BT / BOT模式下中国大陆工程招标采购合同签订的法律问题 2011年10月

目 录 一、BT/BOT模式 二、BT/BOT模式下的特殊问题 三、台商参与大陆工程采购的基本程序和要求 目 录 一、BT/BOT模式 二、BT/BOT模式下的特殊问题 三、台商参与大陆工程采购的基本程序和要求 四、BT/BOT模式下招标程序签订工程施工合同应注意的问题

一、BT/BOT模式 BT模式 BT是Build—Transfer的简称，其含义为建设—移交，其主要应 用于非经营性基础设施项目，比如城市道路、污水管网、教育 设施等。 在BT模式下，政府部门或其指定实体（回购方）通过招投标等 形式选择项目投资人，项目投资人（或其设立的项目公司，下 同）负责基础设施项目的建设（包括筹措资金），并在规定时 限内将建成后的符合约定质量要求的基础设施资产移交给回购 方，回购方向投资人支付回购价款（总投资加上合理回报）。

一、 BT/BOT模式（续） BT模式 股东协议 政府部门 项目公司 （借款方） 放贷方 （银行） 股东1 BT协议 股东2 股东n 承建商 有限追索融资

一、 BT/BOT模式（续） BOT模式 BOT是Build—Operate—Transfer的简称，其含义为建设—运 营—移交，其主要应用于经营性的基础设施项目，比如水厂、 污水处理厂、收费公路、桥梁、电厂等。 在BOT模式下，政府部门授予项目投资人（或其设立的项目公司， 下同）一定期限的特许经营权，由项目投资人负责建设基础设 施（包括融资），并在特许经营期内运营基础设施，收回建设 成本并获得合理回报。特许经营期满，项目投资人将基础设施 无偿移交给政府部门（或其指定实体）。

一、 BT/BOT模式（续） BOT模式

一、 BT/BOT模式（续） 有关概念辨析 BT和BOT BT和项目代建制 BT、总承包和带资承包

二、BT/BOT模式下工程建设存在的特殊问题 《政府采购法》第二条规定，“本法所称政府采购是指各级国家机 关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采 购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。” 《政府采购法》第二十六条规定，“政府采购采用以下方式：（一） 公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；……公开招标应 作为政府采购的主要采购方式。” 根据已参与的项目来看，政府部门选择BT项目的投资人主要是依据 《政府采购法》来进行，选择项目投资人采取的主要形式是公开招 标。如果不采取公开招标形式，为确保程序的公平、公正和公开， 亦应采取其他形式的竞争性程序，比如竞争性谈判、招募。

二、BT/BOT模式下工程建设存在的特殊问题（续） 《行政许可法》第五十三条第一款规定，“实施本法第十二条第二项所列 事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出 决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。” 《特许经营办法》第二条规定，“本办法所称市政公用事业特许经营，是 指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投 资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品 或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、 垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。” 《特许经营办法》第八条规定，“主管部门应当依照下列程序选择投资者 或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县 人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；……”

二、BT/BOT模式下工程建设存在的特殊问题（续） 工程施工 BT和BOT模式下的工程招标 在政府部门选定BT或BOT项目的投资人后，项目投资人在具体组织实施工 程建设时，是否需要通过招标程序选定施工单位？ 承包商作为项目投资人，可否不另行招标 ？ BT和BOT合同对后续工程施工招标、设备（材料）采购的影响 在BT和BOT模式下，政府部门一般都会在某些程度上介入项目投资人选定 施工单位和设备（材料）供应商的过程。政府部门关注的程度，取决于项 目的性质。在严格情况下，项目投资人组织的施工单位和设备采购招标结 果需要政府部门的认可；在一般情况下，招标结果需要向政府部门备案。 极少情况下，也存在政府完全交给项目投资人自行招标的安排。

二、BT/BOT模式下工程建设存在的特殊问题（续） 勘查、设计 根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，与工程施工类似，符合 一定条件的工程，其勘查和设计单位也要通过招标程序选定。 从实务经验总结来看，在勘查、设计单位的选定问题上，存在两种作法： 政府部门在进行项目投资人选择时，已经完成了有关勘查和设计工作，项 目投资人向政府部门支付前期费用，并按照勘查、设计成果组织施工； 项目投资人负责通过招标程序选定勘查、设计单位，并委托其进行勘查和 设计工作，该等勘查、设计成果必须符合法定标准或政府部门的认可。

二、BT/BOT模式下工程建设存在的特殊问题（续） 监理 根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，与工程施工类似， 符合一定条件的工程，其监理单位也要通过招标程序选定。 从实务操作看，监理单位的选择方式有以下几种： 政府部门选定 项目投资人选定并经政府部门认可 项目投资人自行通过招标程序选定

三、台商参与大陆工程采购的基本程序和要求 根据已经失效的《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》，批准外国企业进入中国境内承包工程的范围是：“全部由外国投资或赠款建设的工程； 国际金融组织贷款，采用国际公开招标的工程项目；国内企业在技术上难以单独承包的中外合资建设的工程；国内投资的建设工程，如确有特殊项目国内企业难以单独承包的，经省级建设行政主管部门批准后允许外国企业与中国建筑企业联合承包。” 2003年10月1日以后，建设主管部门不再受理外国企业在中国境内承包工程的资质申请。 在目前的法律环境下，大陆不允许外国的承包商直接在境内承揽工程。外商在大陆境内从事工程承包或工程设计业务，须按照中国大陆的相关规定设立外商投资企业，并须取得相应经营资质（主要在准入及经营资质方面存在监管）。

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 合同无效的问题 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释》（法释[2004]14 号）（下称“《司法解释》”）对招投标 过程中建设工程施工合同无效的情形作出了明确规定，该司法解释 第二条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据 合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建 设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 根据上述司法解释，并结合《招投标法》的规定，招投标过程中建 设工程施工合同无效存在两种情形，即：（1）建设工程必须进行 招标而未招标；（2）进行了招投标行为，但中标无效。

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 （续） 情形一：建设工程必须进行招标而未招标，导致建设工程施 工合同无效 必须进行招标的工程建设项目的范围 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行 招标的工程建设项目 不违反《招投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准 规定》关于必须招标工程建设项目范围和规模的规定，但违 反地方法规关于必须招标工程项目的规定，是否导致建设工 程施工合同无效

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 （续） 情形二：进行了招投标行为，但中标无效，导致建设工程施工合同无效 关于中标无效的几种情形，《招投标法》进行了明确规定： 招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和 资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共 利益或者他人合法权益，并影响中标结果的，中标无效 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文 件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关 招标投标的其他情况，或者泄露标底，并影响中标结果的， 中标无效

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 （续） 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标 人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的， 中标无效 依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方 案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的， 依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确 定中标人的，中标无效

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 （续） 关于中标通知书的几个法律问题 中标通知书的法律性质——承诺 中标通知书的法律效力 中标通知书的生效与招标投标合同成立间的关系 悔标、弃标的法律责任 责任性质——缔约过失 法律责任：缔约过失责任 行政责任

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 （续） 关于“黑白合同”的几个问题 建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同 的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合 同。通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实 际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。 何谓实质性变更？——《合同法》第三十条 “黑白合同”的不同形式及其性质认定 “黑合同”签订在中标之前——“黑白合同”均无效 “黑合同”签订在中标之后——“黑合同”无效

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 （续） 关于“黑白合同”的几个问题 应以哪份合同作为结算工程款的依据 “白合同”有效“黑合同”无效的情形下 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》（法释[2004]14 号）第21条：“当事人就同一建设工程另行 订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，应以“白 合同”作为结算工程款的依据。 两份合同都无效的情形下 根据《司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣 工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” 的规定。考察工程质量是否合格，并综合考虑合同实际履行情况、进 度款支付依据、当事人真实意思表示等因素，来决定究竟应采取哪份 无效合同作为工程款结算的依据。

四、BT/BOT模式下通过招标程序签订工程施工合同应注意的问题 （续） 关于“黑白合同”的几个问题 备案是否影响合同的效力 “白合同”在履行过程中因设计变更需增加工程量，由此而签署 的补充协议是否属于“黑合同”

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