位，但是反垄 断法不允许知识产权人滥用其合法的垄断地位，妨碍、限制 或者歪曲市场的有效竞争。特别是在知识经济时代，知识产 权往往是企业取得市场优势地位的决定性因素，涉及滥用市 场支配地位的案件也往往与知识产权相关。

2. 认定市场支配地位的标准和方法主 要有哪些？ 3. 滥用市场支配地位行为有哪些特征 ？ 1. 如何界定相关市场？ 2. 认定市场支配地位的标准和方法主 要有哪些？ 3. 滥用市场支配地位行为有哪些特征 ？ 4. 典型的滥用市场支配地位行为有哪 些？各自的特征和构成要件如何？ 5. 什么是“基础设施理论”？该原理 对垄断行业改革有何作用？ 338

第十五章 经营者集中控制制度 339

导 论 经营者集中控制制度是反垄断法支柱性实体制度之一。反垄断 法上的经营者集中包括组织合并和取得控制权两大形式。互相 独立的企业之间的联合，只要在事实上产生了单一经济体的效 果，就属于反垄断法调整的经营者集中，而签订协议、人事融 合和合营行为等都是获得控制权的常用手段。对经营者集中进 行反垄断审查，主要目的是为了维护竞争性的市场结构，以确 保市场竞争机制的正常运行。处理好经营者集中与发展规模经 济、提高企业竞争力之间的关系，对制定符合国情的、高效的 企业合并控制制度提出了很高的要求。企业合并控制程序分为 合并申报程序和合并审查程序。事前申报程序使针对合并的预 防性控制成为可能。合并审查程序分为初步审查和实质审查两 个阶段，提高了合并审查工作的效率，兼顾了市场稳定发展和 行政高效执法两方面的利益要求。对外资并购行为除了进行反 垄断法上的审查之外，还要由专门的机构依据有关规定开展必 要的国家安全审查。 340

波音合并麦道案Boeing/McDonnell Douglas Corp. 案例 341 波音合并麦道案Boeing/McDonnell Douglas Corp. 1996年12月14日波音和麦道签署一项大约价值133亿美元的合并计 划，据此麦道将成为波音公司的全资子公司。波音公司是在世界民 用航空器市场以及世界军备和航天技术市场上占有领先地位的企业 。麦道则在军用航空器、火箭和航天技术、民用航空器以及飞机融 资、军用设备租赁等金融服务领域内从事经营活动。两个企业都是 美国法上的股份公司，合并协议的直接结果是诞生世界上最大的飞 机制造公司。由于这项合并计划对世界航空器市场、从而对世界航 空器市场的重要组成部分欧洲共同体市场具有重大影响，合并涉及 第三方（如欧洲共同体）的利益，1997年2月波音公司向欧洲共同 体委员会申报合并计划，希望共同体同意其兼并麦道公司。

案例 342 欧共体委员会对该合并计划在竞争法上的合法性和是否符合共同体市场 利益表现出切实的担忧。但该合并有利于加强美国企业在世界航空市场的 竞争力和地位，受到美国政府支持。1997年3月17日，美国国防部和司法 部依据欧共体和美国签订的《关于适用竞争规则的双边协定》第6条和第7 条，以美国政府的名义将其同意合并的立场通知共同体委员会，指出：否 决该合并将给美国的国防利益造成很大损害，并将危及美国航空业的就业 。欧共体委员会一方面表示会考虑美国的国防利益，体现为将企业合并控 制范围限制在民用航空器市场，不再考虑合并计划对国际战斗机市场带来 的影响；另一方面坚持认为该合并影响到欧共体民用航空器市场的竞争， 属于《欧共体企业合并控制条例》的调整对象，于1997年3月19日决定， 依据《欧共体企业合并控制条例》第6条第1款c的规定启动反垄断调查程 序。根据欧共体和美国签订的《关于适用竞争规则的双边协定》第6条规 定，共同体委员会将其担忧通告了美国联邦贸易委员会，请求美国就维护 大型民用航空器市场上的竞争对欧共体具有的重大利益予以考虑。

案例 343 后经过双方高层在双边合作协定基础上的多次谈判、妥协和合作 ，欧盟委员会提出同意合并的一系列条件：包括波音在十年内必须 维护麦道公司业务的独立性、放弃与若干航空公司订立的一系列排 他性专供合同、许可竞争者使用其在与政府订立的军事合同中“借 助于国家支持”取得的专利和商业秘密、不得滥用其市场支配地位 影响供货商，等等。鉴于欧盟委员会的强硬态度，波音公司为了实 现合并不得不向欧共体委员会做出让步，接受欧委会提出的一系列 条件：包括波音公司承诺解除与航空公司的排它性合约, 波音公司 的所有竞争对手包括空中客车公司，都将被允许使用波音公司在与 美国国防部和(美国)国家航空航天局签订的合同中发展起来的技术 ，等等。欧共体委员会附条件同意波音公司和麦道公司合并。

案例 344 虽然如此，联邦贸易委员会在1997年7月1日以多数票通过决定，不 阻止该项合并。联邦贸易委员会的理由首先是，麦道在民用航空器 市场上仅占有很小的市场份额，而且在过去几年中麦道没有投资发 展该领域的新技术，因此联邦贸易委员会不认为，麦道公司的继续 独立存在有助于维护市场竞争。并且，该合并对美国在军备和劳动 力就业方面具有特殊利益。欧共体委员会鉴于对上述利益的考虑， 将其调查限定在民用航空器领域，但仍然对该项合并的合法性持很 大怀疑，认为，这项合并计划使航空器市场上的竞争者从三个减少 为两个，企业合并后仅存的唯一竞争者是欧洲企业Airbus（空中客 车）；虽然麦道在民用航空器世界市场上仅占低于6%的市场份额， 合并仍然加强了波音公司（占有超过60%的市场份额）的市场支配 地位（从64%增加为70%）；而且波音公司与美国三家大型航空公 司签订的长期排他性供货合同更是加强了波音公司的市场地位。

本 章 结 构 第一节 经营者集中控制制度概述 第二节 经营者集中申报程序 一、经营者集中的概念 二、经营者集中的类型 第一节 经营者集中控制制度概述 一、经营者集中的概念 二、经营者集中的类型 三、反垄断法规制经营者集中的必要性 第二节 经营者集中申报程序 一、申报模式 二、申报标准 三、申报主体和申报义务 四、违反申报义务的责任 345

本 章 结 构 第三节 经营者集中的审查程序 四、审查决定 一、审查期限 二、审查机关的职权和义务 三、当事人的权利和义务 第四节 经营者集中合并控制标准 一、外国法合并控制标准的规定和实践 二、我国《反垄断法》对合并控制标准的规定 三、针对外资并购的国家安全审查 346

第一节 经营者集中控制制度概述 347

第一节 经营者集中控制制度概述 一、经营者集中的概念 我国《反垄断法》第20条规定了三种经营者集中的情形。 第一节 经营者集中控制制度概述 348 一、经营者集中的概念 我国《反垄断法》第20条规定了三种经营者集中的情形。 第一项是“经营者合并”，这里所称的“合并”，又称组织 合并，是两个或两个以上先前互相独立的企业之间的合并， 包括公司法意义上的吸收合并和新设合并。 第20条第二项和第三项规定的实际上都属于另一种经营者集 中的形态即“取得控制权”。其中第二项规定了经营者通过 取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，第三 项则规定了经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制 权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第一节 经营者集中控制制度概述 二、经营者集中的类型 第一节 经营者集中控制制度概述 349 二、经营者集中的类型 按照参与集中的经营者在集中发生前相互之间的经济关系， 可以将经营者集中区分为横向合并、纵向合并和混合合并三 种类型。 横向合并也称水平合并，是指生产经营的产品（包括服务） 属于同一相关市场的企业之间的合并。 纵向合并也称垂直合并，是指处于不同生产阶段、不同经济 层次或经营环节上的企业之间的合并。纵向合并是分属上下 游市场的企业之间的合并，参与合并 混合合并是指分属于不同行业、不同经营层次的企业之间的 合并，包括横向合并和纵向合并以外的其他所有形式的合并 。

第一节 经营者集中控制制度概述 三、反垄断法规制经营者集中的必要性 （一）经营者集中对经济和竞争的影响 （二）经营者集中控制和企业竞争力 第一节 经营者集中控制制度概述 350 三、反垄断法规制经营者集中的必要性 （一）经营者集中对经济和竞争的影响 （二）经营者集中控制和企业竞争力 （三）经营者集中控制与维护国家经济安全

第二节 经营者集中申报程序 351

第二节 经营者集中申报程序 一、申报模式 二、申报标准 352 经营者集中控制程序主要包括经营者集中的申报和审查两个 阶段。其中，申报程序关乎经营者集中控制程序的启动。 一、申报模式 企业合并申报制度，以申报的时间为标准，划分为事前申报 和事后申报两种模式。 二、申报标准 （一）申报标准的含义和设定依据 广义的经营者集中申报标准包含两层含义，即申报行为标准 和申报规模标准。 经营者集中申报标准的设定至少应当考虑三方面的因素。 首先是合并的当地关联性因素。 其次是企业竞争力因素。 最后是申报义务人因素。

第二节 经营者集中申报程序 （二）申报标准的种类 353 （二）申报标准的种类 通常人们将经营者集中申报标准分为当事人规模标准和交易 规模标准，前者又分为相对规模标准（市场份额标准）和绝 对规模标准（销售额、总资产）。其中对各国立法和实践产 生较大影响的经营者集中申报标准，主要有以下三类。 一是绝对规模标准，即以合并企业的总资产额或年度销售额 作为申报标准。 常见的有双层销售额标准、总资产标准和选择性绝对规模标 准三种。 二是相对规模标准，即以市场份额或市占有率为申报标准。 三是双重标准，即以当事人规模标准和交易规模标准结合起 来作为申报标准。

第二节 经营者集中申报程序 （三）我国《反垄断法》对申报标准的规定 354 （三）我国《反垄断法》对申报标准的规定 第一，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的 营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上 一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，合并需 要申报。 第二，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营 业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一 会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，该合并也 要申报。 第三，由于各行业经济规模差异较大，以一个统一的营业额 作为申报标准存在不少问题。 第四，《规定》第4条规定，虽然经营者集中没有达到上面 规定的申报标准，但按照反垄断法规定程序收集的事实和证 据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果 的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

第二节 经营者集中申报程序 三、申报主体和申报义务 申报主体，即申报义务人，是指有义务对合并是否达到申报 标准进行判断并依法提起申报的人。 355 三、申报主体和申报义务 申报主体，即申报义务人，是指有义务对合并是否达到申报 标准进行判断并依法提起申报的人。 申报主体必须及时履行申报义务。 申报主体必须适当履行申报义务。这主要是指经营者必须按 照法律的要求提交完备的文件、资料。

第二节 经营者集中申报程序 四、违反申报义务的责任 356 四、违反申报义务的责任 根据我国《反垄断法》第21条、第24条和第48条的规定，企 业合并达到国务院规定的申报标准的，合并当事人应当事先 向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经 营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法 机构规定的期限内补交文件、资料；经营者逾期未补交文件 、资料的，视为未申报，即也不得实施集中。 应申报未申报就合并的，显然属于《反垄断法》第48条规定 的经营者违反本法规定实施集中的情况，国务院反垄断执法 机构可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期 转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以 处50万元以下的罚款。

第三节 经营者集中的审查程序 357

第三节 经营者集中的审查程序 358 一、审查期限 企业集中审查程序，是指反垄断主管机构自收到企业集中当 事人的事前申报之日起，至该反垄断执法机构作出是否准予 集中的决定之日为止，这段期间内的法律程序。企业合并审 查需要一定的时间，如果审查期限规定过短，不利于反垄断 执法机构正常开展审查活动，反之，审查拖得太久，则使合 并企业和市场竞争都长期处于不确定状态，容易给经济发展 造成损害。所以，规定一个合理的审查期限是非常必要的， 审查期限也是经营者集中审查程序的主要内容之一。

第三节 经营者集中的审查程序 二、审查机关的职权和义务 在我国，商务部是执行企业合并控制制度的审查机关 359 二、审查机关的职权和义务 在我国，商务部是执行企业合并控制制度的审查机关 从审查机关的职权来讲，我国现行《反垄断法》中主要涉及 两个方面。 一是合并审查机关作为反垄断执法机构之一，享有反垄断调 查的一般权限。 第二方面的权限主要体现为第45条规定的中止调查和恢复调 查权。 依据现行《反垄断法》的规定，商务部作为合并审查机关， 除了应承担启动审查程序、及时依法审查并作出决定的主要 义务之外，还应承担其他一些辅助性的程序义务。

第三节 经营者集中的审查程序 三、当事人的权利和义务 四、审查决定 360 三、当事人的权利和义务 在合并审查程序中，当事人最核心的权利是当事人的陈述与 申辩权，而主要义务是提供材料、信息的义务。 四、审查决定 反垄断执法机构在依法进行初步审查或完成了进一步审查后 ，应当及时将分析判断的工作结果作成决定，使经营者集中 及其影响的市场的法律状态尽快确定和明朗。

第四节 经营者集中合并控制标准 361

第四节 经营者集中合并控制标准 一、外国法合并控制标准的规定和实践 二、我国《反垄断法》对合并控制标准的规定 362 一、外国法合并控制标准的规定和实践 企业合并审查标准主要有两种模式，一是美国法上的实质减 少市场竞争的标准，二是以德国法为代表的产生或者加强市 场支配地位的标准。 二、我国《反垄断法》对合并控制标准的规定 （一）《反垄断法》上的合并控制标准 根据《反垄断法》第28条，经营者集中具有或者可能具有排 除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止 经营者集中的决定。从历次草案对企业合并控制标准的规定 中可以看出，现行法的规定参考了美国法上“实质减少市场 竞争的标准”，但又有所差别。

第四节 经营者集中合并控制标准 （二）合并审查中考虑的因素 363 （二）合并审查中考虑的因素 为了在实践中更好地把握和适用合并控制标准，《反垄断法 》第27条还详细规定了在个案中判断合并控制标准是否存在 时应当考虑的一系列因素。 这些因素包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及 其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对 市场进入、技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有 关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响，以及 国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他 因素。

第四节 经营者集中合并控制标准 （三）企业合并控制豁免制度 364 （三）企业合并控制豁免制度 《反垄断法》第28条规定，一项经营者集中虽然具有或者可 能具有排除、限制竞争效果，但是，经营者能够证明该集中 对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者该集中符合 社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者 集中不予禁止的决定。 这就是关于企业合并控制豁免制度的规定，是指在法律规定 的特定条件下，即使有些合并具有或可能具有排除、限制竞 争的影响，仍准予其合并的例外规定。

第四节 经营者集中合并控制标准 三、针对外资并购的国家安全审查 （一）国家安全审查的含义 365 三、针对外资并购的国家安全审查 （一）国家安全审查的含义 《反垄断法》第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其 他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定 进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家 安全审查。”该规定明确提出了企业合并的国家安全审查问 题。 《反垄断法》第31条对涉及国家安全的经营者集中进行国家 安全审查的原则性规定，应当是指包含政治安全、军事安全 、经济安全、社会安全、生态安全等在内的全面的国家安全 。

第四节 经营者集中合并控制标准 （二）独立于《反垄断法》的国家安全审查 366 （二）独立于《反垄断法》的国家安全审查 从我国的上述规定及其他国家的实践经验来看，对外资并购 的国家安全审查是独立于反垄断审查的独特程序，这是由国 家安全问题具有自己完全独立的目标价值和具体内容所决定 的。国家安全审查通常涉及国家政治、军事、经济、社会、 文化等诸多方面的因素，只有拥有相应的综合管理职权的审 查机构才可能承担起这一任务。反垄断审查不能代替国家安 全审查。

1.反垄断法上的经营者集中包括哪些情形 ？经营者集中的本质特征是什么？ 2.你如何看待经营者集中控制制度与发展 规模经济、提高企业竞争力特别是国际竞 争力之间的关系？ 3.请你谈谈对经营者集中申报义务和责任 的看法。 4.作为合并审查实体标准的“实质减少竞 争标准”和“市场支配地位标准”有何异 同，孰优孰劣？你如何评价我国《反垄断 法》对合并审查标准的规定？ 5.试论外资并购的反垄断审查和国家安全 审查之间的关系。 367

第十六章 禁止滥用行政权力限制竞争 368

导 论 与经济性限制竞争行为相比，滥用行政权力限制竞争对市场竞争 的破坏更加广泛和严重，特别对于转型经济国家而言，这种行为 是阻碍市场经济建立和完善的主要因素。世界各国法律反对国家 滥用公权力限制竞争、破坏市场秩序的立场是一致的，但解决问 题的途径不尽相同。有些国家在反垄断法中对滥用行政权力限制 竞争行为进行专门规制，有些国家虽然没有在反垄断法中进行特 别规定，但是明确要求反垄断法同样适用于滥用行政权力限制竞 争行为。我国《反不正当竞争法》就对一些滥用行政权力限制竞 争的行为作出了禁止性规定。《反垄断法》第五章对滥用行政权 力限制竞争进行了专章规定，具体列举并明确禁止一系列违法的 滥用行政权力限制竞争行为，主要包括限定交易、阻碍商品流通 、限制跨地区招投标、限制跨地区投资、强制经营者限制竞争、 制定限制竞争的规范性文件。 369

案例 哈尔滨市市容办滥用行政权力限制竞争案 370 哈尔滨市市容办滥用行政权力限制竞争案 1994年7月26日，哈尔滨市市容管理委员会办公室以加强商业条幅 广告管理和强化市容市貌为由，下发了哈市容办发[1994]15号文件 （下称15号文件）。该文件规定，户外商业条幅广告指定由中世广 告公司、园林广告公司（此两家公司为哈尔滨市政局所办企业）以 及现代广告公司统一制作和悬挂，其他广告公司不得制作和悬挂， 违者一经发现，由市容管理部门取缔或予以罚款。15号文件下发后 ，前述三家公司以外的众多广告公司纷纷向哈尔滨市工商局投诉， 认为15号文件损害了他们的合法经营权益，要求予以保护。哈尔滨 市工商局经调查查明，哈尔滨市现有经工商行政管理部门核准登记 注册的广告公司269家，这269家广告公司均有户外广告经营权。

案例 371 15号文件的下发，严重妨碍了众多广告公司的正当经营活动。尤其 是15号文件下发后正值“哈尔滨上海商品博览会”开幕，由于该文 件限定只有被指定的三家广告公司才能从事户外商业条幅广告的制 作和悬挂，这三家广告公司又无力承担大量的户外条幅的制作和悬 挂业务，而其他广告公司又不能承揽这类广告业务，因此造成大量 广告客户的户外广告不能如若制作挂出，宣传促销效果受到影响。

案例 372 哈尔滨市工商局经过调查，认为哈尔滨市市容办的行为违反了《 反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力， 限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营 活动”的规定，属于滥用行政权力限制竞争行为。由于《反不正当 竞争法》第三十条规定，对此类行为由行为人的上级机关给予行政 处罚，因此，哈尔滨市工商局在调查结束后，及时将调查情况及处 理建议报告哈尔滨市政府。哈尔滨市政府对此案非常重视，立即召 集有关单位开会解决问题。哈尔滨市市容办承认其行为违法，决定 撤销15号文件，并表示要吸取教训，坚持依法行政管理。

本 章 结 构 第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 第二节 滥用行政权力限制竞争行为的构成要件 一、概念与界定 二、特征 三、主要危害 第二节 滥用行政权力限制竞争行为的构成要件 一、主体要件 二、行为要件：滥用行政权力 三、结果要件：足以排除或限制竞争 373

本 章 结 构 第三节 外国法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为 的规范 一、概述 二、美国法上的州行为理论及其所受的限制 三、欧共体法对成员国限制竞争行为的法律控制 四、结论：有关规制模式的思考 第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为 的规范 一、反垄断法规制的必要性 二、反垄断法禁止制度的形成 三、《反垄断法》禁止的行为 374

第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 375

第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 一、概念与界定 第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 376 一、概念与界定 行为标式滥用行政权力限制竞争行为，又称行政性限制竞争 行为，在我国也常被称为行政垄断，以区别于普通的经济垄 断。 这是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能 的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。 行政垄断与“国家垄断”的概念不同。所谓“国家垄断”， 应当包括立法、司法和行政三部分内容，又可称其为国家公 权力限制竞争行为，滥用行政权力限制竞争仅是其中的一部 分。 行政垄断也区别于“行业垄断”的概念。

第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 二、特征 第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 377 二、特征 首先，滥用行政权力限制竞争行为是行政权力对微观经济的 非法干预，是公共权力对市场主体的歧视行为。 最后，对滥用行政权力限制竞争行为进行法律规制的难度较 大。 其次，滥用行政权力限制竞争行为对市场竞争机制的破坏性 影响，比经济性垄断更为严重和广泛。

第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 三、主要危害 行政垄断直接损害市场竞争机制和自由公平的竞争秩序。 第一节 滥用行政权力限制竞争行为概述 378 三、主要危害 行政垄断直接损害市场竞争机制和自由公平的竞争秩序。 行政垄断破坏了市场优胜劣汰的激励功能，损害了诚实经营 者的正当权益。 行政垄断使消费者利益遭受重大损失。 行政垄断是化公共利益为集团利益、私人利益，造成社会不 公。

第二节 滥用行政权力限制竞争行为的构成要件 第二节 滥用行政权力限制竞争行为的构成要件 379

第二节 滥用行政权力限制竞争行为的构成要件 第二节 滥用行政权力限制竞争行为的构成要件 380 一、主体要件 依据我国《反垄断法》规定，行政性限制竞争行为的主体是 行政机关，以及法律、法规授权的具有公共管理职能的组织 二、行为要件：滥用行政权力 “滥用行政权力”既是行为要件，也已经包含了主观要件在 内，因为“滥用”一词的含义就是不正当地、非法地行使行 政权力，包含了对行为人主观不法性和行为客观违法性的评 价。 三、结果要件：足以排除或限制竞争 滥用行政权力限制竞争行为的本质特征是对自由竞争的限 制，这一特质将用行政权力限制竞争行为与其他一般的滥用 行政权力行为相区分，也揭示了行政垄断行为所具有的一切 垄断行为的共性特征，即限制竞争的危害性结果，这正是对 行政垄断适用反垄断法进行调整的原因和依据。

第三节 外国法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 381

第三节 外国法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 382 一、概述 行政性限制竞争行为的确不是西方资本主义国家反垄断法的 主要内容，但究其原因乃是和行政垄断对这些国家经济生活 的影响力微弱有关。 反垄断法比较发达的西方资本主义国家，大多经历了较充分 的自由竞争的资本主义阶段，市场经济制度发达。经济生活 由私人自治，国家不干涉、少干涉经济活动，是天经地义的 传统，行政权力限制竞争、干预经济，不仅违背基本的价值 理念，而且没有生存的现实土壤。 因此这些国家的反垄断法大多没有对行政垄断进行专门的规 定。但这不等于说，这些国家反垄断法不适用于滥用公共权 力限制竞争行为，更不等于说，这些国家反对对实践中可能 出现的公权力限制竞争行为进行有效规制。实际上，西方国 家反垄断法中存在对公权力限制竞争行为加以规范的众多例 子。

第三节 外国法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 383 二、美国法上的州行为理论及其所受的限制 在1943年的Parker v. Brown 一案中，美国最高法院确立了州行 为理论。 但是，州行为理论，即州政府和地方政府的限制竞争行为可 以豁免适用反托拉斯法的理论，受到宪法中的贸易条款及其 他保护竞争原则的诸多制约，从而并不构成允许行政垄断产 生和存在的依据。事实上，在美国也并没有因为州行为理论 而使行政垄断横行，滥用行政权力限制竞争在美国还是寸步 难行的。

第三节 外国法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 384 三、欧共体法对成员国限制竞争行为的法律控制 欧共体反限制竞争法以建立和维护共同体内部统一市场为首 要目标，因此，反对成员国利用公权力限制跨国贸易、阻碍 内部市场竞争，从共同体成立时起就成为保障欧共体市场自 由竞争秩序的重要任务。除了政府采购法这部分独立内容之 外，《欧共体条约》反对成员国限制竞争行为的基本法律制 度可以概括如下： （一）成员国不得为私人限制竞争行为提供政策支持和便利 （二）对国家的限制竞争行为的控制 （三）国家补贴

第三节 外国法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 385 四、结论：有关规制模式的思考 其他国家的立法和实践说明，反对包括行政垄断在内的公权 力限制竞争行为，是各国反垄断法共同面临的任务。 一方面，国家如果是以市场参与者的身份而非以公共管理者 身份开展活动，其行为与一般市场主体的行为一视同仁，完 全适用反垄断法。 另一方面，国家公权力限制竞争的行为，如果是主权行为， 虽然可以豁免，但必须符合一定的豁免条件，特别是不得损 害反垄断法管辖范围内的市场竞争，在美国和欧共体表现为 不得损害联邦层面上或共同体层面上的市场竞争。

第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 386

第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 387 一、反垄断法规制的必要性 行政垄断和经济垄断虽然实现垄断的方式和途径有所区别， 限制市场竞争、阻碍经济发展、损害企业和消费者合法权益 的机理和后果却是一样的，以维护自由竞争秩序为宗旨的反 垄断法反对各种限制竞争的行为，完全应该也可以适用于调 整行政垄断，这也已经为其他国家的反垄断实践所证明。反 垄断法如果仅反对经济垄断，不反对行政垄断，在理论上是 毫无依据的，在实践中是十分有害的。何况在我国，行政垄 断普遍存在，成为实现经济转型和建立市场竞争机制的最大 障碍，如果不解决行政垄断问题，就难以确立和维护社会主 义市场经济的基本经济制度。

第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 388 二、反垄断法禁止制度的形成 我国对滥用行政权力限制竞争行为的规制可以追溯到改革开 放初期。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义 竞争的暂行规定》中，首次提出反对垄断特别是反对滥用行 政权力限制竞争的任务。 在《反垄断法》的制定过程中，虽然对于是否要对行政垄断 进行规制争议很大，但是，2002年以后的各个反垄断法草案 中都设有专章规制滥用行政权力限制竞争行为，并且规定越 来越具体。 《反垄断法》以专章共六个条款规定了法律禁止的行政垄断 的6种具体形式，并在第51条规定了行政垄断的法律责任，确 立了禁止行政垄断的法律制度。

第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 389 三、《反垄断法》禁止的行为 （一）相关法律规定 《反垄断法》第五章具体列举了一系列违法的行政性限制竞 争行为，按照条款的分布，主要包括限定交易、阻碍商品流通 、限制招投标、设置歧视性市场准入门槛、强制经营者限制竞 争、制定限制竞争的规范性文件等六种典型的行为。 （二）典型的滥用权力行为 1．限定交易 《反垄断法》第32条所称限定交易，又称指定交易或强制交易 ，是指行政机关和具有管理公共事务职能的组织（以下简称行 政主体）滥用行政权力，限定或者变相限定他人只能经营、购 买、使用其指定的经营者提供的商品或服务，从而排斥其他经 营者的商品竞争。

第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 390 2．妨碍商品流通 《反垄断法》第33条禁止行政主体滥用行政权力，通过专门 针对外地商品的歧视性价格和费用措施、歧视性技术措施、 歧视性行政许可措施，限制外地商品进入本地市场，通过设 置关卡或采取其它手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运 出。归根到底，这是一种阻碍商品在地区间自由流通，从而 妨碍统一市场形成和发展的限制竞争行为，是典型的地区封 锁行为。 3．限制跨地区招投标 限制跨地区招投标，表现为行政主体滥用行政权力，以设定 歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排 斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动，在招投标 活动中实行地区封锁。

第四节 我国反垄断法对滥用行政权力限制竞争行为的规范 391 4．限制跨地区投资 《反垄断法》第35条禁止行政机关和法律、法规授权的具有 管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者 不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或 者设立分支机构。 5．强制经营者限制竞争 《反垄断法》第36条禁止行政主体“滥用行政权力，强制经 营者从事本法规定的垄断行为”，从而把行政主体强制经营 者限制竞争的行为明确纳入了法律禁止的行政性限制竞争行 为之列。 6．制定限制竞争的规范性文件 《反垄断法》第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力 ，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这就明确把行政 机关滥用行政权力，通过制定规范性文件即通过抽象行政行 为限制竞争的情形纳入反垄断法调整范围。

3．分析滥用行政权力限制竞争行为的 构成要件。 4．美国、欧共体等市场经济国家是如 何规范行政垄断的？对我们有什么启示 ？ 1．如何正确理解行政垄断的概念？ 2．试论行政垄断对市场竞争的主要危 害。 3．分析滥用行政权力限制竞争行为的 构成要件。 4．美国、欧共体等市场经济国家是如 何规范行政垄断的？对我们有什么启示 ？ 5．请分析评价我国《反垄断法》规范 行政垄断的法律制度。 392

第十七章 竞争民事程序 393

导 论 竞争民事程序是指竞争对手或者其他主体通过民事诉讼或 者非诉讼手段追究从事反竞争行为的经营者民事责任的活 动。我国竞争法的实施离不开竞争民事程序的有效运行。 我国竞争法需要建立完整的竞争民事责任体系。竞争民事 程序中的参与人十分丰富，包括经营者、消费者、社会团 体甚至执法机关。竞争民事纠纷可以通过诉讼的方式加以 解决，但实践中也出现了通过调解与和解等非诉讼方式处 理的情形。 394

星源公司、统一星巴克诉上海星巴克、上海星巴克 分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案 案例 395 星源公司、统一星巴克诉上海星巴克、上海星巴克 分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案 星源公司(Starbucks Corporation)于1996-2003年在中国注册了 “STARBUCKS”、“STARBUCKS”文字及图形和“星巴克”等商标， 并许可上海统一星巴克公司（简称统一星巴克）使用上述商标。上 海星巴克咖啡馆有限公司（简称上海星巴克）于2000年在上海设立 ，以“星巴克”为字号，并使用了与上述商标相同或近似的标识。 星源公司、统一星巴克认为上海星巴克的行为构成商标侵权及不正 当竞争，诉诸法庭。上海市第二中级法院认为：由于“STARBUCKS” 系列商标广泛的国际知名度，以及在华语地区对“星巴克”商标的 宣传、使用，“STARBUCKS”、“星巴克”商标的知名度迅速扩大， 已为中国大陆相关公众所熟知，应当认定“STARBUCKS”商标(第42 类)、“星巴克”商标(第42类)为驰名商标。

案例 396 上海星巴克将“星巴克”文字作为企业名称中的字号进行登记具 有主观恶意。上海星巴克以“星巴克”为字号并使用了与上述商标 相同或近似的标识的行为，侵犯了星源公司享有的“STARBUCKS”、 “星巴克”驰名商标(均为第42类)专用权，同时构成对星源公司的 不正当竞争。由于两被告因侵权所获得的利益和两原告因侵权所受 到的损失均难以确定，故应依法酌情确定赔偿数额。本案中两被告 实施了商标侵权及不正当竞争行为，两种侵权行为中有部分行为竞 合。对于竞合部分，不能重复计算侵权损害赔偿额。在确定赔偿数 额时，将考虑两被告侵权行为的性质、期间、后果，两原告商标的 知名度和声誉，两原告为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定 。遂判决：上海星巴克及其分公司停止商标侵权及不正当竞争行为 ，判决生效后30日内变更企业名称（变更后的企业名称中不得包含 “星巴克”文字），共同赔偿星源公司、统一星巴克经济损失人民 币50万元。被告上诉后，上海市高级法院二审维持原判。

本 章 结 构 第一节 竞争民事程序概述 第二节 竞争民事责任 一、竞争民事程序的概念和地位 二、竞争民事程序的类型 第一节 竞争民事程序概述 一、竞争民事程序的概念和地位 二、竞争民事程序的类型 三、竞争民事程序的参与人 第二节 竞争民事责任 一、概述 二、停止侵害 三、损害赔偿 四、其他民事责任形式 397

本 章 结 构 第三节 民事诉讼程序 第四节 民事非诉讼程序 一、管辖 二、诉前保全 三、司法制裁 四、诉讼费用 五、证据 一、调解 第三节 民事诉讼程序 一、管辖 二、诉前保全 三、司法制裁 四、诉讼费用 五、证据 第四节 民事非诉讼程序 一、调解 二、和解 398

第一节 竞争民事程序概述 399

第一节 竞争民事程序概述 一、竞争民事程序的概念和地位 （一）竞争民事程序的概念 400 一、竞争民事程序的概念和地位 （一）竞争民事程序的概念 竞争民事程序就是指竞争对手或者其他主体通过民事诉讼 或者非诉讼手段追究从事反竞争行为的经营者民事责任的活 动。 （二）竞争民事程序的地位 而无论是不正当竞争行为，还是垄断行为，其作为民事侵权 或违约行为的构成要件及其证明责任的分配，违法行为人应 承担的民事责任的形式、内容和范围都非常复杂，需要不少 具有操作性的、具体的甚至是特别的规范。

第一节 竞争民事程序概述 二、竞争民事程序的类型 （一）诉讼程序和非诉讼程序 401 二、竞争民事程序的类型 （一）诉讼程序和非诉讼程序 按照竞争案件民事纠纷的处理方式是否由法院居中裁判来分 ，可以将竞争民事程序分为诉讼程序和非诉讼程序。 （二）私益诉讼程序和公益诉讼程序 按照提起主体与诉讼请求的利害关系，可以将各种竞争诉讼 程序分为私益诉讼程序和公益诉讼程序。 （三）反不正当竞争民事程序和反垄断民事程序 以竞争民事程序所解决的竞争纠纷的特点来分，可以区分反 不正当竞争民事程序和反垄断民事程序。

第一节 竞争民事程序概述 三、民事程序参与人 2.执法机关 （一）原告 1.私权主体 （1）损害赔偿诉讼 （2）停止侵害诉讼 （二）被告 402 三、民事程序参与人 （一）原告 1.私权主体 （1）损害赔偿诉讼 （2）停止侵害诉讼 2.执法机关 （二）被告 被告在竞争民事程序中的地位一般比较容易确认，就是 从事反竞争行为的经营者或其他主体。 （三）其他主体 根据我国《民事诉讼法》第56条第1款规定，不少市场参 与者虽然不能作为经营者直接提起诉讼，但是却可以作 为无独立请求的第三人参与民事诉讼程序。

第二节 竞争民事责任 403

第二节 竞争民事责任 404 一、概述 不正当竞争行为和垄断行为尽管在破坏竞争秩序的效果上存 在差异，但都会侵犯经营者、消费者等市场相关主体的合法 权益，从而引发民事责任。竞争法中的民事责任，离不开民 事基本立法中的责任形式。各个国家或地区的竞争法至少规 定了停止侵害和损害赔偿两种民事责任形式。我国《反不正 当竞争法》第20条、《反垄断法》第50条都对反竞争行为规 定了相应的损害赔偿责任，但与《民法通则》第134条所规定 的诸多责任形式相比，显得过于简单和概括。此外，结合某 些反竞争行为的特点，我们认为适用消除影响、赔礼道歉、 返还财产等民事责任也有必要性。

第二节 竞争民事责任 二、停止侵害 （一）概述 虽然有些市场主体得不到损害赔偿的救济，但可以通过主张 停止侵害来遏制和预防反竞争行为。 405 二、停止侵害 （一）概述 虽然有些市场主体得不到损害赔偿的救济，但可以通过主张 停止侵害来遏制和预防反竞争行为。 （二）构成要件 ，停止侵害的构成要件主要有两项：一是存在具体的侵害行 为；二是行为人今后在客观上还有可能实施同样或类似的不 正当竞争行为。 （二）请求权主体 在我国现行司法实践中，竞争纠纷中有权提起停止侵害诉讼 的主体，限于直接受到侵害的经营者。

第二节 竞争民事责任 三、损害赔偿 （一）构成要件 406 三、损害赔偿 （一）构成要件 反竞争行为的损害赔偿责任具有以下几项要件：一是经营者实 施了反竞争行为；二是行为具有违法性；三是行为造成了实际 损害；四是行为与损害之间存在因果关系；五是经营者主观上 具有过错。

第二节 竞争民事责任 407 （二）请求权主体 根据我国《反不正当竞争法》第20条，损害赔偿的权利主体 是受到不正当竞争行为侵害的经营者；《反垄断法》第50条 则没有明确损害赔偿请求权的主体，泛化为“他人”。直接 受到反竞争行为损害的经营者当然是权利主体，包括消费者 在内的众多市场参与人也可能是权利主体 （三）损害范围 竞争法中的损害赔偿的范围，可以按照侵权责任的一般原理 加以确定，即应当赔偿经营者因反竞争行为而遭受的损害。 这里不仅包括因交易机会不当被剥夺而导致的利润损失，还 应当包括实现权利的费用

第二节 竞争民事责任 408 四、其他民事责任形式 （一）消除影响 （二）赔礼道歉 （三）返还财产

第三节 民事诉讼程序 409

第三节 民事诉讼程序 一、管辖 民事诉讼的管辖分为级别管辖、地域管辖、指定管辖等。在 此需要探讨的是竞争案件的级别管辖和地域管辖问题。 410 一、管辖 民事诉讼的管辖分为级别管辖、地域管辖、指定管辖等。在 此需要探讨的是竞争案件的级别管辖和地域管辖问题。 （一）级别管辖 《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》、《关于审理 不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于全 面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的 意见》在一定程度上明确了基层和中级人民法院在不正当竞 争案件管辖上的职权划分。 （二）地域管辖 因垄断行为而引发的民事纠纷交由中级人民法院以上的法院 审理较为妥当

第三节 民事诉讼程序 二、诉前保全 （一）诉前禁令 411 二、诉前保全 （一）诉前禁令 为了有效防止此类不正当竞争行为的产生，有必要设置一种 程序性制度，使有即将遭受不正当竞争行为损害之虞的经营 者在起诉之前，就能够获得司法机关的临时性救济 （二）证据和财产保全 与其他民事纠纷一样，竞争民事诉讼也需要诉前采取财产和 证据的保全。

第三节 民事诉讼程序 三、司法制裁 四、诉讼费用 五、证据 412 三、司法制裁 在竞争民事诉讼中，司法机关有权独立作出类似的司法制裁决 定，以在实现个案正义的过程中附带发挥恢复社会秩序的功能 ，避免额外动用行政执法资源。 四、诉讼费用 我们认为，有必要根据责任形式区别对待原告的诉讼费用缴纳 问题，特别是停止侵害诉讼不宜按照涉案金额来计算诉讼费用 五、证据 我国《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的 主张，有责任提供证据证明。与其他民事诉讼案件一样，竞争 民事诉讼中的原告应当承担举证责任。

第四节 民事非诉讼程序 413

第四节 民事非诉讼程序 414 一、调解 （一）概述 我国一向就注重适用调解方式解决民事纠纷，《民事诉讼法 》对调解作了原则性规定，最高人民法院2004年还发布了《 关于人民法院民事调解工作若干问题的意见》。 （二）竞争纠纷的可调解性 我国竞争立法中并没有规定因反竞争行为引发的民事纠纷可 以适用调解，但也没有法律禁止适用调解。与竞争法相关的 立法和行政、司法解释中则明确提到了调解方式，认可了当 事人就损害赔偿问题提出调解申请，调解的机关都是行政执 法部门。

第四节 民事非诉讼程序 415 二、和解 （一）概述 调解与和解，是民商事纠纷案件中经常采用的权利处分 方式。调解与和解这两个概念，在日常口语中乃至司法 活动的书面语言常有混用之嫌。两者虽然都是诉讼活动 中权利处分的方式，但却有着截然不同的本质区别： 1.法律地位不同。 2. 法律行为不同。 3. 法律效力不同。

第四节 民事非诉讼程序 （二）竞争纠纷的和解实践及其完善 在我国不正当竞争纠纷的司法实践中，不乏当事人之间庭 外和解的事例 416 （二）竞争纠纷的和解实践及其完善 在我国不正当竞争纠纷的司法实践中，不乏当事人之间庭 外和解的事例 总体看来，和解避免了法院的判决和执行，节约了司法资源 ，又可使原被告之间的市场关系不致过于恶化，因此是一种 值得提倡的纠纷解决方式。 在我国，和解在解决纠纷中的作用远远不如调解那样重要。 一方面，《民事诉讼法》对和解的规定很简单，只在第51条 中规定了自行和解的原则，其次就是在第207条中规定了双方 当事人执行过程中的自行和解，这就使得当事人能够援引用 以支持和解的法律规定太少；另一方面，和解本身就强调自 行达成，故而行政执法部门或司法机关在和解过程中发挥的 作用也十分有限。

1、 竞争民事程序在我国竞争法实施中 具有什么样的地位？ 2、 竞争民事程序中的参与人包括哪些 主体？其特殊性分别体现在哪些地方？ 1、 竞争民事程序在我国竞争法实施中 具有什么样的地位？ 2、 竞争民事程序中的参与人包括哪些 主体？其特殊性分别体现在哪些地方？ 3、 停止侵害责任有哪些重要作用？与 损害赔偿的构成要件有何不同？ 4、 对我国竞争案件的管辖制度有何完 善建议？ 5、 谈谈竞争民事案件的可调解性。 417

第十八章 竞争行政程序 418

导 论 竞争行政程序是指竞争行政执法机关追究反竞争行为人行 政责任时所遵循的行为方式、步骤、时限等，包括竞争行 政普通程序、竞争行政简易程序、竞争行政特别程序、竞 争行政程序救济等内容。在竞争行政程序法律制度中，竞 争行政普通程序是最基本的内容，包括管辖、立案、调查 取证、初步裁决、陈述申辩与听证、决定、执行等一系列 的内容。竞争行政简易程序是竞争行政普通程序的简化， 竞争行政特别程序主要包括竞争行政和解、竞争行政指导 、竞争行政咨商等。竞争行政程序救济制度主要包括竞争 行政复议和竞争行政诉讼。在我国现行竞争程序法中，竞 争行政程序法内容最为丰富，也最能体现我国整个竞争法 制的特点。 419

福建省古田县大桥锦辉胶粘剂厂诉福建省古田县工 商行政管理局 违法扣留财物请求行政赔偿案 案例 420 福建省古田县大桥锦辉胶粘剂厂诉福建省古田县工 商行政管理局 违法扣留财物请求行政赔偿案 1998年5月13日、5月20日，福建省古田县工商行政管理局（下称古 田工商局）以古田县大桥锦辉胶粘剂厂（下称胶粘剂厂）擅自使用 专利申请号用于产品包装广告进行宣传、销售为由，根据《反不正 当竞争法》第17条第3项、《广告法》第11条第1项之规定，分别作 出古工商城通字（1998）第19号、古工商城通字（1998）第20号扣 留财物通知书，扣留封存原告的胶片带7袋（约3.5万张）、封存胶 片带成品600版、暂扣胶片带17箱。胶粘剂厂不服，向宁德地区中 级人民法院提起诉讼，请求撤销古田工商局扣押财物通知、归还财 物并赔偿名誉及停产等经济损失。

案例 421 胶粘剂厂诉称：《反不正当竞争法》第17条第3项、《广告法》第 11条第1项均没有赋予工商局可以扣留、封存当事人财物的权力， 故古田工商局的行为显然违法。古田工商局辩称：根据群众举报， 发现胶粘剂厂在生产经营活动中有违法嫌疑，根据法律规定对其违 法嫌疑物品进行查封扣留，属于正常行使执法措施，尚未对其作出 处理决定，其起诉不符合《行政诉讼法》的规定，诉请赔偿经济损 失无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

案例 422 宁德地区中级人民法院认为，行政机关作出具体行政行为必须适 用法律准确，被告根据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共 和国反不正当竞争法》之规定，作出决定扣押封存原告财物，但该 两法均未规定被告有作出强制扣押财物的职权，其作出扣押决定没 有法律依据。因此，被告以《广告法》、《反不正当竞争法》的有 关规定作为法律依据作出扣押原告财物的决定，属适用法律法规错 误，原告请求归还被扣押财物应予支持，遂判决撤销古田工商局古 工商城通字（1998）第19号、第20号扣留财物通知书，古田工商局 在判决生效之日起3日内返还古工商城通字（1998）第19号、第20号 通知书所扣押的财物。后福建省高级人民法院经审理后认为，原审 判决认定事实清楚，适用法律正确，遂维持原判。

本 章 结 构 第一节 竞争行政程序概述 第二节 竞争行政普通程序 一、 竞争行政责任 二、 竞争行政程序 一、概述 二、管辖 三、立案 第一节 竞争行政程序概述 一、 竞争行政责任 二、 竞争行政程序 第二节 竞争行政普通程序 一、概述 二、管辖 三、立案 四、调查取证 五、初步裁决 六、陈述申辩与听证 七、决定 八、执行 423

本 章 结 构 第三节 竞争行政简易程序 第四节 竞争特别程序 第五节 竞争行政程序救济 一、 概念 二、 适用条件 三、 步骤 第三节 竞争行政简易程序 一、 概念 二、 适用条件 三、 步骤 四、 主要问题 第四节 竞争特别程序 一、竞争行政和解 二、竞争行政指导 三、竞争行政咨商 第五节 竞争行政程序救济 一、竞争行政复议 二、竞争行政诉讼 424

第一节 竞争行政程序概述 425

第一节 竞争行政程序概述 一、竞争行政责任 （一）竞争行政责任的概念 426 一、竞争行政责任 （一）竞争行政责任的概念 从广义上说，竞争行政责任可指竞争行政法律关系主体由于 违反竞争法的规定而承担的由行政机关施加的不利法律后果 ，责任主体既包括反竞争行为人，也包括竞争行政执法人员 。狭义的竞争行政责任，仅指反竞争行为人由于违反竞争法 的规定而承担的，由竞争行政执法机关施加的不利法律后果 。我们这里仅论述狭义的竞争行政责任，它包括三个要素： （1）责任主体是反竞争行为人。 （2）承担责任的前提是违反了竞争法。 （3）责任内容是竞争行政执法机关施加的不利法律后果， 包括行政处罚和行政处分，其中行政处罚是最主要的责任类 型。

第一节 竞争行政程序概述 （二）竞争行政责任的类型 427 （二）竞争行政责任的类型 根据竞争行政责任的具体内容，可以将其分为财产性责任、 行为性责任、资格性责任、职务性责任、声誉性责任。 1. 财产性责任 财产性责任主要有没收财产、销毁侵权物品、罚款三种类型 。 （2）销毁侵权物品 （3）罚款 2. 行为性责任 行为可以分为不作为和作为，竞争行政责任也可以从这个角 度划分为不作为责任和作为责任两类。

第一节 竞争行政程序概述 428 3. 资格性责任 所谓资格性责任是指以限制经营者竞争能力或者剥夺经营者 竞争资格为内容的不利法律后果。根据我国竞争法律法规， 资格性责任主要有四种类型： （1）停止业务。 （2）暂停、停止业务资格。 （3）吊销营业执照。 （4）撤销登记。 4.职务性责任 所谓职务性责任，是指根据竞争法的规定，由有关人员承担 的以职务身份减等为内容的不利法律后果。 5.声誉性责任 所谓声誉性责任，是指以名誉、商誉、信誉、荣誉等社会评 价以及其他精神利益的减损为内容的不利法律后果。在我国 竞争立法与实践中，声誉性责任主要有以下几种： （1）降低信誉。（2）违法公告 （3）警告。

第一节 竞争行政程序概述 二、竞争行政程序 （一）竞争行政程序的概念 429 二、竞争行政程序 （一）竞争行政程序的概念 广义的竞争行政程序，是指竞争行政机关实施行政行为时所 遵循的行为方式、步骤、时限等，包括抽象性竞争行政行为 程序和具体性竞争行政行为程序。中义的竞争行政程序是指 具体性竞争行政行为程序，即竞争行政机关对特定的相对人 实施某种职权行为时所遵循的行为方式、步骤、时限等，包 括竞争行政许可程序、竞争行政调解程序、竞争行政执法程 序等。狭义的竞争行政程序仅指竞争执法程序，也即竞争行 政责任追究程序，指竞争行政执法机关追究反竞争行为人行 政责任时所遵循的行为方式、步骤、时限等。

第一节 竞争行政程序概述 （二）竞争行政程序的分类 按照不同的标准，可以将竞争行政程序划分为诸多类型： 430 （二）竞争行政程序的分类 按照不同的标准，可以将竞争行政程序划分为诸多类型： 1.从程序的繁简角度看，可分为竞争行政普通程序和竞争行 政简易程序。 2.从程序是否具有特殊性看，可分为竞争行政一般程序和竞 争行政特别程序。 3.从程序启动的角度看，可分为主动引发型竞争行政程序和 被动引发型竞争行政程序。 4.从程序追究的责任内容看，可分为财产性责任追究程序、 行为性责任追究程序、资格性责任追究程序、职务性责任追 究程序、声誉性责任追究程序等。 5.从程序的过程看，竞争行政程序可分为立案程序、调查取 证程序、初步裁决程序、陈述申辩程序、听证程序、决定程 序、执行程序等。

第一节 竞争行政程序概述 （三）竞争行政程序中的主体 431 （三）竞争行政程序中的主体 在竞争行政程序中，竞争行政执法机关和反竞争行为人是主要 参与人，此外，作为利害关系人的其他经营者、消费者以及其 他主体也有可能成为参与人。 1.竞争行政执法机关 竞争行政执法机关主要有以下类型： （1）专门执法机关 （2）综合性行政管理机构 在我国，综合行政管理机构是最主要的竞争执法机关，主要为 ： 第一，工商行政管理部门。 第二，价格主管部门。 第三，商务部。 第四，质量技术监督机构。 （3）专门行政机关和行业管理机构 （4）政府及其所属部门

第一节 竞争行政程序概述 432 2.涉案反竞争行为人 竞争行政程序的相对人是涉案反竞争行为人，即涉案的不正 当竞争行为人或非法垄断行为人，主要是经营者，作为经营 者组织的行业协会也可能是涉案反竞争行为人。 3.利害关系人 利害关系人有两类，一类是与行为人处在同一层次（竞争关 系）上的其他经营者，二是与行为人处在不同层次（上下游 之间的交易关系）上的供应商或消费者。 4.其他主体 如涉案反竞争行为人的代理人、涉嫌反竞争行为的举报人、 被调查人、被询问人、证明人、鉴定人、勘验人、翻译人员 等。

第一节 竞争行政程序概述 （四）关于竞争行政程序的法律规定 433 （四）关于竞争行政程序的法律规定 在许多国家，竞争行政程序一般由竞争法专门规定，如美国 的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、法国《价格自由 与竞争法令》第5、6编。 我国竞争法律中关于竞争行政程序的规定仅涉及调查程序， 即《反不正当竞争法》第3章、《反垄断法》第6章。因此， 我国竞争行政程序需援引其他法律法规。在法律层次，竞争 行政程序的主要法律依据是《行政处罚法》。在行政法规层 面，是国务院2008年1月13日发布的《价格违法行为行政处罚 规定》。此外，还有一些部门规章、相关地方规章。 这些法律法规共同构成了我国竞争行政程序的规范体系。

第二节 竞争行政普通程序 434

第二节 竞争行政普通程序 435 一、概述 竞争行政普通程序是竞争法律关系主体为落实竞争行政责任 时通常适用的程序，相对于竞争行政简易程序而言，是最完 整、适用最广泛的竞争行政程序。竞争行政普通程序主要包 括管辖、立案、调查取证、初步裁决、陈述申辩与听证、决 定、执行等内容，在实践运行中，还包括核审、立卷等。对 此，许多国家在竞争法中进行了专门规定，而我国则主要需 要援引《行政处罚法》，各执法部门也出台了许多规章，对 竞争行政普通程序进行了细化，许多规定较为科学，但有些 部门的规定比较简单，以下进行具体阐述。

第二节 竞争行政普通程序 二、管辖 （一）管辖的概念 第二节 竞争行政普通程序 436 二、管辖 （一）管辖的概念 在竞争行政普通程序中，管辖是指竞争行政违法行为发生后具体 由哪一个执法机关追究行政责任的制度。 （二）管辖的分类 1.职能管辖 所谓职能管辖，是指竞争行政案件由何种职能部门负责执法的制 度。 2.级别管辖 级别管辖，是指竞争行政案件由哪一级别的行政机关执法的制度 3. 地域管辖 地域管辖，是指竞争行政案件具体由何地的行政机关执法的制度

第二节 竞争行政普通程序 （三）关于管辖的主要问题 1.不同职能执法机关之间的管辖权冲突问题 第二节 竞争行政普通程序 437 （三）关于管辖的主要问题 1.不同职能执法机关之间的管辖权冲突问题 对于竞争行政案件的管辖权，许多国家或地区采取了专属管 辖的模式，即由专门的竞争执法机关管辖，其他机关无管辖 权；在有些国家，竞争行政案件的管辖权配置给了多个执法 机构。 我国采取了后一种做法，但这会产生管辖权的冲突，原因主 要有三： （1）法律规定内在的冲突。 （2）法律规定不明确。 （3）对法律的理解分歧。

第二节 竞争行政普通程序 2.竞争行政执法机关的级别问题 第二节 竞争行政普通程序 438 2.竞争行政执法机关的级别问题 在许多国家，竞争行政案件由专门机关管辖，设置在中央一 级；在有的国家，地方政府部门也有竞争行政案件的管辖权 ，这就存在着级别管辖的问题。 在我国，不正当竞争案件一般由县级以上行政机关管辖，非 法垄断案件至少由省辖市以上行政机关管辖。 3.违法行为发生地管辖的问题 在我国，竞争行政案件实行违法行为发生地管辖主义。一般 而言，由违法行为发生地的行政机关管辖更易于查明事实， 这一规定有一定的合理性，但也存在以下问题： （1）多个违法行为发生地的问题。 （2）违法行为发生地主义的例外问题。在竞争行政案件中 ，反竞争行为人

第二节 竞争行政普通程序 三、立案 （一）立案的概念 在竞争行政普通程序中，立案是指行政机关依据有关情况决 定是否启动执法程序的制度。 第二节 竞争行政普通程序 439 三、立案 （一）立案的概念 在竞争行政普通程序中，立案是指行政机关依据有关情况决 定是否启动执法程序的制度。 （二）立案的条件 在竞争行政普通程序中，立案须具备以下条件：（1）主体 条件，须有明确的竞争行政违法行为人；（2）事实条件，获 得的证据材料已初步证明反竞争行为事实的存在；（3）法律 后果条件，只有在依法应追究反竞争行为人的行政责任时， 才能立案；（4）管辖权条件，立案机关对案件须有管辖权。

第二节 竞争行政普通程序 立案一般经过以下程序： 第二节 竞争行政普通程序 440 （三）立案的程序 立案一般经过以下程序： 1.发现违法行为。发现违法行为的途径主要有：（1）依职权 监督检查发现；（2）其他主体举报；（3）受害人投诉；（4 ）受害人申诉；（5）相对人交待；（6）下级报送；（7）上 级机关交办；（8）其他机关移送；（9）新闻媒体披露 2.核查材料。 3.决定。 4.告知。 （四）立案程序中举报人的权利保护问题 在竞争行政程序中，举报人的主要权利有获得保密的权利、 知情权和获得奖励权。

第二节 竞争行政普通程序 四、调查取证 （一）调查取证的概念 第二节 竞争行政普通程序 441 四、调查取证 （一）调查取证的概念 在竞争行政普通程序中，调查取证是执法机关对已经立案的 案件，为查明事实、取得证据而采取的一系列活动。 （二）调查取证的主要措施 在我国，《反不正当竞争法》第17条规定竞争执法机关有权 采取5种措施：询问、要求提供资料、查询复制、检查、责令 暂停销售听候检查。 （三）调查取证中的主要法律问题 1.调查取证措施的统一问题 2.调查取证的程序问题 3.调查取证中当事人的权利问题

第二节 竞争行政普通程序 五、初步裁决 （一）初步裁决的概念 第二节 竞争行政普通程序 442 五、初步裁决 （一）初步裁决的概念 在竞争行政普通程序中，初步裁决是指执法机关在调查取证 的基础上，对反竞争行为作出初步判罚的过程。 （二）初步裁决的程序 初步裁决一般包括以下步骤： 1.作出处罚建议。 2.审查。 3.报批。 实践中，有的执法机关将核审、审批程序合二为一。 （三）对我国初步裁决程序的建议

第二节 竞争行政普通程序 六、陈述申辩与听证 在程序法中，给予当事人陈述意见的权利，是现代法治的一 项原则。 第二节 竞争行政普通程序 443 六、陈述申辩与听证 在程序法中，给予当事人陈述意见的权利，是现代法治的一 项原则。 在我国，当事人陈述意见的程序主要为陈述申辩程序和听证 程序。 （一）陈述申辩 陈述是当事人对案件事实及相关情况的叙述，而申辩是对行 政机关认定的事实以及法律适用等问题发表否定意见的过程 依据我国相关规定，陈述申辩需经过以下步骤： 1.告知 2.陈述申辩 3.复核

第二节 竞争行政普通程序 （二）听证 1．概述 听证是指执法机关作出处罚决定前，依法听取听证参加人的 陈述、申辩和质证的程序。 第二节 竞争行政普通程序 444 （二）听证 1．概述 听证是指执法机关作出处罚决定前，依法听取听证参加人的 陈述、申辩和质证的程序。 2．听证程序的适用 结合我国竞争法律法规，竞争行政案件的听证程序适用，有 以下问题需要明确： （1）责令停产停业听证案件应包括停业整顿、停止业务、 暂停业务资格三种情形。 （2）撤销登记的情形应比照吊销执照纳入可听证的范围。 （3）听证程序中“较大数额罚款案件”的确定标准问题。 （4）竞争行政案件听证范围的扩展问题。

第二节 竞争行政普通程序 （三）陈述申辩与听证的关系问题 第二节 竞争行政普通程序 445 （三）陈述申辩与听证的关系问题 陈述申辩程序主要针对两类案件：一是不能申请听证程序的 案件，二是可以申请听证程序但放弃了申请听证权利的案件 。 我们建议，在竞争行政责任追究机制中，我国应进一步完善 听证制度，尤其是应当扩大听证程序的适用范围，以保障当 事人的权利，保证程序的公正性。

第二节 竞争行政普通程序 七、决定 （一）决定的概念 在竞争行政普通程序中，决定是指竞争行政执法机关对竞争 行政案件作出最终裁决的程序。 第二节 竞争行政普通程序 446 七、决定 （一）决定的概念 在竞争行政普通程序中，决定是指竞争行政执法机关对竞争 行政案件作出最终裁决的程序。 （二）决定的方式 在国外，对竞争行政案件的最终裁决一般采取集体决定的方 式。 在我国，竞争行政案件的最终裁决主要由行政机关的负责人 决定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的 案件，行政机关的负责人应当提交集体讨论决定。

第二节 竞争行政普通程序 （三）决定的送达 对于决定的送达，许多国家的竞争法进行了专门规定。 第二节 竞争行政普通程序 447 （三）决定的送达 对于决定的送达，许多国家的竞争法进行了专门规定。 援引我国《行政处罚法》，行政处罚决定书应当在宣告后当 场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照 民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人，即 直接送达、委托送达、邮寄送达、公告送达均可依法适用。 （四）决定的公布 在竞争法中，对违法案件处理的结果除应送达当事人外，还 有向社会公告的特别规定。 在我国，依《反垄断法》第44条，反垄断执法机关对涉嫌垄 断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处 理决定，并可以向社会公布。

第二节 竞争行政普通程序 八、执行 （一）执行的概念 在竞争行政普通程序中，执行是指竞争行政责任的具体履行 、落实。 （二）执行的主体 第二节 竞争行政普通程序 448 八、执行 （一）执行的概念 在竞争行政普通程序中，执行是指竞争行政责任的具体履行 、落实。 （二）执行的主体 1.反竞争行为人 2.竞争行政执法机关 3.司法机关 （三）执行的特殊措施 1.资金罚 2.司法强制

第三节 竞争行政简易程序 449

第三节 竞争行政简易程序 一、概念 二、适用条件 450 一、概念 竞争行政简易程序，是相对于普通程序而言的，指竞争法律 关系主体为落实竞争行政责任所采用的简便易行的程序。 二、适用条件 结合我国竞争法律法规，简易程序可以适用于以下两类案件 ： 1.小额罚款案件 2.警告处罚案件

第三节 竞争行政简易程序 三、步骤 四、简易程序中需要注意的问题 451 三、步骤 依据我国《行政处罚法》第34、47、48条，简易处罚程序包 括以下步骤：（1）表明身份。（2）调查。 （3）告知。（4）决定。（5）执行。（6）备案。 四、简易程序中需要注意的问题 1.关于适用范围 2.关于执法人员 3.关于当事人陈述申辩权利的保护 4.关于当场执行

第四节 竞争行政特别程序 452

第四节 竞争行政特别程序 一、竞争行政和解 （一）概述 第四节 竞争行政特别程序 453 一、竞争行政和解 （一）概述 所谓竞争行政和解，是指在竞争行政执法过程中，由反竞争 行为人与行政执法机关进行协商，反竞争行为人承诺作出一 定行为或不再为一定行为以消除反竞争行为后果的，执法机 关就不再调查或追究其行政责任的制度。竞争行政和解的特 征有：（1）发生在行政处罚决定作出前，可以在调查取证阶 段进行，也可以在初步裁决后、行政处罚决定作出前进行； （2）和解的内容是反竞争行为人承诺采取一定行为或不再进 行一定行为，以消除非法竞争行为的后果，执法机关接受和 解的，不再采取进一步执法活动；（3）从法律后果看，和解 一般不能作为反竞争行为人违反了竞争法律法规的依据。

第四节 竞争行政特别程序 （二）有关国家或地区关于竞争行政和解的规定 第四节 竞争行政特别程序 454 （二）有关国家或地区关于竞争行政和解的规定 在美国，联邦贸易委员会的执法和解采用“同意令”（ Consent Order）的形式。 欧盟《1/2003号条例》第9条规定，欧盟委员会准备做出要求 终止违法行为的决定时，如果相关企业作出的承诺可以消解 委员会对其进行的初步评估中所表明的担忧，委员会可作出 决定使该承诺对该企业有约束力。 在我国台湾地区，“公平交易委员会对于行政和解案件之处 理原则”第2条规定，公平交易委员会对于行政处分所依据之 事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成 行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以 代替行政处分。

第四节 竞争行政特别程序 （三）我国关于竞争行政和解的规定及其评价 在我国，竞争行政和解制度体现在《反垄断法》第45条中 第四节 竞争行政特别程序 455 （三）我国关于竞争行政和解的规定及其评价 在我国，竞争行政和解制度体现在《反垄断法》第45条中 我们认为，我国在竞争行政程序中引入和解制度是个较大的 进步，它将推动我国竞争行政执法模式的转变。但这一规定 也有许多不足，主要有： （1）仅适用于调查阶段。 （2）未对承诺的形式进行规定。 （3）未对和解行为作必要的规范。

第四节 竞争行政特别程序 二、竞争行政指导 （一）概述 第四节 竞争行政特别程序 456 二、竞争行政指导 （一）概述 在竞争法实施中，行政执法机关有时会采取建议的方式引导 经营者的行为，以促使其遵从竞争法。 （二）有关国家或地区关于竞争行政指导的规定 （三）我国借鉴竞争行政指导制度的必要性 尽管竞争行政指导无强制执行力，但能通过辅助、协助、引 导的方式防止“悬崖”的反竞争行为人触犯竞争法律法规， 减少非法竞争行为，因此有其可取之处。

第四节 竞争行政特别程序 三、竞争行政咨商 （一）概述 第四节 竞争行政特别程序 457 三、竞争行政咨商 （一）概述 所谓竞争行政咨商，是指经营者为遵从竞争法，向竞争行政 执法机关咨询或与其商议应如何进行经营行为的制度。 （二）国外关于竞争行政咨商的实践 （三）对我国借鉴竞争行政咨商制度的展望 我国现行竞争执法体制中没有规定咨商程序。我们认为，这 一制度能引导经营者积极遵守法律，使执法机关在经营者采 取某种行为之前就表达出执法可能性的意见，有利于防止违 法行为的发生，变事后救济的执法模式为事前预防的守法模 式，因此能大大节约执法成本。我国应借鉴这一制度，不过 应当对咨商程序的具体问题作出明确规定。

第五节 竞争行政程序救济 458

第五节 竞争行政程序救济 一、竞争行政复议 （一）概述 459 一、竞争行政复议 （一）概述 在竞争行政程序中，行政复议是一种内部救济程序，它是指 当事人认为竞争行政执法机关的具体行政行为侵犯其合法权 益时，向有管辖权的行政机关申请撤销或变更该具体行政行 为，有关行政机关根据该申请，对原具体行政行为进行审查 、裁定的活动。 （二）申请人 其他经营者、消费者甚至其他主体的合法权益都有可能因为 某一竞争行政执法行为受到损害，从这个角度看，竞争行政 复议的申请人应该作扩大解释。

第五节 竞争行政程序救济 460 （三）复议机关 竞争行政复议的复议机关，，如果执法机构为国务院部门， 可以向原机构申请行政复议；如果执法机关为省一级的机构 ，复议机关一般为其上级机关或省级人民政府。 （四）可申请复议案件的范围 对于依据普通程序、简易程序追究竞争行政责任的案件，依 据特别程序办理的案件都应属于可申请行政复议的案件。 （五）申请行政复议的期限 适用60天的期限规定

第五节 竞争行政程序救济 二、竞争行政诉讼 （一）概述 461 二、竞争行政诉讼 （一）概述 竞争行政诉讼，是指当事人就竞争行政程序向法院提起诉讼， 要求审查其合法性和合理性的制度。 （二）原告 凡是认为执法机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，都可以 提起诉讼，应包括相对人、其它经营者、消费者等。 （三）管辖法院 在我国，依据《行政诉讼法》第3章关于管辖的规定，竞争行 政诉讼案件的管辖与其他行政诉讼案件的管辖相同，基层人民 法院以上均有可能有管辖权。我 （四）程序前置问题 在我国，竞争行政诉讼除了满足一般条件外，有时还要满足前 置程序条件，即提起行政诉讼先要进行行政复议。

1.我国哪些行政机关对竞争行政违法案 件有管辖权？ 2.竞争行政执法机关具有哪些权力？ 3. 如何理解我国《反垄断法》中的调查 中止制度？ 4．论述竞争行政普通程序中的陈述申 辩与听证制度。 5.论述竞争行政复议与竞争行政诉讼的 关系。 462

第十九章 竞争刑事程序 463

导 论 竞争刑事程序是反竞争行为受害人或者公诉机关通过刑事 诉讼或者非诉讼的方式追究从事了反竞争行为的经营者的 刑事责任的活动。我国两部竞争法对竞争犯罪的规定较少 ，现行《刑法》对竞争犯罪类型的规定偏重于不正当竞争 犯罪，刑罚的设置基本合理。我国《刑事诉讼法》对竞争 犯罪设置了两种诉讼程序，一是自诉程序，二是公诉程序 。此外，受害人还可以提起附带民事诉讼请求。 464

案例 西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 465 西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 陕西省西安市人民检察院以被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，向 陕西省西安市中级人民法院提起公诉，西安重型机械研究所（以下 简称西安重研所）同时对裴国良、中冶连铸技术工程股份有限公司 （以下简称中冶公司）提起附带民事诉讼。西安市中级人民法院于 2006年2月22日判决：一、被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，判处有 期徒刑三年，并处罚金5万元；二、被告人裴国良及附带民事诉讼 被告人中冶公司停止侵权行为；三、被告人裴国良及附带民事诉讼 被告人中冶公司连带赔偿附带民事诉讼原告人西安重研所经济损失 1782万元。一审宣判后，被告人裴国良不服，向陕西省高级人民法 院提出上诉，附带民事诉讼原告人西安重研所、附带民事诉讼被告 人中冶公司同时就附带民事判决部分提出上诉。

案例 466 陕西省高级人民法院认为，凌钢连铸机主设备设计具有实用性， 不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，权利人为其采取了保 密措施，因此该技术是权利人西安重研所依法受保护的商业秘密。 上诉人裴国良身为西安重研所的高级工程师，明知凌钢连铸机主设 备图纸是西安重研所的商业秘密，自己与西安重研所签订过含有保 密条款的劳动合同，对西安重研所的商业秘密负有保密义务，仍利 用工作上的便利，将凌钢连铸机主设备图纸的电子版私自复制据为 己有，后又将该电子版交由中冶公司使用，以至给西安重研所造成 特别严重的后果。裴国良的行为构成侵犯商业秘密罪，应依法惩处 。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裴国良的上诉理由不 能成立，应当驳回。此外，二审审理过程中，西安重研所与裴国良 、中冶公司就本案的附带民事诉讼部分达成调解协议，并已接受了 陕西省高级人民法院送达的调解书。

本 章 结 构 第一节 竞争刑事程序概述 一、竞争刑事程序的概念和地位 二、竞争刑事程序的类型 三、刑事程序参与人 第二节 竞争犯罪和刑罚 一、竞争犯罪 二、竞争犯罪的刑罚 467

本 章 结 构 第三节 刑事诉讼程序 一、刑事自诉和刑事公诉 二、刑事诉讼程序的一般问题 三、刑事自诉程序的特有问题 第四节 附带民事诉讼程序 一、概述 二、附带民事诉讼的具体问题 468

第一节 竞争刑事程序概述 469

第一节 竞争刑事程序概述 一、竞争刑事程序的概念和地位 （一）竞争刑事程序的概念 470 一、竞争刑事程序的概念和地位 （一）竞争刑事程序的概念 竞争刑事程序，是指反竞争竞争行为的受害人或者国家公 诉机关通过刑事诉讼或者非诉讼手段追究从事反竞争行为的 经营者的刑事责任的活动。 （二）竞争刑事程序的地位 最早在反垄断和反不正当竞争领域进行立法的国家——美国 和德国，对于竞争法实施中刑事程序的设置有各自的特点。 美国《谢尔曼法》规定订立垄断协议和实施垄断行为构成重 罪，行为人需承担刑事责任。 德国1896年颁行的《反不正当竞争法》自始就对某些严重的 不正当竞争行为规定了刑事责任。

第一节 竞争刑事程序概述 二、竞争刑事程序的类型 （一）诉讼程序与非诉讼程序 471 二、竞争刑事程序的类型 （一）诉讼程序与非诉讼程序 以竞争刑事程序是否由法院居中裁判为标准，可以将其区 分为诉讼程序与非诉讼程序。 （二）自诉程序与公诉程序 按照启动刑事诉讼程序的主体来分，可以将竞争刑事程序分 为竞争自诉程序与竞争公诉程序。 （三）刑事诉讼程序与刑事附带民事诉讼程序 按照刑事诉讼程序的目标来分，可以将竞争刑事程序分为（ 纯粹的）刑事诉讼程序与（刑事）附带民事诉讼程序。

第一节 竞争刑事程序概述 三、刑事程序参与人 （一）刑事诉讼权人 472 三、刑事程序参与人 （一）刑事诉讼权人 依据刑事诉讼的启动机制是自诉还是公诉，可以将针对涉嫌 竞争犯罪行为提起诉讼的主体分为两类，即自诉程序中的自 诉人，公诉程序中的公诉机关。 1.自诉人 2.公诉机关 （二）被告 竞争刑事程序中的被告，就是从事涉嫌犯罪的反竞争行为的 经营者。 （三）附带民事诉讼当事人

第二节 竞争犯罪和刑罚 473

第二节 竞争犯罪和刑罚 一、竞争犯罪 （一）我国竞争犯罪概况 474 一、竞争犯罪 （一）我国竞争犯罪概况 在我国，可能涉嫌犯罪的反竞争行为主要集中在《刑法》分 则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，具体表现为 ：《刑法》第140条、《刑法》第163条、《刑法》第213条、 《刑法》第219条、《刑法》第221条、《刑法》第222条、《 刑法》第223条 此外，对于涉嫌犯罪的反竞争行为，《反不正当竞争法》和 《刑法》之间还存在不衔接的地方。

第二节 竞争犯罪和刑罚 （二）其他国家的竞争犯罪立法 475 （二）其他国家的竞争犯罪立法 在不正当竞争犯罪的立法方面，美国《联邦贸易委员会法》 并没有赋予委员会对所有不正当竞争行为的刑事追诉权，而 主要集中在虚假广告行为。德国《刑法典》“破坏竞争秩序” 类罪下只规定了两个犯罪，其中涉及不正当竞争的就只有第 299条中的“商业行贿罪”和“商业受贿罪” 在垄断犯罪的立法方面，美国、英国、日本、韩国、俄罗斯 等国都以不同方式规定，非法垄断行为情节严重、危害严重 者须承担刑事责任，其中尤以美国《谢尔曼法》为典型。

第二节 竞争犯罪和刑罚 （三）竞争犯罪的构成特点 从犯罪构成来看，我国《刑法》中关于反竞争行为的犯罪大都 是行政犯。 476 （三）竞争犯罪的构成特点 从犯罪构成来看，我国《刑法》中关于反竞争行为的犯罪大都 是行政犯。 其他国家的竞争立法中通常不将危害性程度作为犯罪的构成要 件，而是看反竞争行为本身的性质，即竞争违法与竞争犯罪的 区别不在于“量”，而在于“质”，在区分竞争违法与竞争犯 罪时不仅要重视“量”，更要重视“质”。 二、竞争犯罪的刑罚 从主刑刑种的设置来看，我国《刑法》中对竞争犯罪规定了拘 役和有期徒刑两类刑种；从附加刑刑种的设置来看，只规定了 罚金一种；从主刑和附加刑的配合来看，自由刑和罚金刑之间 既可以并用，也可以单处罚金刑。

第三节 刑事诉讼程序 477

第三节 刑事诉讼程序 一、刑事自诉和刑事公诉 （一）适用自诉程序的竞争犯罪 478 一、刑事自诉和刑事公诉 （一）适用自诉程序的竞争犯罪 根据我国《刑事诉讼法》第170条的规定，下列三类案件属于 自诉案件：一是告诉才处理的；二是被害人有证据证明的轻微 刑事案件；三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财 产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检 察院不予追究被告人刑事责任的案件。 （二）适用公诉程序的竞争犯罪 我国现行刑法体系中按照公诉程序追究的竞争犯罪类型主要 分为两大类： 一类是属于绝对公诉的案件 另一类是原本属于自诉、但因涉及严重危害社会秩序和国家 利益的情形而转化为公诉的案件

第三节 刑事诉讼程序 二、刑事诉讼程序的一般问题 （一）案件移送 （二）管辖 479 二、刑事诉讼程序的一般问题 （一）案件移送 （二）管辖 刑事诉讼的管辖分为级别管辖、地域管辖、指定管辖等 。结合《刑事诉讼法》第19条和第24条规定，竞争案件 的一审原则上由犯罪地的基层人民法院管辖。 （三）简易程序 无论是自诉还是公诉的竞争犯罪案件，使用简易程序可 能简化整个审判过程。根据《刑事诉讼法》第174条的规 定，人民法院对于被告人起诉的有证据证

第三节 刑事诉讼程序 三、刑事自诉程序的特有问题 （一）调解与和解 480 三、刑事自诉程序的特有问题 （一）调解与和解 与竞争民事纠纷一样，值得探讨的是在竞争刑事案件是否可 以调解与和解。根据《刑事诉讼法》第172条的规定，结合前 面我们对我国竞争案件类型的分析总结可以知道，许多竞争 案件因为属于被害人有证据证明的轻微刑事案件范畴而可以 适用自诉程序，故而可以进行调解与和解。 （二）举证责任 对于公诉的竞争犯罪案件，证明某项反竞争行为构成犯罪是 检察机关的职责。而对于自诉的竞争犯罪案件，如果遭受不 正当竞争行为损害的经营者想要通过刑事自诉的方式追究行 为人的刑事责任，就必须完全承担举证责任。

第四节 附带民事诉讼程序 481

第四节 附带民事诉讼程序 482 一、概述 我国《刑事诉讼法》确立了刑事附带民事诉讼制度，旨在为 受到犯罪行为侵害的当事人提供一种便捷的民事救济方式： 无需再单独提起民事诉讼，而只要在公诉机关提起的刑事诉 讼中附带提出民事赔偿的请求。 从世界范围看，英美法系国家不存在附带民事诉讼制度，日 本和德国曾经都有过该制度，但实践中并不采纳甚至又再度 通过立法取消。从我国目前现状来看，附带民事诉讼制度通 过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院的审判效 率，迅速解决争议，特别是我国的附带民事诉讼不收取诉讼 费用，极大程度地减轻了受害人的诉讼成本。 因此，我们认为，应当充分利用好我国《刑事诉讼法》中现 有的刑事附带民事诉讼制度，来解决竞争犯罪以及因此而产 生的民事纠纷。

第四节 附带民事诉讼程序 二、附带民事诉讼的具体问题 （一）附带民事诉讼诉权 483 二、附带民事诉讼的具体问题 （一）附带民事诉讼诉权 对于竞争案件而言，受害人受到侵害而提出的救济请求，必 须建立在某种合法权益遭到侵害的前提之上，这种合法权益 显然不属于“人身权利”，而只能是财产权利。 （二）赔偿范围 根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定 》第2条，可以主张的物质损失范围，包括“被害人因犯罪行 为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，加之《关于经 济犯罪案件追诉标准的规定》对于侵犯商业秘密罪的追诉标 准之一系“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万 元以上”，其中使用了“直接经济损失”的概念，不少学者 倾向于认为应当将附带民事诉讼中的赔偿责任范围限制在直 接损失。

第四节 附带民事诉讼程序 484 （三）证据问题 由于实践中商业秘密纠纷的民事诉讼审理时间长、审理难度 大，主张权利的当事人的举证负担重，因此他往往愿意选择 先走刑事程序，即俗话说的“先刑后民”，“先抓了人再说 ”。 （四）刑事与民事财产责任的衔接 。如果权利人提起刑事自诉附带民事诉讼，则被告人将面临 着既承担损害赔偿的民事责任，又承担支付罚金的刑事责任 。对于刑事和民事财产责任并行的处理，《刑法》第36条有 规定，“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金， 其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先 承担对被害人的民事赔偿责任”，确立了在两种财产责任不 能完全缴付的情况下“先民后刑”的思想，从而优先保证了 民事侵权被害人的权利实现。

1、 我国《反垄断法》和《刑法》是否 规定了垄断行为的刑事责任？为什么？ 2、 我国《刑法》规定了哪些不正当竞 争犯罪？犯罪客体是否一致？ 1、 我国《反垄断法》和《刑法》是否 规定了垄断行为的刑事责任？为什么？ 2、 我国《刑法》规定了哪些不正当竞 争犯罪？犯罪客体是否一致？ 3、 我国竞争犯罪的刑罚有何特点？ 4、 哪些竞争犯罪可以适用我国《刑事 诉讼法》中的自诉程序？ 5、 我国刑事附带民事诉讼制度具有哪 些作用？ 485

第二十章 竞争程序其他法律问题 486

导 论 在竞争程序法中，竞争民事程序、竞争行政程序和竞争刑 事程序三者之间存在着较为复杂的关系。一般而言，竞争 民事程序与竞争行政程序之间的相互影响较小。竞争民事 程序对竞争刑事程序也很少构成影响，但竞争刑事程序对 竞争民事程序的影响较大，竞争刑事程序对竞争民事程序 具有优先性。竞争行政程序与竞争刑事程序在一般情况下 是相互排斥的，且竞争刑事程序具有优先性，反竞争行为 构成犯罪的，需以刑事程序追究法律责任，此时就会存在 竞争行政程序向竞争刑事程序的转移，如果经过刑事程序 无需追究刑事责任，但仍需追究行政责任的，则会发生竞 争刑事程序向竞争行政程序的回转。 487

本 章 结 构 第一节 竞争民事程序与竞争行政程序的关系 第二节 竞争民事程序与竞争刑事程序的关系 第三节 竞争行政程序与竞争刑事程序的关系 第一节 竞争民事程序与竞争行政程序的关系 一、竞争民事程序不能成为竞争行政程序的障碍 二、竞争行政程序的前置 第二节 竞争民事程序与竞争刑事程序的关系 一、竞争民事程序与竞争刑事程序的并行 二、竞争刑事程序对竞争民事程序的优先性 第三节 竞争行政程序与竞争刑事程序的关系 一、竞争行政程序与竞争刑事程序的排斥与并用 二、竞争行政程序向竞争刑事程序的转移 三、竞争行政程序向竞争刑事程序的回转 488

第一节 竞争民事程序与竞争行政程序的关系 489

第一节 竞争民事程序与竞争行政程序的关系 一、竞争民事程序不能成为竞争行政程序的障碍 490 竞争民事程序与竞争行政程序的关系主要包括两个方面：一 是竞争民事程序是否对竞争行政程序构成影响，或竞争民事 程序的运行是否会影响竞争行政程序的运行；二是竞争行政 程序对竞争民事程序的影响问题。 一、竞争民事程序不能成为竞争行政程序的障碍 竞争法实施中的民事程序和行政程序，是为落实实体法中的 民事责任和行政责任的程序制度。 竞争民事程序的运行并不直接影响竞争行政程序的启动、展 开、终结。 竞争民事程序不仅不会成为竞争行政程序的障碍，有时还可 能成为引起竞争行政程序的诱因。

第一节 竞争民事程序与竞争行政程序的关系 二、竞争行政程序的前置 少数国家规定了竞争行政程序对竞争民事程序的前置性。如 在日本 491 二、竞争行政程序的前置 少数国家规定了竞争行政程序对竞争民事程序的前置性。如 在日本 我们认为，从司法应属于最后的救济手段的角度看，行政程 序不应成为民事程序的前置条件。 尽管竞争行政程序不应成为竞争民事程序的前置条件，但竞 争行政程序有可能成为竞争民事程序的诱因，即由于竞争行 政程序的先期运行，会引发受害人提起民事诉讼，要求损害 赔偿。

第二节 竞争民事程序与竞争刑事程序的关系 492

第二节 竞争民事程序与竞争刑事程序的关系 一、竞争民事程序与竞争刑事程序的并行 二、竞争刑事程序对于竞争民事程序的优先性 493 一、竞争民事程序与竞争刑事程序的并行 在竞争法中，会产生反竞争行为人需同时承担民事责任和刑 事责任的情形，因此竞争民事程序不能排斥刑事程序，二者 可能并行适用。不仅如此，竞争民事程序还可能成为启动刑 事程序的诱因，竞争刑事程序也有可能成为竞争民事程序启 动的诱因。 二、竞争刑事程序对于竞争民事程序的优先性 从竞争刑事程序对于竞争民事程序的影响看，各国法并未规 定竞争刑事程序是竞争民事程序的前置条件，即刑事程序的 终结并不是民事程序启动的前提，但在程序的安排上，竞争 刑事程序相对于竞争民事程序具有优先性。

第三节 竞争行政程序与竞争刑事程序的关系 494

第三节 竞争行政程序与竞争刑事程序的关系 一、竞争行政程序与竞争刑事程序的排斥与并用 二、竞争行政程序向竞争刑事程序的转移 495 一、竞争行政程序与竞争刑事程序的排斥与并用 一般情况下，竞争行政程序和竞争刑事程序存在排斥性，但 在特殊情况下，二者也有同时适用的可能性。 （一）竞争行政程序与竞争刑事程序的排斥 （二）竞争行政程序与竞争刑事程序的并用 二、竞争行政程序向竞争刑事程序的转移 在竞争行政程序进行中，如果发现反竞争行为涉嫌犯罪，就 需要将案件刑事司法机关移送，行政程序也就向刑事程序转 移。

第三节 竞争行政程序与竞争刑事程序的关系 三、竞争刑事程序向竞争行政程序的回转 496 三、竞争刑事程序向竞争行政程序的回转 尽管竞争刑事程序具有优先性，竞争行政程序有向竞争刑事 程序转移的法定性，但也有相反的情形。如果经过刑事程序 发现违法行为不构成犯罪的，但仍可能需要追究竞争行政责 任，此时就出现了竞争刑事程序向竞争行政程序的反向移转 ，可称之为回转。主要有两种情况： 1. 单向移转。 这是指司法机关对涉嫌犯罪的竞争违法案件直接发动、适用 刑事程序后，后发现不构成犯罪的，将该案件移送至行政执 法机关处理。 2. 回向移转。这是指竞争行政执法机关执法时，认为违法行 为涉嫌犯罪的，将案件移送至刑事司法机关，后刑事司法机 关适用刑事程序后认为并不构成犯罪，又将案件退回给竞争 行政执法机关。

1.谈谈你对竞争民事程序中行政程序前 置问题的看法。 2.你如何看待竞争刑事程序对竞争民事 程序优先的问题？ 3.如何理解竞争行政程序与竞争刑事程 序之间的排斥性？ 4.谈谈你对竞争法案件民事、行政、刑 事三审合一问题的看法。 497

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