建设工程施工合同纠纷涉及的法律适用问题

一 建设工程施工合同的效力 一、法律及司法解释认定合同效力的原则 ——合同无效的认定 一 建设工程施工合同的效力 一、法律及司法解释认定合同效力的原则 ——合同无效的认定 1981年《经济合同法》第七条第（一）项规定：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效；1993年修正后该条规定： “违反法律和行政法规的合同” 1999年《合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。 《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 《合同法司法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。” 总的观点：依法维护合同效力 需要说明的是：认定无效合同要依据法律、行政法规，但特别情形下，部颁规定、地方条例仍然对合同效力产生影响。如按照外管局的规定，买卖外汇必须经外管局批准，未经外管局批准肯定不能随意买卖外汇。此时，合同认定无效。但不引用外管局规定，而是引用合同法第52条第4款“损害社会公共利益”来认定合同无效。

合同法第四十四条第二款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” ——未生效合同的处理 合同法第四十四条第二款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 《合同法解释一》第9条：依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规 规定应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前 当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应定 该合同未生效。 合同法解释二第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效 的合同成立后，有义务办理批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规 定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第三项 规定的“其他违背诚实信用原则”的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和 相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和 给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。 探矿权、采矿权转让未经相关审批管理机关批准，但符合矿产资源法等法律、法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让未生效，但不影响转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效及效力。当事人仅以探矿权、采矿权转让未经相关审批机关批准为由请求确认探矿权、采矿权转让合同无效的，不应予以支持。 总的观点：将合同确定为部分生效合同。 《审理外商投资企业纠纷案件

二、建设工程施工合同效力的认定 （一）司法解释第1条、第四条规定五种情形下合同无效 1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对于以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第41条第（2）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。 4.违法分包合同 5.违法转包合同 除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，如建筑法第24条规定，禁止将建设工程肢解发包。

（二）通过招投标签订合同涉及的法律适用问题 ——中标通知书的性质（投标书要约、中标通知书承诺） 法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，随着招标文件（要约邀请）－投标文件（要约）－中标通知书（承诺）三环节的完成，招标人与投标人之间的合同已经成立，合同内容由招标文件、投标文件共同确定，双方不得再行变更合同的实质性内容，这是法律的强制性规定。 最高法院法院认为，天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同，中标合同未成立，对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力。工程取费也应当按照签约在先的合同约定确定。至于招标人与中标人在招标机构发出《中标通知书》后未履行正式签订书面合同的行为，违反了《招标投标法》第45条第2款和第五章有关“法律责任”部分的规定，应由行政机关处理，不属于民事案件审理范围，不影响签约在先的施工合同的法律效力。 招投标法第四十五条第二款：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 　定标结果只是订立合同的依据，建设工程合同应当采用书面方式来订立，不采用书面方式订立的建设工程合同不能有效成立。 ——不需要招投标的工程招投标后签订合同的效力 关于补充合同的效力问题。本案所涉工程系民营企业投资建设的一般民用建筑，非招投标法规定的强制招投标的工程项目，但该工程实际已按招投标程序签订合同并经过管理机关备案，应受招投标法调整。根据招投标法第46条的规定，当事人按招投标程序订立合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黄梅家园1#楼工程的施工合同，已经建筑工程招投标管理部门备案。昊源公司与鑫店公司又再行订立的《补充合同》改变了原合同的取费标准、总造价等重要内容，相关条款属无效条款，不应受法律保护。 ——未经招投标，仅进行备案合同的效力

（三）黑白合同的问题 招标投标法第46条 司法解释第21条规定 1、依法保护合法变更合同 合同法77条规定，当事人协商一致可以变更合同。 招标投标法第46条 司法解释第21条规定 1、依法保护合法变更合同 合同法77条规定，当事人协商一致可以变更合同。 “协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 2、限定实质性内容的范围 合同法30条要约的实质性变更：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。 招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照司法解释第21条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

基本案情：2006年2月16日，双方签订建设工程施工合同。3月17日，双方经招投标签订建设工程施工合同，合同内容与2 基本案情：2006年2月16日，双方签订建设工程施工合同。3月17日，双方经招投标签订建设工程施工合同，合同内容与2.16合同相同。4月17日双方签订补充合同，对工程款支付及结算时间进行了补充约定。法院认为，4.17虽未备案，但有关工程价款、工程质量、工程期限等合同主要内容与3.17合同一致，合同内容为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应当认定有效。

3、工程质量标准的变化 观点认为，判断实质性内容考虑两方面：一是看实质性内容的变化是否有利于工程质量。二是看合同价款的变化是否超过备案合同的三分之一以上。 影响价款的因素：工程量、建设工期、施工质量

三、合同无效后的处理 （一）违法所得的收缴 原则：民法通则134条规定；慎用 ——收缴违法所得的情形 解释第4条：非法转包、违法分包、借用资质、（黑白合同的差价）；民事制裁手段不宜并用。 ——收缴违法所得需掌握的标准 1.已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁； 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，江北公司在违法分包合同中约定取得熊国成、凃金宝所完成工程总造价8％的管理费，应认定为约定收取的非法所得。基于本案熊国成、凃金宝是垫资施工，江北公司可在支付所欠工程款时扣除管理费的实际情况，可以认定江北公司取得了上述合同约定的非法所得。法院依法对江北公司取得的非法所得决定予以收缴，适用法律正确，应予维持。 2.对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。

(二）财产的返还及无效责任的承担 解释第二条、第三条，建设工程的折价返还 1.适用范围（竣工验收合格、两份以上无效合同的参照问题） 2.工程竣工验收合格的处理原则（2） ——验收合格的把握 ——请求权的行使主体 （承、发包双方） 3.工程验收不合格的处理原则（3） ——修复后验收合格的 ——修复后验收不合格的 4.合同无效后责任的承担 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

合同的解除 一、发包人的合同解除权（8） 二、承包人的合同解除权（9） 三、解除权异议的期限 合同法司法解释二24条 四、合同解除后的处理（10） ——工程质量合格 ——工程质量不合格 ——损失的承担

一、质量问题诉权的行使 1.抗辩及其法律后果 2.反诉及其法律后果 二、承包人过错导致的工程质量问题（11） 三 质量纠纷的处理 一、质量问题诉权的行使 1.抗辩及其法律后果 一方当事人为维护自己的合法权益，提出的有利于自己的事实和根据，以否定对方当事人提出的诉讼请求的一项诉讼权利。行使情形：工程未经验收，承包人主张给付工程款。合同法279条、司法解释18条；工程擅自使用；发包方签署验收文件 2.反诉及其法律后果 反诉是旨在抵销、吞并或拍此其诉讼请求的反请求。 二、承包人过错导致的工程质量问题（11） 三、因发包人原因导致的质量问题（12） 四、擅自使用责任的免除（13） ——擅自使用的认定标准 ——擅自使用权利丧失范围（保修责任27） 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。按照上述规定，私立学校应当对其擅自使用的工程部分承担质量责任。教学楼及学生宿舍楼板出现的裂缝质量问题，已经涉及到建设工程主体结构安全。青海省建筑工程质量检测站出具的质量鉴定报告表明，楼板裂缝产生的主要原因，是由于现浇混凝土楼板的混凝土级配较差，楼板内预埋的塑料线管敷设位置不正确，部分管线交叉敷设，致使楼板设计有效厚度减小。金土木公司并未提供证据证明，上述原因非施工责任，故这部分工程质量应由金土木公司承担。

四 施工合同价款纠纷 一、竣工日期的认定（14） 1.制定的意义 2.竣工验收合格的 3.拖延验收的 4.建设工程擅自使用的 四 施工合同价款纠纷 一、竣工日期的认定（14） 1.制定的意义 2.竣工验收合格的 3.拖延验收的 4.建设工程擅自使用的 二、工程款结算（16） 1.计价方法和计价标准 2.工程量或者工程质量标准变化时的结算方法 ——工程量增减的认定（19） 监理工程师签认的月工程量报表，原则上不能直接作为工程结算的依据。工作惯例或者合同有约定的除外。《建设工程监理规定》 3.审计部门的审计报告对工程款结算的影响 依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定外，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。（财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行） 4.发包人拖延答复竣工结算文件的责任（20） 5.鉴定范围的确定及鉴定原则(22、23) 6.利息的起算时间（17、18） 7.建设工程验收不合格的结算方法

五 农民工利益的保护 一、实际施工人权利行使对象问题 二、发包人责任承担范围 五 农民工利益的保护 一、实际施工人权利行使对象问题 对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大司法解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 含义：限制适用。合同无效情形下， 二、发包人责任承担范围

六 其他问题 一、工程款优先受偿问题 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（竣工之日）解释的原则 纪要规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起算。 批复第4条规定“建设工程竣工之日”不包括司法解释第14条第（2）、（3）规定的两种情形。司法解释中的规定，是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以其达到拖延支付工程价款的违法目的而做出的惩罚性规定。人民法院不宜依据批复规定，以此作为承包人超过合同法第286条规定的工程价款优先权行使期限。 1.工程款的优先权的客体——工程折价或者拍卖的价款扣除土地价值部分的款项 物权法第182、 2.未完工程承包人亦可以主张优先受偿工程款 合同法第286条的规定，是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利。从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，在合同解除情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利 3. 工程转让时优先受偿权的行使 法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付。该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，亦不影响承包人工程款优先受偿权的行使。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 2.权利行使方式 二、情事变更 1.认定情事变更的条件 2.适用情事变更的程序 三、违约金的调整 1.判断标准 第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 2.权利行使方式 第二十七条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 。