境外并购与境外融资中的法律问题 主讲人：闵敏 中伦律师事务所 合伙人

上半部分 境外并购中的法律问题

目录 一、境外并购现状 二、交易架构设计 三、法律尽职调查 四、政府审批——境内与境外 五、主要交易条款 六、经验与教训

一、境外并购现状 2015年中国企业参与的并购为1.04万亿美元 2015年海外并购222宗、1937亿美元 亚洲最大的海外并购投资国 最大一笔交易：中国化工集团收购意大利轮胎巨头Pirelli（倍耐力） 70亿欧元 行业首位：高科技行业，占比17% 趋势：国企—民企

二、交易结构设计 参与中介机构： 财务顾问 会计师事务所（税务事务所） 律师事务所 行业咨询机构

二、交易结构设计 多重结构： 大陆-香港-BVI/卢森堡等-目标国 采取多重结构的目的： 税务优化 增强将来资产处置的灵活度（其他股东、董事会、员工、债权人、政府） 简化监管与审批

三、法律尽职调查 财务顾问总协调尽职调查 法律尽职调查：牵头律所、资产所在地律所 Data Room 项目成员提供企业邮箱－网上注册－凭用户名与密码进入 限制：开放期限、不得下载与打印 Q&A 制作问题清单 卖方反馈、补充资料

三、法律尽职调查 DD Report 正文：定义、背景、总体概要、报告 附件：调查范围与程序、假设与限制、未回答问题、其他 列出：事宜(Issue)/风险(Implication)/建议(Action) Key Issues & Key Findings 基于DD Report作出决策

四、政府审批-境内 意向书/框架协议 发改委备案/核准 签署正式合同 商务部门备案/核准 外汇登记

四、政府审批-境内 发改委《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014. 4） 1 四、政府审批-境内 发改委《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014.4） 1.国家发改委核准： （1）中方投资额10亿美元及以上 （2）涉及敏感国家和地区（未建交和受国际制裁的国家，发生战争、 内乱国家和地区）、敏感行业（基础电信运营，跨境水资源开发利用， 大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业） 其中，中方投资额20亿美元以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行 业的，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。 核准期限： 20个工作日+10个工作日

四、政府审批-境内 发改委 2.备案：核准以外的项目进行备案管理—《备案通知书》 国家发改委：中央管理企业实施的、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目 省级发改委：地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目 事先备案 保留：备案项目中，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告。对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。

四、政府审批-境内 发改委 小路条：本意主要为避免恶性竞争 2003年中国蓝星集团介入上汽收购韩国双龙汽车 2012年中联重科与三一重工竞购德国普茨迈斯特：2011年11月20日 发出出售意向书，22日三一与中联重科都签订保密协议，但同日中联 重科向发改委报告，获得小路条，但三一重工最终收购成功（原因：保 密事宜、民营企业的灵活性、反垄断考虑、业务互补） 2014年浦东科投与清华紫光竞购锐迪科

四、政府审批-境内 商务部：2014年以前全部实行核准制（商务部或省级商务部门—1亿美元） 商务部《境外投资管理办法》（2014.9）： 1. 核准（商务部）：企业境外投资涉及敏感国家和地区（未建交、受联合国制裁）、敏感行业的（限制出口、影响一国/地区以上） 2. 备案：企业其他情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。 《企业境外投资证书》 有效期2年 核准期限：20个工作日/15+15个工作日

四、政府审批-境内 2014年10月31日国务院《政府核准的投资项目目录（2014年本）》： ● 涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，由国务院投资主管部 门核准。 ● 前款规定之外的中央管理企业投资项目和地方企业投资3亿美元 及以上项目报国务院投资主管部门备案。

四、政府审批—境内 外汇管理局： 《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发[2009]30号) 《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关 问题的通知》（汇发[2014]37号） --出资前办理外汇登记核准 《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发 [2015]13号） --取消境外投资外汇登记核准，投资主体可直接到银行办理外汇登记； --取消境外机构再投资的外汇备案。

四、政府审批-境内 反垄断 垄断形式：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》： （一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币； （二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

四、政府审批-境内 反垄断——经营者集中 截止2016年5月5日数据： 禁止：2件，可口可乐收购汇源果汁/马士基、地中海航运、达飞设立网络中心（国际集装箱班轮运输） 附条件批准：26件——剥离、保持两个主体的业务独立性、禁止市场扩张 无条件批准：1357件 未申报被处罚：11例 紫光/锐迪科（30万）；福建省电子信息集团/中诺通讯（15万）；上海复星医药/二叶制药（20万）；南车/庞巴迪（30万）；百事通/微软（40万）

四、政府审批-境外 证券 国家安全 行业审查（境外能源、公用事业、博彩、保险、电信和媒体、金融机构、 交通运输和国防承包） 反垄断 欧盟反垄断中遇到过的问题： 中国的国有企业包括央企是否具有独立性？ 中国国资委是否操纵国有企业从事海外并购？

五、主要交易条款 Term sheet：尽职调查安排、保密条款、排他性条款 SPA：--Purchase Price/ Price Adjustments 收购价格/价格调整（账面价值/净资产） --Representation & Warranty（陈述与保证） --interim period过渡期安排 --Closing 交割：付款—完成公司控制权转换 --Conditions Precedent（交割先决条件）：内外部审批、第三方同意、原董事的辞职报告、关键员工承诺函、无重大不利变化 --Conditions Subsequent 交割后续条件：协助完成后续登记、因交割前违法违约导致损失的承担、抵押质押手续的解除证明（如有） --适用法律与争议解决机制

六、经验与教训 --不要为走出去而走出去 --自己作独立判断，不过分依赖财务顾问 --Leader有经验能拍板，Group精干而包含各领域人员 --了解并尊重当地法律、习俗 --自身管理水平要跟上

下半部分 境外融资中的法律问题

目录 一、境外贷款 二、境外发债 三、融资租赁 四、股权融资：发行股票、与私募基金合作 目录 一、境外贷款 二、境外发债 三、融资租赁 四、股权融资：发行股票、与私募基金合作

一、境外贷款 --贷款人通常为境内银行的境外分支机构 --通常采取内保外贷的担保方式 一、境外贷款 --贷款人通常为境内银行的境外分支机构 --通常采取内保外贷的担保方式

一、境外贷款 内保外贷流程：

一、境外贷款 内保外贷登记： --自行签约 --担保人作外管局登记：银行通过数据接口程序报送，企业现场报送 --自行办理担保履约 --担保履约后对外债权人的对外债权登记

一、境外贷款 内保外贷项下资金用途的限制： •内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出。 •未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。 包括但不限于以下行为： –直接或间接向境内机构进行股权或债权投资。 –偿还债务人自身或境外其他公司的债务，而原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内的。 –直接或间接用于获得境外标的公司的股权，且标的公司50%以上资产在境内的。 –向境内机构预付货物或服务贸易款项，且付款时间相对于提供货物或服务的提前时间超过1年、预付款金额超过100万美元及买卖合同总价30%的。

二、境外发债 --人民币/外币 --直接发债/间接发债（母公司提供增信） --涉及政府部门程序：直接发债需发改委事先审批，间接发债不涉及审 批；2015年9月14日后一律为事先备案，事后报送发行信息。商务部、 国资委 --参与中介：承销商、评级机构（穆迪、标普、惠誉）、会计师、律师

二、境外发债 间接发债模式： --海外设立SPV作为发债主体 --采取担保或维好（keepwell Deed）的增信措施 --担保：内保外贷 国家外管局《跨境担保外汇管理规定》（2014年5月）第11条：未经外汇局批准，债务 人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回 境内使用。 --维好：向投资人承诺母公司会长期持有SPV股权，SPV会保持适当的权益及流动资金， 不会出现破产等

三、融资租赁 融资人——融资租赁公司——境外银行——境内银行 优点： --外商投资融资租赁公司的风险资产不得超过净资产总额的10倍 --有真实的融资租赁法律结构作支撑 --融资租赁标的物范围扩大： 传统上为动产设备、飞机、船舶、汽车 商务部2013年《融资租赁管理办法》：权属清晰、真实存在且能够产生 收益权的物品

承租人母公司 A/一旦承租人无法按期支付租金，租赁公司即将债权转让给承租人母公司。 1、签订融资租赁-售后回租合同 实际融资人 （承租人） 融资租赁公司 （借款人） 承租人母公司 6、用融资款项购买资产 8、按期支付租金（监管账户） B/承租人母公司向租赁公司支付债权转让对价 2申请开立融资性备用信用证 3申请借款并签署外债合同 5通过外债专户放款 C一次性支付未偿贷款 9偿还本金及利息 7、设备质押、并开立资金监管账户 4、开立融资性保函 境内银行 （开证人） 境外融资行 （贷款人） 10、融资清偿后解除备证责任 D/贷款清偿后解除备证责任

Thanks

闵敏律师 13501205410 minmin@zhonglun.com