雇主责任保险 A HUANG

雇主责任保险 现状 发展：与工伤保险协调发展 案例分析

现状    我国雇主责任保险开始于二十世纪八十年代恢复保险以后，经过二十多年的发展虽已有了显著的发展，但与西方国家相比仍存在很大的差距。据美国1993年统计数字，美国员工赔偿保险的净保费收入占总财产和责任险保费的13.8％，而中国2003年总责任保险保费收入仅占全国财产保险总保费的4%，从而推之雇主责任保险的保费收入还不及4％。 我国雇主责任保险发展缓慢的最主要原因：1.是相关的法律、法规不够健全，特别是有关民事损害赔偿责任方面的规定缺乏力度。我国没有专门的雇主责任法，造成保险人在经营雇主责任保险时，一般只能以民法为法律基础，以雇主与雇员之间的雇佣合同作为法律依据。更没有员工赔偿法方面的相关规定，而美国在1908年就已经出台了第一部《员工赔偿法》。

现状    2.保险人所承保的仍然是一种合同责任，还未上升为法律责任。从法律上讲，雇员要求赔偿的权利不是基于雇佣合同产生的，而是基于劳动保护所享有的权利。相应，雇主所承担的责任也不仅是因其违反雇佣合同所产生的义务，而是因其违反了法律赋予的一切人不得损害他人合法权益的普遍义务，即雇主所侵犯的是雇员的人身权和财产权。     3.雇主责任保险仍未成为强制保险。在发达国家，为了保护雇员的合法权益，都在劳工法或雇主责任法中规定雇主必须投保雇主责任保险，但在我国只有少数地区规定非公有制企业的雇主必须投保雇主责任保险。为了更好地保障雇员的合法权益，我国也应尽早地将雇主责任保险列为强制保险，把投保雇主责任保险作为企业领取营业许可证必备的检查手续之一。随着开放步伐的加快和雇员数量的不断增加，雇员权益的有效保障将成为一个无法回避的重要问题。

现状    4.  雇主责任保险作为一种商业保险，是社会保险即工伤保险的有力补充。从2004年1月1日开始正式施行的《工伤保险条例》中可以看出工伤保险所能提供的仅是最基本的生活保障，因而不能认为有工伤保险存在，就没有必要投保雇主责任保险；雇主也不能用雇主责任保险的赔偿来抵补自身所应承担的工伤保险责任。 5.雇主责任保险的费率较高，保障程度相对较低，且手续繁杂，不能调动人们投保的积极性。雇主责任保险在多数保险公司都属效益险种，但对于客户，保费负担未免显得有些沉重：例如，某建筑企业有雇员１００人，年人均工资收入１万元；现投保“死亡赔偿限额３６个月工资，伤残赔偿限额４８个月工资”的雇主责任保险，费率为３.２％。则雇主应交保费为１００００×１００×３.２％＝３２０００（元），而该项保险对每个雇员的赔偿限额仅为３－４万元。而且，根据保险合同的规定，业主还要承担多项义务，索赔时还要面临各种繁琐的程序。以上种种，让小型私营企业望而却步。..\文件\作业\雇主责任险费率表.doc

现状     综上，我国雇主责任保险还存在很多的不足，还需要政府采取有效的措施来宣传和推进雇主责任保险的发展。可见，雇主责任保险的发展在中国可谓“任重而道远”。

发展：与工伤保险协调发展 　雇主责任保险与工伤保险都是工业化国家普遍建立的职业伤害保障机制；其客观功效相似，但性质差异较大。我国的职业伤害风险随着工业化进程的加快而持续扩张，但雇主责任保险发展却不成熟，工伤保险制度亦才实施，对劳动者的职业伤害风险迄今仍未找到真正适合国情的保障机制。因此有的学者主张从立法与经营两方面推进雇主责任保险与工伤保险的协调发展。

一、职业伤害保障方式的变迁：自我负责——雇主责任——工伤社会保险 　在研究雇主责任保险与工伤保险制度变迁的轨迹中，我们不难发现，雇主责任保险与工伤保险的协调问题是职业伤害保障方式变迁中的一个重要方面。 　　在资本主义早期，工人受到的职业伤害由自己负责，工伤后出现的生活困难则主要求助于慈善机构救济。这种工伤损害由雇员自负的实践，可以在英国经济学家亚当·斯密的“风险承担理论”中找到理论依据。亚当·斯密认为，雇主给予雇员的工资标准中已经包含了对工作岗位危险性的补偿，况且，这种风险自负是通过雇员自愿与雇主签订的雇佣合同所规范的。雇员对职业伤害风险自我负责、自我保障这一理论，即成为资本主义早期雇主推卸工伤责任的理论依据。

　　进入19世纪中期以后，随着资本主义工业经济的进一步发展，工伤事故日益增多，其所带来的危害亦日益严重，并成为工业化国家面临的主要社会问题。1884年英国根据雇主过失赔偿理论颁布了世界上第一部雇主责任法律——《雇主责任法》。德国俾斯麦政府并于1884年通过了世界上第一部劳工赔偿法——《工人灾害赔偿法》。根据雇主责任法，若雇主的疏忽和过失造成雇员伤害，只要雇员提供足够的证据，法院可判决过失方给予赔偿。然而，对于雇员而言，要证明雇主的疏忽和过失是相当困难的，因此，英、法、德等国家开始对雇主责任法进行修改，其理论依据是“职业风险”理论，即雇员从事的职业只要存在着被伤害的风险，这种风险只要不是来自于雇员自身，无论雇主有无过失，雇主都要承担责任并对受伤害的雇员进行赔偿。根据这种“补偿不究过失”原则制定的《工人灾害赔偿法》，才真正确立起了工伤保险法律制度。体现这种原则的法案，一直沿用到20世纪中期，后被职业伤害补偿方案取代。从《雇主责任法》到《工人灾害赔偿法》，是劳动者职业伤害保障制度的一个进步。

二、雇主责任保险与工伤保险立法的协调发展 　二、雇主责任保险与工伤保险立法的协调发展 　回顾国外职业伤害补偿的立法历程，可以发现其走过的是一条屡经修正、不断发展的道路，期间包含有雇主责任保险法与工伤保险法的协调发展问题。 　　一方面，工伤自负理论、共有过失理论和职业风险理论显示了雇员在工伤事故中获得赔偿的法律处理原则的客观发展过程：契约责任——过错责任——绝对责任。在契约责任阶段，强调的是在处理工伤责任事故时，以被雇佣方与雇佣方存在着直接的契约或合同关系为条件和依据；在过错责任阶段，强调的是在工伤事故中只有当雇主对雇员的伤害负有故意或过失责任时，雇主才承担法律规定的经济赔偿义务；而在绝对责任阶段，强调的则是只要雇员不是自己的故意行为所致的伤害，均可以从雇主方获得相应的经济补偿。

　另一方面，在责任事故的处理过程中，法院的判决通常首先是认定民事损害赔偿责任。工伤保险责任事故认定的原则就是民事损害赔偿责任原则；其实行的是谁损害谁赔偿、损害多少赔偿多少，而不论行为人是否出于故意或过失，也不论行为人是否受到刑事法律的制裁。而这些与雇主责任保险的责任范围是有区别的，其中可能只有部分或全部属于雇主责任保险的赔偿责任，也可能不属于雇主责任保险的赔偿范围。因为，对于雇主的故意行为或严重过失行为导致的工伤事故，雇主责任保险承保人往往不予赔偿。但根据合同双方预先约定，雇主责任保险也可以超出民事损害赔偿责任范围，如将部分无过错责任纳入赔偿责任范围。因此，雇主责任保险的保险责任范围并不总是与雇主承担的民事赔偿责任一致。在判决中，如果起诉方首先提出判定雇主责任保险责任的诉讼请求，法院也可以因这种请求作出相应的裁决。

三、雇主责任保险与工伤保险经营的协调发展 　三、雇主责任保险与工伤保险经营的协调发展 　雇主责任保险与工伤保险作为风险管理业务，在经营实务中同样需要增强协调性。 　　第一，雇主责任保险与工伤保险存在着明显的互补性。一方面，工伤保险是强制实施的，保险待遇是基本保障水平。这一制度并不能有效地解决超过工伤保险补偿标准之上的需求；而雇主责任保险又是有选择的，对职业伤害风险的保障通常是保险方与被保险方相互博弈的结果，任何一个雇主责任保险合同都会有除外不保的职业伤害风险。这意味着雇主责任保险同样不能全面解决劳动者的职业伤害风险问题。两种职业伤害保障机制的不足，决定了它们具有互补的条件与需要；这种互补性恰恰显示了市场经济体制下的风险保障机制的相互依赖性。另一方面，雇主责任保险与工伤保险各自经营技术的创新和发展，亦可以互补。两者在经营中的互补，可以抵消和延缓劳动者安全保障力度的削弱趋势。

　第二，雇主责任保险与工伤保险的协调发展是使劳动者安全保障度不断增强的有效途径。雇主责任保险与工伤保险是雇员获得职业伤害经济补偿的两种不同形式。根据西方经济学理论的解释，分工才会产生效率。如亚当·斯密认为：“劳动生产力最大的增进，以及运用劳动时间所表现的更大的熟练、技巧和判断力，似乎都是分工的结果”。分工和专业化是社会经济发展的主要原因。雇主责任保险制度与工伤保险制度的同时存在，也是职业伤害风险保障机制的一种分工；其中雇主责任保险通过雇主自愿选择方式来实现，而工伤保险则由法律规范后通过行政权力的介入而强制实施，但两者所承担的责任并非完全一样。通过两种机制的协调安排，就可以在分工深化的情况下，提高劳动者的安全保障度；这对于真正解除劳动者职业伤害风险的后顾之忧并促进整个社会的稳定将起到良好的作用，同时也可以使经营雇主责任保险业务的企业和经营工伤保险的机构提高自身的经济效益和社会效益。

第三，雇主责任保险与工伤保险的协调发展需要有政府的适当干预。经济学家西斯蒙第认为：“造成市场停滞的唯一原因就是参与共同生产的生产者——老板和工人之间的利益的对立”。根据西斯蒙第的政府干预理论，为了维护劳动者的利益，政府和国家应该通过法律制度来调解这种利益对立和它对社会产生的不良影响。如果雇主在追求个人或企业利益最大化时，必然会对工伤补偿额度压低或使之趋于零。这种利益驱动下的不良选择，无疑既直接损害了劳动者的利益，也损害了经济社会健康发展的公共利益。因此，政府对此必须进行适当的干预。美国政府在这方面起到了可供借鉴的作用：在雇主责任保险方面，美国政府通过立法规定雇主责任保险交由商业保险公司经营，并要求雇主必须投保；在工伤保险方面，美国政府要求所有州遵守劳工赔偿法的规定，要么从商业私营保险公司购买，要么从州基金和联邦基金处购买，要么通过企业内部建立的劳工赔偿基金即自保方式来转嫁工伤损害风险。

第四，雇主责任保险与工伤保险的定价需要保持协调性。雇主在购买工伤保险产品时，肯定要考虑如何把有限的货币收入分配在两种保险产品的购买中以获得最大的效用，这样，就要考虑雇主责任保险与工伤保险的定价协调问题。因为，雇主责任保险的定价过低，经营该产品的保险公司不能赢利，雇主责任保险也就难以发展；工伤保险的定价过低，政府财政会不堪重负，继而影响工伤保险商品的供给。总之，两种产品的定价若都过低，保险基金便均难以积累，最终受到影响的还是遭受工伤事故的劳动者；反之，则雇主负担会加重，损害这两种职业伤害保障机制的经济基础。因此，对于两种不同性质的职业伤害保障产品，它们的定价亦需要有协调性。

　总之，在工业社会，尤其是正处于从农业社会向工业社会迈进的我国而言，工业化初期的职业伤害风险正在大幅度增长，而劳动者的职业伤害保障机制又不完善，劳工利益受损害的现象非常普遍。在这种国情背景下，我们不仅要研究雇主责任保险与工伤保险的理论与实务，还需要研究这两种职业伤害保障机制的协调发展问题。理由是：我国既需要一个健全的工伤保险制度，也需要有发达的雇主责任保险市场。而两者的协调发展，将使我国的职业伤害保障制度更为健全与合理；两种机制的互补，将使解决职业伤害的社会成本更为合理，同时使职业伤害风险的处理机制更为高效。只有这样，才能有效地发挥出它们的整体功效。

案例分析 （一） 　我这里有两个案例，一则发生在美国，一则则是国内的例子。先讲美国的例子：有一位货车司机路维，驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶，撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车，结果造成两个站在车边的乘客当场身亡，一名坐在车上的乘客重伤，一年半后也不治身亡。 　　肇事司机路维当时经酒精测试，证明路维严重酒醉驾车。3位死者亲属聘请律师到高等法院起诉路维连带他的雇主——货运公司也一起告了。指控该公司有两点疏忽： ①没有查清路维以前有酒醉驾驶记录。②轻率地将一件致命武器——大型货车交给这位酒友司机，结果夺去3位年轻人的生命。

　　原告律师经调查发现，被告货运公司曾在两年前因路维鲁莽驾驶把他辞退。近两年来，路维在其他地方也是多次违规，驾照屡次被吊销，包括一次因酒醉驾驶被判罪和停止驾驶的记录，但是这家货运公司没有查清路维离职后两年的驾驶记录又重新聘用了他，实属用人不当，故依据加州法律，雇主要为雇员的疏忽行为及其后果承担赔偿责任。 　　但是被告不吃原告这一套，案子经陪审团审理后，裁决原告得直。货运公司须赔偿780万给三位死者的父母双亲。起先，该公司还不服，打算上诉，但是经双方律师翰旋，终达成和解。总赔偿额将至480万。另外，路维的保险公司与原告达成和解，赔偿40.5万元。

（二） 另一个是近期国内的案例，2005年1月8日，浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家，途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下，2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者，没有尽到将乘客安全送达的义务，侵害了吴晶晶的生命健康权为由，向倪德华索赔66万元。杭州中院经审理后认为：吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害，则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系，主张由被告承担违约责任；同时，造成损害后果的行为人又系被告雇员，则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由，主张由被告承担侵权责任。两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由，选择行使侵权赔偿责任请求权。

分析 　从中外两个例子的事实就可看出，雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任，对于保障第三人权益，构筑社会集体安全机制有着重大的意义。但是雇主责任本身严格责任的属性，就决定了对其适用应持审慎的态度，尤其在我国目前的经济形态和社会利益博弈中。各项社会保障制度、集体安全分散机制大多不够完善，政府监管屡屡缺位。如果无限制的扩大雇主责任的范围，势必造成雇主的不安预期，不利于雇主进一步扩展其事业。对于每年新增几千万就业人口的中国来说，作为一项重要的政策目标考量，资本规模的裹足不前也是我们不愿所见。所以如何建构雇主责任的司法审判标准，统一全国雇主责任认定规则，无疑在中国现实环境中，在单位人向社会人角色转变中，在寻求社会集体安全和雇主个人利益，经济效率的平衡中，有着特殊的意义。

　要建立一套完整的雇主责任认证体系。雇主责任的理论渊源是不得不加以考察的制度路径的起始点。雇主责任得以出现，得益于三个理论基础。雇主对雇员的替代责任，这个理论早期的说法是，如果雇员为了雇主的利益，而且雇员为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。第二个理论现代替代责任的基础原则是基于一种公共政策的选择，即“合理分担危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本，职务行为导致的损害，最好的办法是让雇主来承担损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，在全社会的领域内分散风险。第三个理论较有新意。该现代的理论认为，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是企业的危险事故。因此，我们不应该去找寻雇主的过错，而是应该寻找他从事行业的危险性；不应该探讨雇主是否可以合理避免事故，而应该考察该企业不可避免的风险和代价。

　我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中《民法通则》第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。 　　属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。 　　第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点，理论上存在一处矛盾，即选人均是发生在损害之前，因为损害发生了，故而证明是选人不当，有客观归罪的嫌疑，同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话，应考虑三个层次的问题： 　　首先，雇主聘用该雇员，对其从业资格应该作该行业一般性通常的要求。如公交公司聘请公交车驾驶员，除了大客车驾驶证外，还要调查雇员的驾驶记录，有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任，而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外，必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员，那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。

　其次，雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意。有合同的约定，那么雇主应当按照合同的约定选定雇员，否则如出现损害，雇主要承担选人不当的雇主责任，当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同，合同约定名医看病，结果是一般医生看的，造成损害的，消费者（患者）可以选择合同之诉或者以欺诈为由，要求医院损害赔偿，这里，医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准，但不服合合同约定。

第三，如果雇主对社会有公开承诺，保证其雇员要达到什么样的水准，这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员，造成损害的，受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由，要求雇主承担雇主责任。 　　当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。

总之，我们在对雇主进行雇主责任的归责时，一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时，注意到雇主的合法利益表达，让雇主责任这一特殊的民事责任制度，在和谐社会关系，调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。

Thank you ! THE END !