合同法 张志伟

教学目的要求： 了解合同是双方当事人意思一致的结果。 依法订立的合同对合同双方当事人具有法律约束力。 合同履行既是合同法律效力的重要体现，又是实现合同的主要手段。 当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的应当按照约定或者法律承担相应的违约责任。

教 学 重 点 合同的概念和特征 合同的订立 合同的效力 合同的履行 违约责任

第一节 合同法概述 一、合同的概念和特征： （一）概念 合同也称为契约。是反映交易的法律形式。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议。 第一节 合同法概述 一、合同的概念和特征： （一）概念 合同也称为契约。是反映交易的法律形式。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议。 英美法学者大都认为合同是一种允诺。而我国民法理论在合同定义上，基本上继受了大陆法的概念，认为合同是一种合意或协议。

我国《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。 我国《合同法》 第2条认为： 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 以此规定，合同首先是一种协议，必须经双方当事人协商达成一致；其次，合同是平等主体之间的协议。诸如有关部门与单位签订的综合治理协议等不属于民法上的合同。再次，合同是设立、终止民事权利义务关系的协议。

（二）合同具有以下法律特征 1、合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力、经济实力等优势地位将自己的意志强加给另一方。 2、合同是多方当事人意思一致的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。 3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的和宗旨 4、合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立生效之后，对当事人就具有了法律上的拘束力。

所谓产生民事权利义务关系，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系（如买卖关系、 租赁关系），从而具体地享受民事权利、承担民事义务。 所谓变更民事权利义务关系，是指 当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。变更合同关系通常是在继续保持 原合同关系效力的前提下变更合同内容。如果因为变更使原合同关系消灭并产生一个新的合同关系，则不属于变更的范畴。 所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，旨在消灭原合同关系。无论当事人订立合同旨在达到何种目的，只有当事人达成的协议依法成 立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。

案例 某甲去外地某县城出差，迷路一乡间小道，正愁无计，迎面开来一辆新桑塔纳（车窗上贴着：”新车新手磨合期，感谢关照”的字样）某甲拦下车，问车主乙能否将其带往县城，乙说：我是新手新车，你不怕出事就上来。甲二话没说上车，在距离目的地300米的地方，乙因为打错方向，撞到路边树上，导致甲右臂骨折，花去医药费1万元，其他损失1万元，现甲向法院起诉称：我请求乙拉我，乙同意我乘车，我们二人之间便成立合同，今乙履行合同过程中使我受伤，乙应该承担违约责任，赔偿我的损失2万元。乙辩称：我与甲之间并无合同关系，我的车窗上贴有“新车新手磨合期，感谢关照”字样，我已经告诉甲，我是新手新车，你不怕出事就上来，而甲自己的行为表明他愿意承担出车祸的风险，从而构成风险自负，因此，我不应该承担违约的赔偿责任。 问：1、本案中，乙应否承担违约责任？2、甲乙之间是否成立合同关系？

3、甲搭车之前已经发现或应该发现乙的车窗上贴着“新车新手磨合期，感谢关照”子样而且乙在甲上车前说“我是新手新车，你不怕出事就上来”，甲未理睬而上车。从行为的本身看，乙已经对未来可能出现的危险有足够的预见，并已经尽到足够的提示义务，而甲默示同意，对此乙能否运用“风险自负”加以抗辩，以免除自己的责任？

甲乙之间不成立合同关系而成立好意施惠关系，乙应向甲承担过错侵权责任。风险自负不能成为抗辩事由。为体现人身利益的优先保护，好意施惠关系同样不可以提前免除未来的人身伤害责任。只有在受害人对危险的发生有故意或重大过失时才可以免除行为人的责任。考虑到甲乙之间好意施惠关系的无偿、符合善良道德的要求的特点，基于公平的角度考虑，甲的伤残后果损害应该由双方分担。

合同与好意施惠 定义： 好意施惠，是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受有恩惠的关系。 合同作为法律上的概念，其法律特性决定了合同关系不同于基于道德、宗教等发生的道德关系、宗教关系。 在现实生活中，有的道德关系与合同极为相似，容易与合同相混淆，其中最典型的就是好意施惠关系。 定义： 好意施惠，是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受有恩惠的关系。

两者联系： 1、二者都可以成为对方受有恩惠的原因。当事人设立合同的结果为合法实现财产流转或接受服务，因此，合同是当事人受益的原因；好意施恩关系不为法律所禁止，并可以成为当事人受益的原因，因而施惠人不能要求不当得利返还； 2、合同以合意为本质特征，好意施惠关系双方当事人也存在一个合意，由此而言，好意施惠也往往具备合同的外形。

区别： 1、合同主体必须具有相应的行为能力，并需要履行理性人的注意义务；好意施惠人可以不具备合同所要求的行为能力； 2、合同尽管为当事人意思自治的产物，但其法律效果为法律明文规定，而且订立合同的双方必须有创设法律关系或产生法律效果的意向；而好意施惠关系超出了对于一般人的要求，实施该行为的人属于具有良好道德风尚的人，其目的不在于产生法律上的效果，而只是一种道德上的好意使然，因此，好意施惠行为不产生强制执行力，受惠人不能强求施惠人实际履行，以免害及施惠人的行为自由；

3、合同分为有偿无偿合同，而好意施惠一般施无偿、没有对价的关系。 无偿合同、无对价的单务合同与好意施惠关系很容易混淆。区别的方法： 在有偿的情况下，当事人的约定一般可构成合同；在无偿的情况下，是成立合同还是成立好意施惠关系需要解释当事人之间的意思表示，并结合交易惯例与诚实信用原则及当事人的利益从受惠人的观点加以认定。 诸如赠与、无偿保管、借用、无息借款等，虽然是无偿的，但是牵涉到所有权或使用权的转让或财产交付，因而使其成为合同法律关系，比较有利于提高当事人的注意标准，以及对对方当事人的约束，因此，此类关系一般为无偿合同。无偿委托合同一般是基于特殊人身信赖而发生的法律关系，且只能经过委托人的委托才可以发生，而好意施惠关系不仅不需要人身信赖，且往往不需要经过委托，单方面的施惠也构成好意施惠关系，因此，如果施惠人也要受给付请求权的约束，则势必严重限制当事人的行为自由，而且也会对于整个社会的法律秩序及道德秩序形成不利。

好意施惠关系中的责任承担 好意施惠关系虽然事道德关系，但一旦在好意施惠关系中发生了损害，则施惠人也不能毫无相关，好意施惠行为毕竟使两个此前相互自由的人存在某种程度的牵连，增加了受惠人或施惠人权益受侵害的几率，因此，双方当事人之间可能形成依据过错原则或公平原则承担侵权责任，但由于施惠人有好意施惠的动机，因此，在侵权责任构成上有其特色。在大陆法系，当受惠人财产上受到损害时，只有施惠人的行为被法院认定为时违反善良风俗的行为，并且主观上具备故意，才能构成侵权行为；在受惠人人身受到侵害时，可以类推适用无偿委托关系中受托人应尽与处理自己事务同样的注意的标准，施惠人也需要对一般过失行为负责。

二、合同法的历史 “如果我们思考合同法，我们会发现其中充满了历史。”被称为“20世纪最伟大的法学家”的美国人霍姆斯·O·W，在其著作《法律的道路》中深情叙述。 有“世界上最先进的合同法”之美誉的中国合同法，承载了新中国58年来的历史进程。

1、建国前 房契、地契、文书、口头约定，这构成了旧中国关于商业合同的基本要素。建国前，除巨额交易、房地产转让转移时要签订书面契约外，一些简单的货物、财产交易，群众多采用口头约定形式，不签订书面契约。民间出现的违约纠纷，一般由中人、保人调停，实在难调解的就诉至官府公断。

2、建国后，国家开始推行经济合同制度。 1950年，当时的政务院经济委员会颁发《机关国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，使经济合同管理有了依据。同年，全国大部分地区在国营工商业、供销合作社、私营商业之间对不能及时结清的业务行为实行了合同管理制度，分借贷、货物买卖、以货易货、委托收售、加工、运输、贷放款等种类。 1956年后，随着国家计划经济的不断壮大，经济合同制度逐渐完善，开始试行履约合同。全国各工商业单位和农村都比较普遍地签订了各种农副产品和原材料收购合同。

3、在1966年至1976年期间，经济合同管理机构被撤销，人员下放，管理中断。 4、1979年，国家颁发了《关于工商、农商企业经济合同基本条款试行规定》，由此恢复了经济合同管理制度。

5、改革开放 1981年颁布了经济合同法，标志着在中国，个人和集体的商业活动终于受到了法律的保障； 1985年颁布了涉外经济合同法； 在全国工作重心转移到经济建设上来后的改革开放时期，合同立法工作受到了相当的重视。 1981年颁布了经济合同法，标志着在中国，个人和集体的商业活动终于受到了法律的保障； 1985年颁布了涉外经济合同法； 1986年修订了《民法通则》的合同部分 ； 1987年颁布了技术合同法。至此我国合同法体系呈现出以《民法通则》为基本法，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三足鼎立，辅之以著作权法等单行法中的合同规范，加上许多规范合同关系的条例、实施细则、办法、规定，以及司法解释的格局。在此后12年的时间里，三法都经过了修改和更新，直到1999年10月1日，《中华人民共和国合同法》正式实施，三法终于划上了圆满的句号，告别国人。

伴随着中国经济的快速发展，国家原有的合同法格局也出现了“效用危机”。 其一，“三足鼎立”的合同立法彼此间存在着内容重复，不协调甚至矛盾的现象；在合同的订立、合同的效力、违约责任等方面的规定较为概括，缺乏可操作性，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。 其二，在实践中利用合同形式搞诈骗，损害国家、集体和他人的利益的情况较为突出，需要有针对性地规定防范措施。 其三，实践中出现了融资租赁、旅游合同、“交钥匙合同”等许多新类型的合同，需要加以规范。有效地解决这些问题，需要制定一部统一的、较为完备的合同法典或民法典。

6、《中华人民共和国合同法》 1999年10月1日起施行 我国新的统一合同法的起草，从1993年由专家学者提出‘立法方案’开始，到1999年出台实施，研讨了将近6年。”历经了1995年1月“建议草案”（第1稿）、1995年10月“草案试拟稿”（第2稿），1996年6月“草案试拟稿”（第3稿）和1997年5月“草案征求意见稿”（第4稿），及至形成1998年9月公布的《中华人民共和国合同法（草案）》（包括截止1998 年12月21日人大常委会对《草案》形成的三次审议稿）。

7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 为了正确适用《合同法》，1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过了该司法解释。

二、合同的种类 转让财产权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同 单务合同、双务合同 有偿合同、无偿合同 诺成合同、实践合同 要式合同、非要式合同 主合同、从合同 有名合同、无名合同 格式合同、非格式合同 附条件、附期限

（一）按负担义务分 双务合同：当事人双方互相承担给付义务的合同。如买卖合同、租赁合同、运输合同等 单务合同：只有一方承担给付义务（赠与合同、借用合同等）

（二）有偿合同、无偿合同 按有无对价分：有偿合同、无偿合同 有偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。 无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。 现代法上以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。 公认的无偿合同有： （1）赠与合同 （2）借用合同 （3）保证合同

以下合同为有偿，也可以为无偿，但若当事人无特别约定或者依交易习惯确定，原则上为无偿。 （1）委托合同 （2）保管合同 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 （2）保管合同 第三百七十四条 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。 （3）自然人之间的借贷合同 第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

区分有偿合同与无偿合同的意义 1、有偿合同当事人的注意义务较无偿合同为重。如： 第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 赠与人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担合同责任，而一般有偿合同以无过错责任为原则。 374条：无偿保管合同的保管人仅在故意重大过失致对方损害时方承担责任，有偿保管合同的保管人承担过错责任。 无偿委托合同的受托人仅在故意重大过失致对方损害时方承担责任，有偿委托合同的受托人承担过错责任。 2、纯或利益的赠与合同等无偿合同，不要求当事人具有完全的行为能力，但有偿合同对当事人的行为能力要求较高。 3、善意取得的构成须以第三人与无处分权人之间有偿为要件。

案例 张某寒暑假回家，将价值1万元的电脑交给同宿舍的李某保管，并允许其使用。李某一日用毕，将电脑放在床上就出去到歌舞厅玩。本拟12点回，但遇见好友，凌晨3点才回。门锁于2点被撬开，电脑被盗。问，李某应否承担责任？ 第三百七十四条 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。无重大过失，无故意，免责。鼓励助人为乐。

（三）要式合同、不要式合同 ‌1、不要式合同‌，‌是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同‌法。‌ ‌ ‌根据合同的成立是否需要特定的形式‌，‌可将合同分为要式合同与不要式合同‌法。 ‌1、不要式合同‌，‌是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同‌法。‌ 2、要式合同‌，‌是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同‌法。合同的要式可以分为法定之要式和约定之要式。 （1）法定之要式是法律、行政法规规定的应当采用书面形式的合同。 （2）约定之要式，是当事人约定的应当采用书面形式成立合同。依照我国合同的规定，一般应当用书面形式的合同，限于三类： ‌

第一种是不动产合同。 第二种是有关特殊动产的合同。 关于不动产的合同，我国法律要求采用书面形式，并进行登记。按照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力。 　 第二种是有关特殊动产的合同。 特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，在涉及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。 第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。 依据我国三个涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，我国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同。为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。

问题提出：欠缺要式形式的合同的后果 在法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人约定的书面形式，合同是否成立，是不是有效？

合同法第36条和第37条，对此作了规定，采用是有限的承认该种合同的效力的作法。 第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 　第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

符合合同法第36条和第37条规定的合同，即使在形式不符合法律行政法规规定的或者当事人约定的合同形式，仍然有使合同成立的效力。具体讲，应当具备以下要件： 第一，双方已经就合同的内容达成合意。 第二，合同一方已经履行了其主要义务。 第三，合同另一方接受履行。 接受履行，说明已经承认对方的履行行为是对合同的履行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方则是履行其买卖合同义务而交付的，则不能认为是接受履行。

案例分析 5月2日，北京市某公司甲与另一公司乙签订了购买空调100台的合同，约定每台空调价格为1900元，于5月4日交货，合同订立后，乙公司当即支付预付款19000元。甲公司提供40台空调后，乙公司经检验认为该产品质量不合格，要求退货。甲公司认为自己不可能在合同约定的时间内向乙公司提供合同约定的空调，于是建议由丙公司供货，货款由乙公司向丙公司支付。双方约定最后签订合同应当以书面形式，但双方协商一致后，直接通知丙公司向乙公司供货，未签订书面的合同。5月6日，丙公司向乙公司交付空调100台，价款共计190000元。但乙公司仅向丙公司支付货款171000元，扣除了乙已经向丙公司支付19000元。丙公司向法院起诉，要求乙公司支付剩余货款，并支付相应的利息。

本案在审理过程中，有不同意见。 第一种意见认为，由于甲与乙约定应当订立书面合同，而没有采用书面合同形式，所以合同未成立。 第二种观点认为，甲与乙虽然约定应当采用书面形式订立合同，实际上当事人并未以书面形式订立合同，但是当事人已经履行了合同，所以该合同已经成立并生效。

案例 甲公司租给乙公司一车间，双方口头约定租期为一年。至租期半年，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。欲赶走乙。乙不从。甲起诉。问，甲能否胜诉？ 第二百一十五条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 （任一方可随时解除。但要给对方必要的准备时间。）

（四）有名合同与无名合同 1、有名合同，又称为典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。 如我国《合同法》所规定的15类合同，包括买卖合同、供用电、水、气热力合同、赠予合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同，都属于有名合同。 除合同法规定之外，一些单行法律也规定了一些合同关系，如《担保法》中规定的保证合同、抵押合同和质押合同，《保险法》中规定的保险合同，《城市房地产法》规定的土地使用权出让和转让合同等。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过约定来改变法律的规定。也就是说，法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，并非要代替当事人订立合同。 从合同法的发展趋势来看，为了规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约。

2、无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。 根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。可见，当事人可以自由订立无名合同。 有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用合同法的规定；对于无名合同，则首先应当考虑适用合同法的一般规则。另外，因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规则，因此，也可以比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理。例如对旅游合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。

（五）按合同成立是否以交付标的物为要件分为诺成合同和实践合同 1、诺成合同指只要行为人意思表示一致，就能成立合同。 2、实践合同：指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立要件的合同。如保管合同、借用合同、自然人之间的借贷合同等。

下列合同中，属于实践性合同的是（） A 买卖合同 B 自然人之间的借款合同 C 租赁合同 D 承揽合同 赠与合同、自然人之间的借款合同、保管合同一般认定为是实践合同。 B

（六）按从属关系分：主合同、从合同 主合同的效力决定了从合同的效力即主合同无效则从合同无效，但从合同无效一般不影响主合同的效力。

案例 李与张赌博：前方来车车牌后位是双号，李给张10万，反之张给李10万，赵某为保证人。 请对该案例进行分析。 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有要求返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（七）预备合同和本合同 预备合同的成立和生效，当事人负有将来按预约规定的条件订立合同的义务，一方当事人不履行其订立本合同的义务，另一方当事人有权请求法院强制其履行义务和承担违约责任。

三、合同法的基本原则 （一）合同法基本原则的涵义 1、合同法的基本原则乃是合同法的主旨和根本准则，它是制定，解释，执行和研究合同法的出发点，并贯穿在整个合同法制度和规范之中。 2、合同法的基本原则是交易当事人所必须遵循的行为模式，但其本身不是具体的合同法规范。 3、基本原则未确定具体的合同权利和义务，但它为交易行为提供了抽象的行为准则。尤其为立法和司法确定了所应遵循的宗旨和标准。

（二）合同法基本原则的功能 1、确立了立法准则（凝固和体现了立法的精神） 2、确定行为准则 意指合同立法在技术上无论采取何种形式其具体内容都应当以合同法的基本原则为依据 2、确定行为准则 本身可以提供一种抽象的行为模式和标准 如诚信原则体现伦理和道德的要求，体现人们所追求的一种理想和目标，因此自当成为人们的行为准则。 可以起到弥补具体规则不足的作用，在缺乏具体规则的情况下，依据基本原则从事交易活动和处理各种合同纠纷就显得十分必要。

3、提供司法审判的准则 它给予法官在司法活动中以一定的自由裁量权，允许法官在缺乏具体规范时，依据基本原则的精神，公平，合理地处理合同纠纷。也允许法官在合同内容不完整或不明确时，以基本原则为依据。合理地确定当事人之间的权利和义务内容，以填补合同条款的不足。 4、提供法学研究的依据 基本原则是研究我国合同法的出发点。作为合同法规范之本，体现了立法者的意图和方针。因此只有把握这些原则，才能更好地认识合同法的性质和特点，理解合同法的基本精神，完善我国的合同法理论。

合同法相关规定 第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

（一）平等、自愿原则 平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。 自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；

案例：不久前的一天，赵先生从单位回到家里，刚坐下没多久，忽然接到了一个手机短信，上面写着：“你好，忙些什么呢？饭吃了吗？”赵先生一看短信很高兴。赵先生：肯定是比较熟悉的人，要不然不会问我吃没吃饭。然后我就给他回了一个，我说你在哪儿呢？我现在还没吃呢。没过多久，赵先生再次收到了对方的短信，但这一回的短信内容就没有刚才那么热情了。短信的内容是：你已经加入了隐身短信功能，每月收费３元。原来那句问候是付费信息台发的，而赵先生的回复则成了付费的确认。 从合同的角度来看，订立合同有两个阶段，一个叫要约，一个是承诺。所谓要约就是一方向另一方提出来愿意和对方订立合同的意思表示或者建议，承诺就是对对方订立合同的意见或者意思表示完全同意。要约是自愿的，承诺也是自愿的。而像赵先生这样，他是在被欺诈的情况下，或者至少是在被重大误解的情况下而发出的短信的回复，就不应当视为他真实的意思表示。

《合同法》A4:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位或个人不得非法干预” 我国首次通过立法确立合同自由原则 《合同法》A4:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位或个人不得非法干预” 《合同法专家建议草案》A3:“当事人在法律允许的范围内享有合同自由，任何机关组织和个人不得非法干预” 这就要求法院在适用《 合用法》 自愿原则过程中，要充分尊重当事人的意思，对合同的效力既可认定为有效，也可认定为无效，则按当事人的意愿，认定合同有效；对有效合同的内容发生争议时，当事人有特别约定的优先适用，无约定如需补充，由当事人达成补充协议，无法达成补充协议，才适用法律的规定。

在由专家学者起草的合同法“建议草案”中，有合同自由原则的明文规定，但在后来公布的《 合同法》 中被删掉，取而代之是合同自愿原则。那么合同自由与合同自愿原则到底有何区别？ 第一，二者的立法背景：合同自愿原则是商品经济条件下的产物、残留计划体制的思想影响和痕迹；而合同自由原则是市场经济的必然要求和直接的法律反映，也是保证市场运行的最基本条件。 第二，二者的法律视角不同。合同自由是以主动的角度来规定，如主动规定是否订立合同、选择合同相对人、合同内容、订立合同方式等；合同自愿是从被动的角度出发，强调不受他人限制，是当事人对订立合同的自愿接受。因此，有人认为合同自由原则与合同自愿原则没有什么差别，二者意思是一样的，值得商榷。

一是在法律中既单独设立“合同自由原则”条款，又同时规定具体的合同自由制度。 颁布实施的《 合同法》 用合同自愿原则替代合同自由原则，是一种折衷的立法模式。从历史和现实来看，合同自由原则的立法模式主要有两种： 一是在法律中既单独设立“合同自由原则”条款，又同时规定具体的合同自由制度。 如瑞士债务法、《 国际商事合同原则》 ； 二是不单设“合同自由原则”条款，只在具体的合同自由制度中加以贯彻。 如德国、日本以及我国台湾地区的民法典。 我国新合同法在起草中开始采纳第一种立法模式，但因种种原因，采取了折衷的立法模式。但是我仍然认为从我国的国情出发，采取第一种立法模式较为妥当。因为我国正在进行社会主义市场经济建设，而且时间相对较短，合同自由观念未能深入人心，甚至不少人认为法不明文规定合同自由原则，就是对自由原则的某种否定。因此可见，在合同法中确立合同自由原则尤为必要和重要。

有关合同自由原则的历史发展及理论基础 合同自由原则的内容 1、缔结合同的自由 2、选择相对人的自由 3、决定合同内容的自由 亚当斯密的自由主义经济思想 18-19世纪的理性哲学思想 合同自由原则的内容 1、缔结合同的自由 2、选择相对人的自由 3、决定合同内容的自由 4、变更，解除合同的自由 5、选择合同方式的自由

对合同自由的限制 对合同自由的限制主要来源于如下两个方面： 1、格式条款---主要被一些垄断企业和大公司所采用。消费者或顾客只能全部接受或拒绝，享有自由的一方可能会利用其优势地位形成诸多不公平条款，从而损害消费者和顾客的利益。 2、立法上的限制 1）凯恩斯主义的基本经济观点，为其理论依据，主张政府对经济生活的干预。 这些限制主要表现在以上几个方面： 合同缔结的强制（强制契约） 如电力，运输，邮政，煤气，电信等公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重大事由不但拒绝 如对其职务有公共性或公益性的某些特定人（医生，护士，药剂师等）不得滥用其职务，拒绝他人正当的缔约要求。

2）规定一些强制性规范，禁止当事人排斥这些规范的适用 如对利息的限制，利率的法定，土地使用权存续期限的固定，价格的限制等 3）法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关对合同进行监督管理 如《合同法（草案）》A432,A433的内容 现代法律制度，系由个人之契约自由向社会之契约自由------郑玉波

（二）诚实信用原则（ good faith） 1、概念 诚实信用原则是合同法中一项极为重要的原则，在大陆法系中被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。该原则起源于罗马法中称为“善意（bona fides)”原则，法国法中也称为“善意（bona fides)”原则，在德国民法中被称为“诚实和信用”原则，在日本法中被称为“信义诚实”原则。然而，何为“诚实信用”原则，学者对此有不同解释。 王利民先生认为：诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。

具体说来，诚实信用原则有以下内容及功能： 1）确定诚实守信以善意方式行使权利和履行义务等行为规则-----诚实信用原则是道德伦理规范在法律上的体现，该原则确定了体现道德伦理要求的规则 要求当事人必须具有诚实，守信，善意的心理状况。 该原则要求当事人在从事交易活动中应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己。 该原则要求当事人应以善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同规定。

2）诚实信用原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾 平衡交易当事人之间的利益 平衡当事人之利益与社会利益之间的矛盾 如：一方交货数量轻微不足且未致对方明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金的责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。 平衡当事人之利益与社会利益之间的矛盾 交易活动中要充分尊重他人与社会的利益，不得滥用权利损害国家，集体和第三人利益

诚实信用原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明时，司法审判人员应根据诚实信用原则公平准确地解释法律和合同： 3）解释法律和合同的作用 诚实信用原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明时，司法审判人员应根据诚实信用原则公平准确地解释法律和合同： 在适用法律方面，司法人员应根据诚实信用原则公平，正确地解释法律，适用法律，以弥补法律规定之不足------实际授予一定的自由裁量权 在解释合同时，司法人员应根据诚实信用原则考虑各种因素，以探求当事人的真实意志，并正确地解释合同，从而明辨是非，确定责任。 诚实信用原则有时被称为“解释法”。台湾学者何孝元认为：“诚实信用原则作为‘解释法’与其作为‘补充法’是不同的，补充法是以外在之意思补充原有之意思，解释法则是对于内在之意思加以阐明，使不悖于公平诚信原则也。”

诚信原则在我国民法中的确立 我国社会历来崇尚诚实守信的道德伦理 《民法通则》A4：民事活动应当遵循诚实信用原则 债法中的其它原则，如情势变更原则，合同正义原则，禁止暴利原则，禁止权利滥用原则，缔约过失责任原则，当事人应承担附随义务的原则等‘都是因诚信原则而产生或发展的，并且要受到诚信原则的指导。

诚信原则在合同法中的适用 （1）在合同订立阶段 尽管合同尚未成立，但当事人之间彼此已具有订约上的联系，依诚信原则，负有下列附随义务 忠实的义务，如陈述商品的瑕疵，质量，财产状况，履行能力等，得忠于事实真相，不得作虚伪陈述 诚实守信，不得欺诈他人。 相互照顾和协力：不得滥用优势地位或其他不正当手段牟取不正当利益 违反上述义务而给对方造成信赖利益损失时，当负缔约过失责任-----《合同法》A42

2）在合同订立后至履行前 双方当事人应依诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履行准备，如一方在履行前出现各种法定原因，另一方可依法“中止”，担保，但须严格遵守诚信原则，而不得滥用中止权，如滥用中止权而给对方造成损失的当负赔偿责任。

（3）在合同履行阶段 当事人应按诚信原则全面履行合同 （3）在合同履行阶段 当事人应按诚信原则全面履行合同 关于履行标的 如标的物为种类物，尽管整批货物的品质差异均未超过合同规定的范围，按诚信原则，债务人不得故意选择其中品质较次的而为履行。 债权人在接受履行时，也应遵守诚信原则。如因某种特殊原因，债务人不能交付约定的标的物时，提出愿交付同种类，同质量的替代物品，此种替代物品的交付也不影响债权人的利益，债权人不得无故拒绝。 关于履行地点 如未约定，除依法（《民法通则》A 88，《合同法》A 62 ）来确定履行地点外，还应遵守诚信原则，考虑符合债权人利益或便于债权人接受履行的地点作出履行。

关于履行数量 如债务人给付数量不足，或超量履行，但差别甚微，且对债权人未造成明显损害时，债权人不得拒绝接受，并援引同时履行抗辩权之规定拒付货款。 关于履行方法 如约定的交货方式为代办托运，依诚信原则，债务人应于数种运输方式与数种运输路线中，选择对债权人最为有利的方式和路线。在债务人因正当理由提出需分期交付，且不违反合同约定而又不损害债权人利益时，债权人无正当理由不得拒绝债务人履行。 关于履行时间 既便合同规定了履行期限，债务人在选择具体履行时间时，也必须遵守诚信原则。如深夜敲门还钱，非营业时间要求交货都有违诚信原则。此外，期限确定的，债务人不得提前履行，而且在提前履行不会给债权人造成损失时，债权人依诚信原则不得无故拒绝，但债务人提前交付不得给债权人造成损害，否则债权人有权拒绝。

（4）合同的变更与解除 (5)合同终止后的情况 一般而言，在一方违反合同后，如违约未给对方造成重大损害，依诚信原则非违约方不得解除合同 因情势变更导致当事人利益严重失衡，应允许当事人变更和解除合同。 如长期的连续性合同，任何一方依约定条件解除合同，应提前通知对方，以便给对方必要的准备时间 一般而言，在一方违反合同后，如违约未给对方造成重大损害，依诚信原则非违约方不得解除合同 (5)合同终止后的情况 在合同终止后，尽管双方不再承担合同义务，但根据诚信原则的要求，仍应履行某些“附随义务” 如：通知，协助，保密义务等。

（6）合同的解释 在合同用语不清，意义不明时，应依诚信原则对合同条款予以解释。依合同条款解释合同时，须平衡双方当事人的利益 如《合同法》A125：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思 如：对无偿合同，应按对债务人做义务较轻的含义解释 对有偿合同，应按对双方较为公平的含义解释等。

案例：吴某系某化工厂的技术主管。2000年4月，吴某带队赴美，引进了美国一公司的塑料用涂料生产技术，对该技术进行了吸收改造后，采取了一系列的保密措施。吴某于2000年底劳动合同期满后离开了化工厂，2002年3月与某树脂厂签订承包合同并担任该厂厂长，逐利用化工厂的技术从事生产。经化工专家鉴定，树脂厂的塑料用涂料配方等技术资料与化工厂的有关配方、技术资料完全相同。为此，化工厂向法院起诉，要求吴某及树脂厂立即停止侵权，赔偿损失。 此案中，吴某在担任化工厂技术主管时对引进改造的并采取保密措施的塑料用涂料生产技术十分知晓，吴某离开化工厂后，他个人不但没有权利使用这一技术，而且还负有保密义务，吴某到树脂厂任厂长后未经化工厂同意，使用或泄露这一技术，明显侵犯化工厂对该技术成果的权利，违反了《合同法》第九十二条的规定。第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

诚实信用原则属于强行性规范，当事人不得以约定排除其适用。 诚实信用原则的本质要求一切民事主体在市场经济活动中都必须恪守诺言、讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益、社会利益、国家利益前提下，谋求自己的利益。其目的在于以其兼为法律规范和道德规范的特征调节利益冲突，维护社会公正，力争实现社会主义民事关系的社会正义性。诚实信用原则属于强行性法律规范，包括义务性规定及禁止性规定。任何合同当事人必须遵守强行性规范，不得以合同的约定排除其适用。合同约定条款违背诚实信用原则，应该是无效的，可撤销的。 我国《合同法》第五十二条规定了无效合同的五种情形  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订产，损害国家利益的；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规强制性规定。第五十四规定的可撤销合同，都足以说明诚实信用原则的强行性。

案例：2002年8月，广东省某市居民王某向当地人民法院起诉，状告当地电视台，称自从他接通有线电视以来，有线电视台每天在转播中央电视台节目的过程中插播广告或流动字幕，严重影响了他对中央电视台节目的收看。原告多次向被告反映，希望被告停止插播行为，但被告对此置之不理，后经其主管部门制止，被告才停止插播广告的行为，但拒绝向原告认错。原告诉请法院判令被告向原告公开道歉，赔偿原告实行经济损失人民币1000元，精神损失人民币20000元。 被告有线电视台辩称，被告在转播中央电视台节目过程中确有插播广告的情况，给原告的收看造成一定的影响，这是由于被告行业规范执行不认真造成的，但并未侵犯原告的权利而且被告已停止了插播广告的行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。

受案法院在查明事实的基础上，根据《合同法》的诚实性用原则，判决被告通过电视台或当地报纸向原告公开赔礼道歉；赔偿原告的实际经济损失人民币600元。 上述判例中，王某接通有线电视台的信号后双方之间的民事合同关系即告成立。按照诚实信用原则的要求，有线电视台的合同义务就是提供符合质量的电视节目，即电视节目内容完整，符合行业规范以使用户能够心情舒畅、无干忧地收看。而从实际情况看，有线电视台在节目中插播广告的行为并非角度不合理，关键是这种插播行为不应该干扰用户对正常电视节目的收看，其行为损害电视节目的完整性，干扰了用户正常地收看电视，侵犯了用户享有的合同权利，明显有悖于诚实信用原则，理应承担相应的民事责任。

结论 诚实信用原则可作为法院判决的依据 第一，由基本原则的效力决定。 诚实信用原则作为法律的基本原则是具有普遍约束力的法律规定，人民法院在没有具体法律规定时，可作为据以判决案件的法律依据，在司法实践中已经得以确立。 第一，由基本原则的效力决定。 基本原则的效力表现在：其一，理解合同法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要以其是否合乎基本原则来衡量；其二，合同法基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事合同民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为就是违反合同法律的行为；其三，合同法基本原则是裁判合同案件的依据。人民法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可 依据基本原则裁判案件。 

第二，由法治原则决定。 社会主义法制原则要求人民法院在审理案件中以事实为根据，以法律为准绳。这就要求任何一个案件的裁判都必须有法律依据。在法律日益完备的情况下，不能允许以“法律的有关精神和政策”为依据而裁判的状况继续存在。裁决必须以有法律约束力的规定为依据，即使是依据“法律的有关精神和政策”，也须说明是何处规定的“精神和政策”。法律规定基本原则是有法律约束力的，法律明文规定的“法律精神”，当然也就可以作为判决的根据。 第三，由民事法律的特点所决定。 众所周知，任何法律都具有稳定性，强制性和滞后性的特点，所谓滞后性是说法律总是会落后于社会关系的发展，合同法也有这些特点。 作为市场经济最活跃的一种民事活动形式，合同关系具有复杂性、广泛性和活跃性，这就决定了一方面法律规定难以囊括各种合同关系，另一方面经济生活是发展的，新的合同关系会不断涌现。 因此，在合同法中不可能对各种合同关系都一一作出规定。在民事领域中奉行的是“法律不禁止的，就是可为的。由于合同法等民事法律中不适用类推，而法无明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会或人们生活密切相关的，法律又不能不调整，也就是说，客观的社会经济生活条件要求合同法等民事法律对法律没有明文规定的民事关系进行调整。那么在这些场合，又如何来判别当事人的行为，如何作出判决呢？这就要靠基本原则。基本原则是评价当事人行为的标准，完全可以作为人民法院裁判的法律依据。

三、鼓励交易原则 合同法颁布之前，在我国的经济合同中，据不完全统计，无效经济合同约占经济合同总量的10％-15%，大量的无效合同致使每年约有3000亿至4000亿元的合同金额得不到履行。 这种现象引起的不良社会后果是：1、发生不必要的财产损失。2、商事主体对合同产生不信任感，不能自觉履行合同。3、有利于违约当事人，给违约当事人提供可靠的避风港，合同一旦认定无效，还可获得返还，这必然侵害守约方的利益。4、从效率的标准看，过多地宣告合同无效，在经济上是低效率的。 新合同法适应市场经济发展和与国际经济接轨的需要，树立全新的立法观念，以鼓励交易、尊重当事人意思自治为目标，立法上大大缩小无效合同的范围，把无效合同限定在违反法律和行政法规的强制性规定以及损害国家利益和社会公共利益的范围内，而一部分过去被认为无效的合同归入效力待定合同和可撤销合同范围。

合同无效： 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制性规定。 合同中的下列免责条款无效： 1、造成对方人身伤害的； 2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 民事行为无效： 1、无民事行为能力人实施的； 2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 5、违反法律或者社会公共利益的； 6、经济合同违反国家指令性计划的 7、以合法形式掩盖非法目的的。

违法合同 主体不合格合同 意思表示不真实合同 形式要件欠缺、条款不完整的合同形式要件欠缺、条款不完整的合同 结论：合同法大大缩减了无效合同的范围。

2、鼓励交易是提高效力，增进社会财富积累的手段 （一）鼓励交易原则的必要性 1、鼓励交易是促进市场发展所必须的 合同是市场经济社会最基本的法律关系 2、鼓励交易是提高效力，增进社会财富积累的手段 经济学家早已证明财富的创造及其效用的最后实现，必须要经过生产活动与交易活动的共同作用，才能使财物向最有效力利用它的人手中转移，实现资源的最优化配置。 3、鼓励交易有利于维护合同自由实现合同当事人的意志与订约目的

（二）鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法所必须坚持的一项基本原则现行立法中的许多规则不仅未能起到鼓励交易的作用，反而在某种程度上对交易活动起到限制作要，主要表现在： 1、《民法通则》58：将欺诈，胁迫，乘人之危等手段迫使对方在违背真实意思定额情况下所为定额民事行为一律视为无效民事行为，三大合同法相同，客观上扩大了无效合同范围。《合同法》则视为可撤销。 2、民法通则第58条规定：限制民事行为能力人实施的民事行为无效 。合同法第47条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效 。 3、《合同法》前：对合同成立的规定不明确 《工矿条例》规定12项必要条款 《经济合同法》规定了5项必要条款 这就造成一种误解，凡不具有上述条款之一的当被宣告无效，这客观上扩大了无效合同的范围

4、我国1981年颁布的经济合同法规定，违反法律法规的合同为无效合同。而法规包括行政法规和地方性法规，地方性法规又是各不相同的，故在认定合同无效方面无统一标准，呈现各自为政的局面。由此导致大量合同被确认为违法合同从而无效，给当事人带来极大的不方便。 合同法第52条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。这一规定反映合同立法指导思想的明显变化，即体现了鼓励交易、尊重当事人意思自治的立法原则，体现了大大限制无效合同的立法思想。 违反强制性规范的合同，例如当事人非法买卖毒品、枪支等，不符合国家的意志和立法的目的，所以对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。 而任意性规范则不具有强制性，表现为主体可以为一定行为或不为一定行为。其本身就具有允许行为人以意思选择的意义。违反任意性规范不应影响合同的效力。

四、合同神圣原则（合同严守原则） 是指合同一旦有效成立后，它对双方当事人具有法律约束力，如果任何一方不能履行合同或者不适当履行合同，就应该承担违约责任，并使对方取得采取各种补救措施的权利，如请求损害赔偿或要求实际履行等。 古罗马法中就有“合同是当事人之间的法律”的格言。 对合同神圣原则也有限制： 首先，合同神圣不能否定法律的权威，违法的合同应为无效； 其次，合同神圣并不意味着合同绝对不能变更或解除，情势变更原则仍然可以适用； 第三，合同神圣并不能完全否定违约责任，不可抗力导致违约可以免责。

一次，歌手韦唯预定在大剧院举办演唱会，由于演出前突然失声，无法如期进行演出，大剧院面临进退两难的选择，演出票已经售出，就等于向观众许下了承诺，为了维护大剧院的信誉，大剧院决然地承担起风险，连夜组织了一台高水平的音乐会，在演出时间奉献给赶来观看演出的观众，韦唯也向观众说明情况致歉，大剧院在第二天全额退还了演出票款（包括出租车票），大剧院此举不仅取得了全体观众的原谅，更赢得了观众的尊重。

五、公序良俗原则 （一)概念 公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。 公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序； 善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗原则是大陆法系各国民法典通行的原则。 我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。该条规定的原则与公序良俗原则的逻辑内涵基本一致。 《合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

案例分析 ： 思考：张先生能否得到3万元，为什么？ 张先生与魏女士同在一个单位工作，双方均有配偶。在工作中，二人的关系非常密切。2003年3月４日，魏女士为张先生书写了“爱情承诺”，内容为：魏女士因购房从张先生那儿拿走３万元人民币，保证爱他一生一世永不背叛，3万元人民币作为我们的爱情信物，无需归还，保证相亲相爱。如果提出离开他，需偿还3万元。     双方最后还是产生了矛盾。张先生起诉到法院，要求魏女士返还３万元。魏女士否认拿过钱。她认为张先生要求她写承诺书是为了长期控制她。如果分手，也能得到一定数额的赔偿。诉讼中，张先生提交了他与魏女士对话的录音? 魏女士在录音中同意将3万元给付张先生。 思考：张先生能否得到3万元，为什么？     海淀法院认为，录音可证明魏女士拿过钱。张先生与魏女士在各自婚姻关系存续期间，交往过密，有悖社会公序良俗。因此，魏女士的“爱情承诺”不应保护。但在本案中，考虑到事实和公平原则，魏女士应归还欠款。 婚外恋违反公序良俗 “爱情承诺”法院不予保护

案例分析: 思考：请结合合同与合同法的有关指示分析该案例。 曲某(女)和陈某原本是一对亲密恋人，但随着时间的推移，双方矛盾与 日俱增。曲某感到两人已无法相处下去，2002年6月，她向陈某提出分手。但令曲某没想到的是，陈某不但不同意分手，还经常到曲某的家里及单位找她，纠缠不休。2002年11月16日晚，男方陈某找到坚持要分手的曲某，提出：“分手可以，但必须付我8万元的青春损失费，否则别想分手”。曲某见陈某如此纠缠，在无奈之下只得给陈某出具了一份欠条。内容为“今欠陈某人民币捌万元，八年付清，从2003年起”。其后，陈某才算“放”曲某回家。2005年2月，陈某因多次向曲某索要“青春损失费”未果，便一纸诉状将曲某告上了道外区法院，要求曲某给付欠款。 思考：请结合合同与合同法的有关指示分析该案例。

法院认为： 1、陈某据以起诉曲某的欠条不具有真实的对价关系，也即双方之间根本不存在真实的借贷关系，欠条的实质是，当曲某提出与陈某解除恋爱关系后，陈某强行让曲某出具赔偿青春损失费，进而解除恋爱关系的协议。依据合同法第二条之规定，身份关系的协议不适用合同法，陈某的诉请无法律依据 2、青春损失费的约定有违“公序良俗”的原则，因此当事人的约定是无效的，不受法律保护。遂据此判决驳回陈某的诉讼请求。

合同综合案例 李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案 案情：2000年11月1日下午，原告李杏英在被告大润发超市处购物，并使用该店设置的自助寄存柜。下午5时30分左右李杏英购物结束后，持该店自助寄存柜密码条找到大润发超市的工作人员，称其购物前曾将皮包一只(内装从原告聘用单位上海航空旅行社刚领取的旅游团款4660元及个人钱款650元，计5310元)、雨伞一把存入该店22号自助寄存柜的寄存箱内，现因无法打开箱子，要求解决。大润发超市工作人员将李杏英指认的箱门打开后，发现里面是空的。工作人员告知李杏英，其指认的箱门与其所持密码条显示的箱门号码不一致。但是，当工作人员将与密码条号码相符的另一箱门打开后，发现里面也是空的。当晚，李杏英向上海市公安局杨浦分局五角场镇警署报案。

思 考 在这场纠纷中你认为双方争议的焦点将集中在什么地方？你认为这些争议应该如何处理？ 焦点一：皮包、包内物品和雨伞是否放入自助寄存柜内。 焦点二：消费者使用超市的自助寄存柜存物时，与超市形成何种法律关系?如果消费者存入自助寄存柜内的物品丢失，超市是否承担赔偿责任? 焦点三：超市是否存在重大故意或者过失？

焦点一 原告李杏英认为，2000年11月1日下午3：00左右，其在受聘单位上海航空旅行社领取了旅游团款4660元后，就乘车于下午4：00左右到被告大润发超市，时间是连续的，中途没有辗转，故应确认其已将上述钱款和物品放入超市的自助寄存柜内。 被告大润发超市和大润发公司对原告李杏英上述证据的真实性不持异议，但认为这些证据不能证明李杏英将皮包、包内物品和雨伞放入大润发超市的自助寄存柜内。 　　被告大润发超市和大润发公司提交了证人大润发超市原接待课课长徐勤华的证词，以说明当时原告李杏英向其投诉及处理经过。 上海市第二中级人民法院认为：综观原告李杏英提交的证据，只能证明2000年11月1日下午3：00左右，其曾在旅行社领取过旅游团费4660元；间隔1个多小时后，其在被告大润发超市购物，并使用过该超市的自助寄存柜。李杏英提交的证据，不足以证明其在使用自助寄存柜时，曾将内有5310元钱款的皮包等物放入寄存箱内。

焦点二 原告李杏英认为，自助寄存柜是超市为吸引消费者到其店内购物，同时又要保证其店内货物安全而设置的，这是因购物而派生出来的保管服务。本案双方当事人形成的是保管合同关系。现因被告大润发超市的过错或者说未尽到管理责任，致使本人寄存的财产丢失，大润发超市理应承担民事赔偿责任。 被告大润发超市和大润发公司认为，大润发超市为方便消费者购物而向消费者无偿提供了自助寄存柜，双方就此柜的使用形成的无偿借用合同关系。大润发超市提供的自助寄存柜是质量合格产品，大润发超市也已将使用方法和注意事项明确告知给消费者，尽到了告知的法律义务。现有证据只能证明原告使用过大润发超市的自助寄存柜，不能证明原告确实将自己的物品放入柜内，更不能证明原告所称的物品是在该柜内丢失的，故大润发超市无需承担赔偿责任。

保管合同是实践合同 即保管合同的成立，不仅须有当事人双方对保管寄存物品达成的一致意思表示，而且还需寄存人向保管人移转寄存物的占有。 1、被告大润发超市作为一家大型超市，为前来购物的消费者提供了人工寄存和自助寄存柜寄存两种存包方式。在大润发超市的自助寄存柜上，印制着“操作步骤”和“寄包须知”。通过“寄包须知”中关于“本商场实行自助寄包，责任自负”、“现金及贵重物品不得寄存”的内容，大润发超市已经把只愿将自助寄存柜提供给消费者使用，不愿对柜内寄存的物品承担保管责任的意思明白表示给消费者。原告李杏英看到自助寄存柜上的明示后，仍不用人工寄存而选用责任自负的自助寄存，说明李杏英不愿将自己的物品交付给大润发超市保管，而只愿使用该超市的自助寄存柜暂时存放。因此，双方当事人没有达成保管合同的意思表示。 另外，李杏英按照自助寄存柜的操作步骤，通过“投入硬币、退还硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式，直接取得对自助寄存柜的使用权，实现了存放物品的目的。这一过程中，李杏英的物品没有转移给大润发超市占有，大润发超市也没有收到李杏英交付保管的物品。李杏英只是借助使用自助寄存柜继续实现对自己物品的控制和占有，而大润发超市由于没有收到交付的物品，也无法履行保管职责。他们之间不存在保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。因此，双方当事人就使用自助寄存柜形成的不是保管合同关系，而是借用合同关系。

焦点三 《消费者权益保护法》规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。” 1、被告大润发超市通过印制“操作步骤”和“寄包须知”，已经将自助寄存柜的正确使用方法告知消费者，对可能危及消费者财产安全的事项作出真实的说明和明确的警示。根据证人李鹤鹏的证词以及当时自助寄存柜箱门没有被撬痕迹等情况，可以认定大润发超市的出借物无瑕疵并具备应有的使用效能。对无偿借用给消费者使用的自助寄存柜，大润发超市已经尽到了经营者应尽的法定义务。 2、现场勘验证明，原告李杏英持有的密码条所对应的柜箱，与李杏英指称其放置皮包的柜箱不一致。在此情况下，李杏英既不能证明其确曾将所称钱款放入自助寄存柜内，也不能证明其所称物品的遗失是自助寄存柜本身存在的质量问题造成的，更不能证明其所称物品的遗失是大润发超市在提供寄存服务中的故意或重大过失行为所造成 。

思考：可以利用合同法的哪些知识对上市公司的关联交易进行规制？ 关联交易是指一公司或其附属公司与在该公司直接或间接拥有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。在国外，关联交易是在跨国公司、母子公司制及总分公司制得到广泛运用时出现的。在西方发达国家，关联交易常常用于节约交易成本和合理避税。在亚洲的一些家族企业和官营企业中，关联交易则被用作在母公司与子公司之间转移利润或掩盖亏损。在我国，由于对关联交易的监管制度还不完善，上市公司中出现了许多不公平关联交易的情况，并借此恶意操纵利润，造成严重的后果。现有的法律法规对关联交易只重披露(事实上，这种披露也是不完整的)，而对其交易的公允性不作评判，也不予干预，这使得滥用关联交易的情况不断发展，妨碍了证券市场和上市公司的健康发展。 关联交易双方当事人的地位实质上不平等，或者利益实质上不独立，可能导致一方当事人意思表示不真实或利益部分混同。因此，法律规制的路径，就是通过一系列的制度设计在交易中校正双方地位，使双方在交易中达到法律上的拟制平等，从而使上市公司意思表示真实，或通过强行法的介入，校正其不公平的后果，使其达到与非关联交易一样的效果。

第二节 合同订立概述 一、 合同的形式 又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 第二节 合同订立概述 一、 合同的形式 又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 合同的形式包括口头形式、书面形式和电子数据等其他形式 。 所谓书面形式，就是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容形式。 关于合同的形式问题，一直在我国合同法领域占有突出的地位。在《合同法》颁布之前，我国采用严格的形式要件主义，凡是约定或者法律、行政法规、规章规定应当采用书面形式的合同，未采用书面形式的，一律无效。一方面扩大了合同无效的范围，另一方干涉了当事人合同自由。正是因为上述原因，合同法颁布后就合同要式形式，在立法上作了技术性的弱化。如第36条的规定，强调当事人之间的合同在形式上虽然与要式要求有不同，但已经履行主要义务，另一方对此接受的，合同成立。

第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 《合同法》法律条文 第十条 “法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 第十一条  书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

《合同法》明确规定非自然人之间的借款合同、租赁期限为六个月以上的租赁、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等六种合同应当采用书面形式。 为了贯彻合同自愿原则，《合同法》第三十六条进一步规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”    

违反约定形式、法定形式的法律后果 1、原则上，合同不成立 2、例外情形下合同成立。该例外情形是指同时符合下列两个条件： （1）一方已经履行主要义务； （2）对方接受该义务的履行。 注意：只需要一方已经履行了主要义务，不要求双方都履行；一方已经履行的部分在量上达到了主要标准；此时成立合同是原意思表示合同，而非仅仅“已经履行的部分合同”

案例： 1、甲乙3月份开始接触，想订立一份买卖合同，双方约定以合同书形式订立合同，后来双方通过电话协商达成了所有条款，包括甲先给付货物10吨，1周后乙支付货款100万元的内容。

2、假如例1中后来甲交付了9吨货物，乙予以接受，问：此时合同能否成立？ 3、假设例2中，甲后来要求乙付款，乙称：只要我不付款，咱们的合同即未成立；既然合同未成立，我当然无义务付款。问：乙的说法是否成立，为什么？ 不成立，因为只需要一方已经履行了合同主要义务就可以，乙作为另一方只要已经接受即可，至于付款，不再是合同成立的要件，而是履行自己合同义务的问题。

4、假如后来甲交付的不是9吨货物，而是1吨货物，乙予以接受。问：此时合同是否成立？ 双方合意的合同（标的未10吨）未成立，但可以认为就其1吨标的的合同已经成立。 5、假设例2中甲乙双方合同已经成立无异议，但甲认为已经成立的合同标的是10吨，而乙认为应该是9吨，遂发生纠纷。问：甲乙二人谁的主张有道理？ 甲

6、假设例1中甲交付了9吨货物后，乙又要求甲交付1吨货物，甲予以拒绝。问：乙能否追究甲的违约责任？ 可以

口头协议是否有效 李某和陈某于2003年3月口头达成了买卖鱼片的协议。协议约定：李某从鱼片厂购买730箱鱼片，每箱单价64元，货款总计46720元；李某收货后先付款1/3，余款于收货后半年内付清；鱼片厂应于4月5日以前发货，运费由鱼片厂负担。当年4月1日鱼片厂按约定发了730箱鱼片给李某，李某收货后即汇给了鱼片厂15600元货款。 同年8月6日，李某发电报给鱼片厂厂长陈某，提出鱼片在市场上不好卖，希望能与鱼片厂改订代销合同。陈某回电拒绝，并催促李某按时付款。2004年初，李某仍未能付款，陈某于是来找李某催要。此时李某已不再做副食品生意，但在李某的仓库里还存放着140箱没卖出去的鱼片。

李某并不否认与陈某约定的内容，但声称并未与鱼片厂订立合同，口头协议不能产生法律效力，对鱼片厂发来的货，只能就卖出去的部分承担付款责任，没卖出去的，只能以原价退还给鱼片厂。陈某则坚持要求李某结清全部货款，并承担违约责任。于是双方发生纠纷。

分析 在这起纠纷中，双方当事人争执的焦点在于口头合同能否产生法律效力，其内容是否受法律保护。 我们认为是可以受到法律保护的。如果当事人没有订立书面合同，而又对合同内容各执一词，无法证明协商一致的，则应认定合同不成立。但如当事人对合同内容没有争议，那么尽管合同采用口头形式，也一样说明当事人协商一致了，合同一样成立并具有约束力。在这起纠纷中，由于双方当事人对口头协议的内容没有争议，且一方已实际履行了协议中的义务，另一方也已接受，所以合同已经成立。

格式合同 案例 2006年10月，忻州市某银行委托某快递公司往江苏某建行寄送一封银行承兑汇票，在寄送过程中由于快递公司的失误导致快件丢失，双方由此发生纠纷。银行方面认为快件的丢失是快递公司的工作失误造成的，因此银行为避免损失的扩大而派人前往徐州向当地法院申请挂失等由此而产生的费用应由快递公司承担。快递公司方面则认为在“国内特快专递邮件详情单使用须知”中明确写明“未保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按邮政部门规定的的标准赔偿；对其他损失或间接损失不承担赔偿责任。”且在“国内特快专递邮件详情单”中也明确约定：填写本单前，务请阅读背面使用须知！您的签名意味着您理解并接受使用须知内容。因此根据上述约定只同意按《邮政法》及国务院的相关规定赔偿银行四百元。银行觉得很冤枉，因为自己虽然在邮寄单上签了字，但也只是履行了一下程序而已，至于《邮政法》等关于赔偿的规定自己并不熟悉，快递公司也未给说过。 快递公司仅以“国内特快专递邮件详情单”中明确约定：“填写本单前，务请阅读背面使用须知！您的签名意味着您理解并接受使用须知内容。”为借口拒绝承担责任的说法显然是站不住脚的。如果快递公司不能够举证证明其已经履行了法律规定的提供格式合同的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”的义务，就应当承担因违反该义务而产生的相应的民事责任。

二00五年三月十六日，郭某到洁净干洗店干洗大衣。其大衣为乳白色，郭某对店员嘱附不仅要洗干净，且最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。当月二十日，郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。郭某要求干洗店赔偿其大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”其中第三条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某不同意遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第三条内容无效，干洗店赔偿自己大衣款1880元。法院经审理认为，干洗店的“顾客须知”属格式合同，该“顾客须知”第三条属格式条款，该条款单方减轻洗衣店的责任，造成不公平，不合理的结果，依照《合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款无效，干洗店应赔偿郭某1880元。 　　评析：

（二）格式条款 二十世纪以来，契约方面出现了新趋向即格式合同的普遍采用。 格式条款在不同国家和地区法律上称谓有所不同，在德国法上称为一般交易条款，法国法上称为附合合同，英国法上称为标准合同，我国台湾地区称为定型化契约。我国合同法采用了格式条款的概念，根据合同法第39条，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

格式条款的特点： 1．格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的。这就是说，格式条款在订约以前即已经预先拟定，而不是在双方当事人反复协商的基础上而制订出来的。 拟定格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的，社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。

2．格式条款适用于不特定的相对人 由于在格式条款的订立中，与条款的制订人订立合同的人都是社会上分散的消费者，他们具有不特定性。因此格式条款是为不特定的人拟定的，而不是为特定的某个相对人所制定的。如果一方根据另一方的要求而起草供对方承诺的合同文件，仍然是一般合同文件而不是格式条款文件

3、格式条款的内容具有定型化的特点。 所谓定型化的特点，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。

4、相对人在订约中居于附从地位。 相对人并不参与协商过程，只能对提供者提供的格式条款概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价，因此，他们在合同关系中处于附从地位。正是考虑到这一点，许多学者也把格式条款称为“附合合同”。

格式条款无效或被撤销的法律后果 1、格式合同（包括一般合同）无效分为合同全部无效和合同部分无效。 《合同法》第五十二条规定的合同全部无效的情形为： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。合同中的免责条款只要不违反法律规定，原则上是有效的。

但根据《合同法》第五十三条的规定，下列两种情形下，免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。上述情形属于法定无效情形，当事人不得通过约定从而排除对其的适用。

2、格式合同可变更或者可撤消的情形。 根据《合同法》第五十四条规定，下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消： （1）因重大误解订立的； （2）在订立合同时显示公平的； （3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。

第三十九条  采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

二、合同的订立主体 当事人依法可以委托代理人订立合同。 第9条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 第47条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第50条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 案例：25岁的张某表示把自己的一块手表赠与8岁的李某，下面表述正确的是（ ） A 李某是无民事行为能力人，不能自己订立合同，因此合同无效 B 张某不能反悔，必须把手表交付给李某 C 合同自张某将手表交付李某时成立 D 合同自张某作出承诺时成立 3 第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 第50条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

三、合同的主要条款 12条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： 一）当事人的名称或者姓名和住所； 二）标的； 三）数量； 二）标的； 三）数量； 四）质量； 五）价款或者报酬； 六）履行期限、地点和方式； 七）违约责任；八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

格式条款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 实质：订立规则 1、提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 2、 提示义务

格式条款的无效 1、提供格式条款一方免除自己责任 2、加重对方责任 3、排除对方主要权利的，

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 例：洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说：“洗衣单上写好了按照价格的3倍赔偿，我收了洗衣费50元，赔你150。”消费者说：“衣服1000,应该赔3000.”

（99卷三单选）某公司在其格式劳动合同中规定：“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害，由公司承担赔偿责任。”该公司职工王某为完成生产定额，在下班后使用一台机器时被轧断了2根手指。王某因受伤而造成的财产损失应当由谁承担？ A．应当由王某自己承担，该公司不承担赔偿责任 B．主要由王某自己承担，该公司亦应当承担部分赔偿责任 C．应当由该公司承担赔偿责任 D．主要由该公司承担赔偿责任，王某自己亦应当承担部分损失 3

四、 合同订立的程序 《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 一、要约 （一）概念和构成要件 四、 合同订立的程序 《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 一、要约 （一）概念和构成要件 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： 1、主体上，要约必须是特定人的意思表示； 2、主体上，要约必须是向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出； 3、要约必须有订立合同的意图；

例1 甲对乙说：“我正在考虑卖掉家中的一套红木家具，价格暂定20万元。” 例2 甲对乙说：“我愿意卖掉家中的红木家具，价格为20万元。” 例1 甲对乙说：“我正在考虑卖掉家中的一套红木家具，价格暂定20万元。” 例2 甲对乙说：“我愿意卖掉家中的红木家具，价格为20万元。” 例2中甲的意思表示构成要约，例1中则不构成。

例：某汽车销售商于报纸上发表一广告，称，“新到一批德国原产奥迪轿车，价格30元…..见报后10天内保证有货” 4、要约的内容必须具体和确定。 5、须有受拘束的意思表示。 例：某汽车销售商于报纸上发表一广告，称，“新到一批德国原产奥迪轿车，价格30元…..见报后10天内保证有货” 见报后10天内保证有货即表明广告发布者有受拘束的意思表示。

要约邀请 是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

区分要约与要约邀请 在理论和实践中，对要约与要约邀请的区分主要有以下标准： 1、立法明确规定。如我国《合同法》第15条规定。商业广告在符合要约条件的情况下可被认为是要约：例如广告中标明了货物价格，并声称货物将售予最先付款的客户。或要求受要约人完成特定的行为：如悬赏广告、邮购广告等。 2、根据意思表示的内容来划分。 一般来讲，要约中要包含合同的主要条款，即要约内容明确、完整。要约邀请则没有完整、明确的内容，如只有订约意图，但无具体的价格条款、质量条款等等。

(3)从意思表示发出的目的来区分。要约发出的目的是希望对方同自己订约。 (4)根据交易习惯。 如双方是有多年交易关系的老客户，其从事某种物品的买卖一直没有改变某种型号和价格，也没有改变型号及价格的意向，那么，一方仅向另一方提出买卖的数量就应视为要约，因为购买标的的质量、价格等条款双方都已默认。但如果双方是新的交易伙伴，一方仅向另一方提出购买一定数量的某物品则不能视为要约，而为要约邀请，因为该意思表示的内容不够完整。

案情介绍 2000年4月10日，某商场欲购进春装。选向几家服装厂发出电报，称：本商场欲购进春装，如有2000年新款式．请附图样及说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。几家服装厂均回电，称自己有新款服装并附上了图样及说明。欣阳服装厂寄送图样和说明后，又送了50套服装到该商场。商场看货后不甚满意决定不购买这些服装。欣阳服装厂认为，商场向自己发出的电报属于要约，应受要约约束，自己送货上是承诺行为，合同因承诺生效而成立。商场拒收服装属违约行为，应承担违约责任。商场认为，自己发出的电报是要约邀请而非要约，欣阳服装厂送货行为不属于承诺。欣阳服装厂无权要求自己购买该厂服装。欣阳服装厂送货所造成的损失应自负。

分析 本案中，商场向欣阳服装厂发出的电报应为要约邀请而不是要约。因为它只表明了商场准备购买2000年新款春装的意图，但服装的价格、具体款式及数量均不明确。它希望欣阳服装厂向自己提供要约．即希望欣阳服装厂寄上价目表、图样、存货数量等资料。欣阳服装厂送货行为是要约而非承诺，送货上门并不表明合同已成立，商场拒收服装的行为也不构成违约。

顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖”乙随即问“你出多少钱”，甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800元，少了不卖。” 分析：甲的询问和乙的反问均为要约邀请，甲的回答和乙的回答均为要约。

关于商业广告 1、原则上为要约邀请； 2、其内容符合要约规定的，视为要约。 例：某公司于报纸上发布广告称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，系岚山水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”

（二）要约的生效时间 第十六条要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

例1：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价购买乙的某种商品，3月5日到达乙处。问：该要约何时生效？ 要约生效采用到达生效主义 例1：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价购买乙的某种商品，3月5日到达乙处。问：该要约何时生效？ 3月5日

到达的含义是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不论。 例2：假设例1中的要约函在3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函，问：该要约何时生效？ 3月5日

电子要约的到达以电文进入特定或收件人的任何系统为准。

第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 （三）要约的撤回 第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

撤回 1、对尚未生效的要约阻止其生效的意思表示； 2、撤回须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人； 3、拍卖中竞买人已经发出应价要约，即不得撤回。

例：假设例1中甲3月1日发出要约后，逢3月2日市场行情突变，于是于3月3日发出撤回原要约的信函，以特快专递寄出，3月4日到达乙处。问：3月5日到达乙处的要约有无效力？ 无效。

（四）要约的撤销 第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

例4：假设例1中，乙收到要约时准备于3月8日下午发出承诺。于3月5日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处，问：乙能否在3月8日下午发出承诺？ 不可以

（五）要约的失效 第二十条有下列情形之一的，要约失效： （1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更 p 200

二、承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 （一）主体 承诺人须为受要约人 例 甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即以乙的名义对甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否。问：甲丙之合同是否成立，为什么？ 甲未置可否，意在以沉默表示拒绝。

2、依交易习惯或要约表明者也可以以行为作出。 （二）承诺的作出方式 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 1、原则上以 通知方式作出； 2、依交易习惯或要约表明者也可以以行为作出。 例：甲建筑公司向乙丙两水泥厂各发一函，称：急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。乙水泥厂受到函后即传真给甲：函收到，即日发出。丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去，问：甲与乙丙之合同是否成立？为什么？ 都生效，因为该函是要约，同时，乙以通知方式，丙以行为方式作出了有效承诺。

承诺应当依照下列规定到达：. 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（三） 承诺期间 1、在要约确定的期间到达要约人； 2、未确定期间的，对话方式下应及时作出 3、未确定期间的，非对话方式下，合理期间内达到。违反以上规定后，视为承诺迟到或迟延。

2、所谓实质性变更，一般是指对《合同法》第12条所列的8大条款的变更。 （四）内容：应与要约一致 1、对要约内容作出实质性变更的，为新要约 2、所谓实质性变更，一般是指对《合同法》第12条所列的8大条款的变更。 例：假设例1中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函；“同意发货，款到交货。”甲收到回函后立即汇去30万元至乙账户。问：乙之回函是什么性质？甲乙之合同是否成立？问什么？ 乙的回函为新要约；甲乙合同成立，因为甲对乙之新要约以行为方式做出了承诺。

例3：假设例2中乙当即回函称：同意发货，价格300.01元/吨。问：乙之函是否为新要约？ 此为对主要条款的细微变更，应非属于实质性变更，并不当然为新要约。

3、对要约内容作非实质性变更的，原则上构成承诺，但有两个例外： （1）要约人及时表示反对的； （2）要约表明不得作任何变更的。

例4、假设例3中甲收到乙的回函，发来传真称：贵方擅自改吨价，不可。则甲乙的合同无法成立。 5、非实质性变更构成承诺的，以承诺内容为合同内容。 例5：假设例3中甲收到乙的回函，未予回复。问：甲乙之合同是否成立？若成立，其吨价是多少？

例6：中美两公司磋商一普通商品贸易合同，美方发来要约，中方承诺全部同意，但承诺函又加上一句：贵方应提供商品原产地证明。美方收到后未予回复。后在履行合同中，中方要求美方提供原产地证明，美方称无此义务。问：中美双方谁的请求有道理？ 中方

承诺迟到、延迟 （一）迟到 1、迟到是指受要约人逾承诺期而发出的承诺； 2、迟到原则上为新要约； 3、作为例外，要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。

例1：北京甲于3月日发出一要约函给广州乙，载明乙务必于3月10日前承诺，3月5日到达乙处。乙于3月11日做出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达甲处。甲未置可否。问：甲乙合同是否成立？ 例2：设例1中，甲收到承诺后，当日回电称接受该承诺函。问：甲乙之合同是否成立？

迟延 1、迟延即未迟发而迟到，指受要约人于承诺期内发出承诺并依通常情形可适时到达要约人，但因第三人原因（如邮差）致承诺逾期到达要约人。 2、与迟到恰好相反，迟延原则上承诺有效； 3、作为例外，要约人及时通知因逾期而不接受的，为新要约。

例3：设例1中乙于3月8日做出承诺，并当日以特快专递邮出。依特快专递惯例，3月9日即到。但于3月15日，甲才收到该邮件。经查，由于特快专递公司一职员疏忽，忘记投此信，故耽误了几日；甲收到后未予以任何回复。问：甲乙之合同是否成立？ 成立

例4：设例3中甲收到邮件后，于次日通过电话告诉乙，不接受该承诺。问：甲乙之合同能否成立？ 不成立 例5：设例3中乙的特快专递确实于3月9日到达甲之信箱，逢甲外出办公，于3月15日方看到该函。问：甲乙合同是否成立？何时成立？为什么？ 于3月9日成立，因为到达不以要约人看到为要件。

承诺撤回 1、撤回对象是已经发出但尚未生效的承诺； 2、撤回的意思表示应在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。 例6：设例5中乙于3月9日早以传真电告甲，原承诺无效。则甲乙之合同能否成立？ 不成立 3、与要约不同承诺不存在撤销的问题。

例1：甲于6月1日发出一要约（即合同文本且有甲签名）6月5日到达乙，乙于6月7日做出承诺（即在合同文本上签名）并当场交给甲。则合同于6月7日成立。

（二）合同成立时间 第25条 承诺生效时合同成立。 第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第25条 承诺生效时合同成立。 第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 1、多数理论情况下，《合同法》第25条和第32条的规定是一致的，如例1中乙做出承诺的行为，也正是签订合同书的行为，所以6月7日即是承诺生效的时间，也是当事人签订合同的时间，所以合同于6月7日成立。

2、但在实践中，《合同法》第25条与第32条又往往不一致的。不一致时，以第32条为准。 例2：甲乙两公司自3月1日起开始磋商一贸易合同，最后就所有条款达成一致。甲于3月11日正式发出要约，乙于3月15日收到并做出承诺，3月19日到达甲。双方依要约中约定，3月25日在某市华宾大酒店会议中心贵宾厅由双方董事长正式签署了合同书。问：甲乙合同何时成立？为什么？ 3月25日成立，因为此时应以双方在合同书上签字或盖章时间为合同成立时间。

第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 3、第25条与33条不一致时，以后这位准。 第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 例3：设例2中甲乙之意思表示往来均由双方业务代表以信件进行，要约承诺完成后双方依约定于3月25日又双方董事长签署了确认书，问：甲乙合同何时成立？ 3月25

承诺的生效 第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。   承诺的生效         第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

承诺的撤回 第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

迟延承诺 第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（一般迟延承诺）   迟延承诺 第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（一般迟延承诺） 第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（意外迟延承诺）

历年试题 1、（单选）甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后于第3天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完。无货可供。正确表述是： A．甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应承担违约责任 B．甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应补偿乙实际支出的费用损失 C．甲发布广告的行为构成要约，但乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任 D．甲发布广告的行为不构成要约，乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任 d

历年试题 2、（多选）根据我国合同法的有关规定，下列哪些情形的要约不得撤销？ A．要约已经到达受要约人 B．要约人确定了承诺期限 C．要约人明示要约不可撤销 D．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作 bcd

历年试题 3、受要约人变更下列哪些选项的内容，被视为对要约的实质性变更，该受要约人的承诺通知为新要约？ A．合同标的、数量、质量 B．合同价款或者报酬 C．合同履行期限、履行地点和方式 D．违约责任和解决争议方法 全

历年试题 （不定项）1997年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在1997年7月10日之前答复，1997年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司："前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。"B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A公司于7月15日才接到回信，立即答复："第一次的订单已经撤销，接受无效。"B公司坚持第一次的订单不能撤销，A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期，合同没有成立。现问：

C．如果B公司及时对此表示反对，则撤销无效 D．如果B公司没有及时对此表示反对，则撤销有效 4、A公司6月15日的订单是： A．要约 B．要约邀请 5、A公司7月初的通知的效力是： A．是对原要约的撤销，但撤销无效 B．是对原要约的撤销，且撤销有效 C．如果B公司及时对此表示反对，则撤销无效 D．如果B公司没有及时对此表示反对，则撤销有效 11

6、B公司7月3日的回信： A．是有效的承诺，因为未超过有效期限 B．是无效的承诺，因为已经超过有效期限，而且A公司已经及时提出反对 C．不构成承诺，因为要约已经撤销 D．是有效的承诺，因为正常情况下，该信本来可以在要约有效期限内到达，且A公司并没有及时以承诺逾期为理由表示反对 4

7、设B公司在7月3日发出的信中没有对原订单表示接受，则： A．B公司仍然有权接受原订单，只要接受的通知在7月10日以前到达A公司 B．B公司仍然有权接受原订单，只要接受的通知在7月20日以前到达A公司 C．即使B公司未在7月10日前接受原订单，仍然可以在7月20日以前降价20%接受订单； D．如果B公司未在7月10日前接受原订单，则不能再接受订单 8、设B公司在7月3日发出的信中表示同意降价10%，则此信：A．构成有效承诺 B．构成反要约C．视为同意A公司撤销原要约 D．视为拒绝A公司的新要约 14/234

案例简介 今年5月1日至5月31日，某百货商厦举办有奖销售活动，规定：“凡在本商厦购物满50元者可获奖券一张，5月31日在公证机关的公证下集中摇奖、设金奖1名，奖金3,000元；银奖3名，奖金1,000元；其他奖项若干。获奖号码将在晚报上刊出。”5月26日，张某到商厦购物，获奖券4张，其中一张号码为004878。5月31日，该百货商厦开奖，摇出金奖号码即为004878。百货商厦将中奖号码及金额公布于商厦前的公告牌上，并注明“中奖者须在6月4日前兑奖，逾期作自动放弃处理”。此后，百货商厦分别于6月1日、6月3日、6月5日在晚报上刊出中奖号码及金额，但未规定中奖者领奖时限。4日，张某从晚报上得知自己已中金奖，但并不知有领奖时限，所以他于6月6日前往百货商厦领奖。百货商厦认为，事先已规定“逾期作自动放弃处理”，因此，张某无权领取奖金。请问，张某还能否领取这笔奖金。

百货商厦这次举行有奖销售活动，并将有关规定公布于众，应认定为是推销商品及奖券的要约。该要约表明：只要在规定的时间内，即今年5月1日至5月31日在该商厦购物满50元，即可获奖券一张，参加集中摇奖，中奖者可获规定的奖金。该要约内容是明确具体的，也是符合要约的构成要件的。同样，顾客在规定时间内在该商厦购物达50元，符合承诺的条件，即可得奖券一张。顾客取得奖券时，承诺生效，该合同即告成立。张某在5月26日在要约规定的时间内，在该商厦购物并获奖券4张的行为，即是对该商厦要约的承诺，故张某与百货商厦之间具有合同关系。百货商厦于5月31日在公证下摇奖，金奖号码为004878，该奖券为张某持有，故张某向奖券义务人百货商厦主张奖金时，百货商厦应及时如数支付。至于百货商厦以“逾期作自动放弃”不支付奖金的理由是不能成立的。因为商厦对这次有奖销售活动的宣传中未有此规定，摇奖后在报纸上公布获奖号码时也未规定领奖时限，且最后一次已是6月5日，已过了所谓领奖的最后一天6月4日 。虽然百货商厦在公告牌中规定“逾期不领作自动放弃处理”，但这只是百货商厦的单方面声明，有些获奖人并不知晓，也未得到获奖人的同意，这种单方面声明没有法律约束力，并不能以此免除其支付奖金的义务。所以尽管张某逾期未领奖、但过失责任不在张某而在百货商厦，因此，百货商厦仍应无条件支付奖金。

三 合同的成立 （一）成立的时间 承诺生效时合同成立。 三 合同的成立 （一）成立的时间 承诺生效时合同成立。 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间：进入该特定系统的时间

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 1、承诺生效时（承诺通知到达要约人时）； 2、双方签字或者盖章时（最后一方签字时间）； 3、签订确认书时。

未盖章的合同是否能够成立? 1999年8月，某市紫光公司与长城风雨衣厂订立了购销长城牌10个规格的风雨衣合同。合同规定，质量按样品规格，货款共46740元，紫光公司于9月底付清货款，款到后风雨衣厂发货。紫光公司的委托代理人虽在合同上签了字，但双方口头约定：由长城风雨衣厂先寄样品，经紫光公司认可后再在合同上盖章。但长城风雨衣厂未寄样品，却于同年10月17日向紫光公司发出了合同规定的全部货物。

紫光公司即致函风雨衣厂，对发货表示突然，但未明确表示拒收货物。不久，紫光公司拆包销售了部分货物。11月，长城风雨衣厂催讨货款，紫光公司称资金困难，要求延期付款。次年，风雨衣厂又接连催讨贷款，紫光公司提出退货。双方协商不成．风雨衣厂遂诉至法院，紫光公司答辩称，由于合同未加盖公章，应为无效，双方的关系变为代销，要求退回剩货。

本案争议的关键在于一方当事人末予盖章的合同是否成立，这就涉及合同法上的事实合同问题。 一般而言，采取合同书形式订立合同的，双方当事人都应在合同书上签字或盖章，合同自双方当事人都签字或盖章时成立。＜合同法＞策32条规定；“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”(合同法＞之所以作如此的规定，是因为合同在本质上是双方当事人一致的合意，为了确保这种台意确实是交易当事人真实的意思表示，法律便要求合同只有在双方当事人都签字或者盖章后方成立。 在本案中，紫光公司的委托代理人虽然在合同书上签了字，但双方又同时约定，在紫光公司认可风雨衣厂先寄的样品后，再在合同书上盖章。这一约定意味着，当事人双方都认可了这样一个事实．即双方之间的合同应自紫光公司认可样品再盖章后才成立。在此之前，双方实际上并不存在合同关系，而是一种意向。

但是，对于本案而言，最为重要的并不是紫光公司没有在合同书上盖章这一事实，而是，作为当事人一方的长城风雨衣厂已经作出了实际的履行，并且紫光公司亦接受了对方的履行。《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据这一法律规定，本案当事人双方之间的合同关系已经成立。因为紫光公司虽对风雨衣厂的发货表示突然，但并末明确表示拒收货物，而且，不久该公司即拆包销售了部分货物。这就意味着该公司在事实上认可了双方之间的合同关系。紫光公司仅仅以其末在合同书上盖章，从而主张合同不成立生效，是于法无据的。 这一案件还告诉我们，合同不同于合同书。合同是当事人之间的一种法律关系，而合同书仅仅是证实这一法律关系存在的证明，而且它还不是惟一的证朗。按照＜合同法＞第37条的规定，当事人屉行合同主要义务的行为本身就是证实合同关系存在的最好证明，尽管合同书并未成立生效，但合同却已经成立了。

（二）成立的地点 承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

（三）特别规定 1、应采用而未采用书面形式 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 2、未在合同书上签字、盖章 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

试题 （99卷三单选）北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立？ A．自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立 B．自碧溪公司签字、盖章时成立 C．自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立 D．自浦东公司签字、盖章时成立 4

（四） 缔约过失责任 一、缔约过失责任： 指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而致对方损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生于合同订立阶段，它不同于违约责任。承担违约责任的前提是合同已成立并生效。 （一）缔约过错责任产生的基础是在订立合同过程中违背诚信原则的行为，不以合同的成立为前提，以此区别于违约责任； ——注意区分缔约过失责任与违约责任。如甲答应将某物以40元的价格卖给乙，在乙筹钱之际，甲又将此物以45元的价格卖给丙。

（二）适用 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 此外，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

甲乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意都很兴隆。后甲因投身其他行业欲将酒店转手给丙，丙出价80万元，乙闻后担心财力雄厚的丙接手后，对己不利，于是就积极与甲磋商，表明愿意以100万元买下甲的酒店，甲见乙出价高，就终止了与丙磋商，转而与乙谈判，乙见丙推出，即对甲提出自己无意买下该酒店。问：乙应对甲承担什么责任？ 缔约过失责任

甲公司得知乙公司在与丙公司谈判，甲公司本来并不需要这个合同，但为了排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件，乙公司推出后，甲公司也借故终止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何认定？ A 欺诈 B 以合法形式掩盖非法目的 C 恶意磋商 D 正常的商业竞争 3

案例分析 某软件开发公司决定在较为繁华的地段为公司购买一座大型的办公楼，经过调查，发现有3家卖主所提供的大楼可以选择。该公司便派出有关人员和3家卖主同时联系，准备择优选择卖主订立合同。其中一家卖主为某房地产开发公司。在洽谈过程中，该开发公司的人员一再表示愿以低于另外两家的价格出售楼房。另外两家的价格都已谈到每平方米8000元时，该开发公司表示自己愿意以低于8000元的价格订立合同。

软件公司因此中止了和另两家公司的洽谈，决定与该开发公司签订合同，经过一个月的协商，在软件公司准备签订合同时，该开发公司却提出，由于市场房价已有回升，要求所售楼房的价格必须在8100元以上才签订合同，否则就不签订合同。软件公司找到原来洽谈的另外两家公司时，两家公司的楼房均已卖出。 分析：房地产公司的行为属于恶意磋商，软件公司无权要求房地产公司签订合同，但有权 要求其赔偿损失。

案例分析 A市甲公司从报纸上看到乙公司登载的一则广告，介绍本公司生产的新型电热炉具，价格为每台250元，多购可以优惠。正好本市市场上这种新型炉具紧俏，当即发电报给乙公司，电文为："欲购买你公司电热炉具1000台，如价格能降10%，则购买2000台，货到后验收合格即付款。"乙公司收到电报后，回电称："同意降价10%，但现在本公司存货只有1000台，可以立即发运；另1000台1个月后发运。"甲公司收到电报后未作答复，乙公司即派销售员李某将1000台电热炉具运往A市。

李某将货物送到甲公司，甲公司验收合格后以每台225元的价格支付了货款。李某告知甲公司由于本公司加紧生产，另外1000台电热炉具可以在10日内运到，请甲公司做好接货准备。甲公司当即回答本公司已经从其他渠道购入了1000台同类电热炉具，不再需要另1000台电热炉具。李某立即回公司报告此情况，乙公司认为甲公司不能擅自撕毁合同，决定按时发运第二批1000台电热炉具，仍由李某押运。第二批电热炉具运到甲公司，甲公司拒绝接受。李某无奈，将该批炉具存入A市某仓储 公司仓库后，立即赶回公司请示处理办法。当夜天降百年罕遇的大雨，仓储公司仓库的屋顶被雨浸泡漏水，电热炉具打火系统受潮，不能使用。

请根据《中华人民共和国合同法》回答下列问题： 1）甲乙两公司之间的电热炉具合同是否已经成立？为什么？ 2）甲公司交运的第一批炉具应当如何处理？为什么？ 3）甲公司交运的第二批炉具不能使用的损失应当如何承担？为什么？

1、甲乙两公司之间的电热炉具合同没有成立。乙公司的回电对甲公司的要约作了实质性变更，应当被视为新的要约。甲公司收到第一批炉具后，明确表示拒绝接受第二批炉具，应当视为拒绝乙公司的要约。 2、如果甲、乙两公司不能就第一批炉具达成新的协议，应当相互返还。因为合同并未成立，双方互相交付货物和价款没有法律依据。 3、甲公司交运的第二批炉具不能使用的损失应当由甲公司自行承担，因为合同并未成立，风险应当由所有人自行承担。

第三节 合同的效力 一、合同效力的概念 合同效力，是指合同在法律上的约束力。根据《合同法》的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。

二、有效合同 （一）有效合同的概念 有效合同，又称为生效合同，是指符合法律规定的有效要件，因而对当事人具有法律约束力的合同。 根据《合同法》的规定，合同生效应具备以下要件：1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力、2、意思表示真实。3、合同内容不违反法律、行政法规或者社会公共利益。4、订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。

（二）合同生效的时间 依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立有不同情况。 合同的生效时间受以下三方面因素的影响：A、原则上合同成立时生效；B、当事人约定了合同生效的条件或期限的，从其约定；C、依法应当办理批准、登记手续的，自办理该手续时起生效。

三、无效合同 （一）   无效合同的概念 无效合同，是指不具备合同有效要件因而在法律上对当事人无约束力的合同。合同无效不同于合同未成立。

（二）无效合同的适用情形 １、 有下列情形之一的，合同无效： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。

损害公共利益的合同 所为公共利益即“公共秩序和善良风俗”。，“社会公共利益是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中”。实践中典妻、代理母亲（出租肚皮）、人体器官买卖、追索赌债、嫖资等都属于损害社会公共利益的行为，并不需要法律、行政法规明确具体地禁止，法院和仲裁机构可直接援引合同法第52条第(4)项认定无效。 学者认为，按照我国民事立法的惯例，损害社会公共利益相当于国外民法的违反公共秩序和善良风俗。违反公共秩序和善良风俗的合同， 学者总结有以下10种：（1）危害国家公共秩序的行为，如将从事犯罪或者帮助犯罪的行为作为内容的合同，以及规避课税的合同；（2）危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同等； （3）违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠的合同等； （4）非法射幸，如赌博合同；

(5)违反人格或者人格尊严的行为，如以债务人的人身为抵押的约定、规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款； （6）限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款； （7）违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等； （8）违反消费者保护的行为，如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等； （9）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责”的合同，以及规定女雇员一旦结婚立即辞退的合同

参照国外规定和学者意见，一般认为，下述合同属于“损害社会公共利益的合同”，应根据合同法确认无效：     (1)在履行上违反刑法的合同；     (2)在履行上构成侵权的合同；     (3)在履行上构成限制贸易或限制竞争的合同；     (4)不违反法律但违反公共道德的合同；     (5)破坏家庭关系的合同；     (6)妨碍司法的合同；     (7)故意规避法律的合同；     (8)妨害他人的合同关系的合同。

在涉及合同效力的案件中，行政规章、地方性法规、地方性行政规章不得作为确定合同效力的依据，而必须以法律、行政法规为依据。而且只有违反法律、行政法规中的强制性规定的合同才是无效的，如果违反的是法律、行政法规中的任意性规定，合同并不因此无效。

2、合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 3、格式条款具有以上情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

案例分析   张某（女）与林某于１９９８年结婚，婚后育有一女，因性格不合，双方常为家务琐事争吵，为此，张某曾于２００２年 ９月诉请离婚，后经慎重考虑撤回了起诉。同年１２月３１日，双方就财产及子女抚养问题签订了一份协议，协议约定：如张某再次提出离婚，不管是真心离婚，还是以离婚相要挟，双方的婚姻关系即告结束。所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。协议签订后，双方的关系并无改善，张某因林某殴打她，于２００３年１１月再次诉请离婚。诉讼过程中，张某以上述协议是在被胁迫的情况下所签，并非自己的真实意思表示，且协议内容违反法律规定，应属无效为由，要求抚养婚生女并按法律规定分割财产。     林某虽表示同意离婚，但坚持按照协议的约定确定财产归属及婚生女的抚养权。

本案中双方的协议以张某提出离婚为前提，违背了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，且双方约定离婚时子女一定要由林某抚养也与法律规定的原则不相符，因此该协议属无效协议。 注：婚姻法第36条规定：离婚后，哺乳期的内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

案例分析 刘某、王某等15人原系某粮店的职工，因为粮店井不景气，于1989年被某商业集团兼并，兼并时双方曾达成协议，由集团负责安置刘某等15人的工作。后刘某等人被安置到宾馆工作，该宾馆要求刘某等15人必须在宾馆所提供的劳动合同上签字，否则不予接收。该合同只规定了刘某等15人的义务、责任，而对其权益只字未提。刘某等人一方面由于无奈，另一方面也由于对合同的重要性认识不足，均在劳动合同上签了字。后宾馆又欲精简人员，便一再提高对刘某等人的工作定额，却不增加相应的劳动报酬，且以刘某等人异议为由，扣发当月奖金。

刘某等人不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会审查核实情况后认为：该宾馆以不安排工作为要挟强迫刘某等人在其所提供的劳动合同上签字，其劳动合同应认定为无效合同，于是裁决如下： 1.该宾馆与刘某等人订立的劳动合同无效； 2.该宾馆应对刘某等人所从事的工作的强度和延长的工作时间，支付相应的报酬； 3.补发刘某的人被扣发的奖金。

分析 劳动合同必须是具有签约资格的当事人按照平等自愿、协商一致的原则，依法签订，内容应当具备法定条款，必须合法，合同形式并应采取书面形式，否则，将被确认为无效。 劳动法第18条规定：“下列劳动合同无效： （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。” 本案就属于法律规定的第二种情形，刘某等人就是再受威胁的情况下于宾馆签订的劳动合同，因此该合同无效。

沈某驾车发生交通事故将一七旬老太撞成一级伤残，在道路交通事故损害赔偿案审理过程中，他与朋友王某恶意串通以低价将其房屋卖给王某，伤者诉至法院。2005年5月30日，江苏省海安县人民法院一审判决房屋买卖合同无效。 　　2004年4月27日，在328国道26K+100M处，沈某驾驶小型货车与骑人力三轮车的七旬老太钱某发生碰撞，致钱某受伤住院。事故发生后，经姜堰市公安局交通巡逻警察大队处理，认定沈某负事故主要责任，钱某负次要责任。钱某的伤情经姜堰市公安局鉴定为一级伤残。事故发生后，沈某共向钱某支付了40000余元，但就赔偿问题，双方未能达成一致意见，钱某遂向姜堰市人民法院提起诉讼，要求沈某及车主等责任主体赔偿其因道路交通事故产生的损失。在该案的审理过程中，钱某向姜堰市人民法院提出诉讼保全申请，要求查封沈某所有的位于海安镇的住房两套。

2004年5月8日，在法院审查诉讼保全申请的同时，沈某与王某签订房屋买卖合同一份，沈某将上述两套房屋及五间车棚以48000元出让给王某，双方约定了付款时间、付款方式及房屋交付期限等。2005年1月10日，王某按约以55295元的计税金额缴纳了2%的买卖契税1105.90元，双方在海安县房屋产权监理所办理了房屋产权过户登记手续。沈某与王某的行为后被钱某发现，钱某遂诉至海安县人民法院，要求确认两被告之间的房屋买卖无效。 　　被告沈某辩称：房屋买卖合同签订于2004年3月30日，不存在恶意串通行为。双方按市场价88000元进行交易，房产交易所存档材料中记载的买卖价款为48000元是为了少交契税进行的约定。另外钱某至今未能确定我应当赔偿的具体数额，我作为本案被告主体不当，请求法院驳回原告的诉讼请求。 　　

被告王某辩称：2003年至2004年，沈某夫妇欠我48000元，2004年3月，我因住房拆迁与沈某协商将他的住房出让给我，我已按约支付了房款88000元，买卖房屋之前我并不清楚沈某发生交通事故的情况，我与沈某不存在恶意串通，请求驳回原告的诉讼请求。 　　审理中，王某向法庭提供了沈某之妻陆某"2003年4月6日"、沈某"2003年6月10日"向王某出具的借条两份，对此原告提出异议，认为这两份借条非借条所载时间形成，应为事后补写，并当庭申请对这两张借条的形成时间进行笔迹鉴定。经法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，结论为：落款时间分别为"2003年4月6日"、"2003年6月10日"的借条上所有字迹的形成时间不是"2003年4月6日"及"2003年6月10日"书写形成，应是之后书写。 　　

法院审理后认为：被告沈某在发生交通事故后，明知自己是交通事故损害赔偿的义务人，却将自己所有的房屋以明显低于市场价的价格出卖给他人并办理了产权转让登记手续，以此对抗交通事故的债权人，使自己对原告的损害赔偿义务出现无法履行的可能，存在着与他人恶意串通，损害债权人利益的行为。被告王某辩称其先前与沈某之间存在债权债务关系，因其所提供的借条已经司法鉴定为事后形成，不存在客观性。从海安县房屋产权监理所登记备案的房屋买卖合同和相关完税证明可以看出，两被告恶意串通买卖房屋，损害了债权人钱某的利益。原告要求确认两被告签订的房屋买卖合同无效的诉讼请求合法有据，应予支持。法院依据《中华人民共和国合同法》第52条第（2）项的规定，判决两被告所签订的房屋买卖合同无效。

本案适用于合同法第52条第2种情形，为恶意串通损害第三人利益，首先，本案中沈某与王某在主观上都有恶意，即其明知或者应该知道自己行为的实施可能或者必将会给钱某带来损害，却仍然去实施。其次，沈某与王某之间有串通或者合谋，当事人实施此行为是有同一目的，共同目的可以表现为双方事先就达成某一目的而达成的一致意见，也可以表现为其中一方作出意思表示而当事人以明示或者默示的方式或者以行为表示其真实意志。再次，沈某与王某的行为实际损害了钱某的利益，这时的损害包括事实的损害和将要可能给钱某的利益造成损害。因此，当合同的订立之时，法院在发现当事人有此意图时，应当确认该合同无效。 　　当然，在实践中，恶意串通损害第三人利益与撤销权的行使可能会存在竞合的情况，即对于一些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情形，也可能同时符合债权人行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的一个要件是，债务人与恶意第三人通过合同所进行的财产处分行为已经或者将要损害债权人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危险。而这一行为也可以做另一种理解，即债务人与恶意第三人通过合同恶意串通，损害了债权人--合同之外的第三人的利益，做这种双重理解，就必然使得第三人面临一个选择适用的问题，债权人究竟应该适用合同无效制度还是通过撤销权制度来保护自己的合法利益取决于当事人的自由意志。

被告耿某和陈某原系夫妻，共同拥有一处房屋。２０００年６月份，耿某和陈某离婚，但二人未能就该房屋的归属达成协议，只商定暂由耿某居住。２０００年８月１２日，原告韩某与耿某签订了买卖该房屋的合同。２００１年元月２１日，韩某依约给付被告房款１５０００元后，耿某却拒不履行交付房屋的义务。     

法院查明案情后认为：耿某出卖该房屋未经房屋共有人陈某同意，故其出卖房屋的行为应为无效。据此，法院责令被告耿某于判决生效后五日内返还韩某房屋款１５０００元，陈某负连带责任。

是否属于无效合同 某单位原有经营百货、日杂用品的商店8间，由于经营不善，于2001年底关门停业。2002年初，有几位职工家属分别找到单位领导，提出了愿以每年8至10万元的租价承租该房屋，领导均答复说该房屋单位要留作他用，没有出租的打算，但没隔几天，单位却以每年45000元的价格将房屋租给了刘某。起初我们大家都非常不理解单位领导的作法，但当得知刘某是单位某主要领导的亲戚后，大家才恍然大悟。后来有人传言说该房屋是单位某领导与刘某合租，以后是共同经营。现在单位与刘某之间为期10年的租赁合同已经签订完毕，请问单位领导以明显不合理的价格处分单位财产所签订的合同是否有效？ 　　　　　　　　　　　　　　　　　

《民法通则》第58条规定：下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……。 据此，该单位领导在明知有人愿以每年8至10万元的价格承租房屋的情况下，却以每年45000元的价格将房屋出租给自己的亲戚，其行为明显损害了单位的利益，应当属于损害集体利益的行为。至于单位领导是否与承租人刘某有恶意串通的行为，应当由有关单位查证，如果经查证他们确有恶意串通损害集体利益的事实，其出租单位房屋的行为就应当属于无效的民事行为，他们之间签订的合同就应当属于无效合同。

四、效力待定合同 （一） 效力待定合同的概念 （一）      效力待定合同的概念 效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。一般须经有权人表示承认才能生效。

效力待定：经法定代理人追认合同有效； 法定代理人拒绝追认或善意相对人在法定代理人追认之前撤销合同，则合同自始无效； 相对人有催告权。 注意善意相对人才有撤销权，这里的善意是指在订立合同时相对人对行为人是限制行为能力人以及未经过法定代理人同意不知情。

（多选）甲、乙二人是好友，现年均为17岁，甲已经参加工作，乙还在高中读书。乙继承了巨额遗产，欲委托甲投资，遂与甲订立合同，约定乙出资5万元，委托甲投资，投资所得收益甲可取得20%。关于此合同的效力，正确的说法是： A．甲、乙的父母均追认时，合同有效 B．乙的父母追认时，合同有效 C．甲可催告乙的父母在一个月内追认合同，如到期乙的父母未作表示，则合同无效 D．在乙的父母追认之前，甲有权撤销合同 23

（二）      效力待定合同的适用情形 1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。 限制行为能力人订立的合同无需经法定代理人追认的情形：纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同；这里的“纯获利益”，应理解为该合同不使限制行为能力人承担法律上的义务，如果限制行为能力人因合同而负有义务或其权利受到限制，则不是“纯获利益”。

追认的形式限于明示方式，沉默与推定均不为追认的方式。 追认的意思表示应向相对人为之。 经相对人催告后，追认的意思表示应在1个月内进行。 （１）法定代理人的追认权 一经追认，即转为有效合同，自始有效 追认的形式限于明示方式，沉默与推定均不为追认的方式。 追认的意思表示应向相对人为之。 经相对人催告后，追认的意思表示应在1个月内进行。 例：甲有一子乙，15岁，一天，乙携家中1.5万元到中关村某电脑市场从丙门市部购买手提电脑一部。乙携电脑回家，甲致电丙，称承认其子购买电脑行为，则乙丙的买卖合同性质如何认定？ 有效

法定代理人一经拒绝，即转为无效合同，且自始无效。决绝的形式包括明示、沉默与推定形式。 经相对人催告后，法定代理人保持沉默者，视为拒绝。 （2）法定代理人的拒绝权 法定代理人一经拒绝，即转为无效合同，且自始无效。决绝的形式包括明示、沉默与推定形式。 经相对人催告后，法定代理人保持沉默者，视为拒绝。 例2：假如例1中丙随乙携电脑回家，要求甲追认，甲未置可否，问：乙丙之间的合同效力如何？ 自始无效

催告是指相对人告知法定代理人其与限制民事行为能力人缔约的事实，并催告法定代理人做出追认或拒绝的意思表示。 （3）相对人的催告权 催告是指相对人告知法定代理人其与限制民事行为能力人缔约的事实，并催告法定代理人做出追认或拒绝的意思表示。 （4）相对人的撤销权 撤销权人一经撤销，合同自始无效； 善意相对人才享有撤销权 例3：假设例1中乙丙磋商合同时，丙即看出乙是个孩子，意欲利用乙之年少幼稚，故积极怂恿乙买下电脑。问：丙能否撤销合同。 不可以

撤销权只能以明示方式行使 撤销权形式应在法定代理人追认前，因为一经追认，合同即为有效

2、无权代理人以被代理人的名义订立的合同。 3、无处分权人处分他人财产而订立的合同

2）无权代理人以被代理人名义订立的合同 无权代理而以被代理人名义订立的合同效力如何？根据《合同法》规定，有三种情况： 原则上效力待定（第48条）：“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”合同无效，行为人承担的责任是指合同无效的责任。 被代理人有权追认；相对人有权催告；善意相对人有权撤销

案例分析 服装厂业务员与贸易公司业务员受双方公司的书面委托，签订了一份布料供应合同，总金额54000元，由于服装厂业务员未带合同专用章，因此，合同上只有双方业务员的签名和贸易公司的合同专用章。贸易公司答应服装厂业务员将合同带回加盖合同专用章后快件寄回，收到寄回的合同即发货。 贸易公司在约定的时间未收到服装厂寄回的合同，去函催办。 服装厂收到贸易公司催办函后，要求贸易公司按所签订合同的要求“发货”。贸易公司于是应约发货。然而，在贸易公司办完托运手续后，却收到服装厂“请勿发货”的电函。但是布料已寄出。

布料到站后，服装厂拒收并向贸易公司发出“退货”电函。 贸易公司按合同约定向服装厂催要货款，遭服装厂拒绝，协商解决不成，贸易公司将服装厂告到人民法院，请求人民法院判决服装厂支付货款54000元、运费2400元、滞港费300、及违约金10800元。

分析： 本案最关键的问题在于：未加盖合同专用章的合同是否生效。 一、未加盖合同专用章的合同，如果有法人授权的代表人的签字，合同成立。 服装厂与贸易公司签订布料供货合同的业务员有服装厂和贸易公司的书面委托书，《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人签订合同”。签定合同的这两名业务员符合该条规定：1、他们具备相应的民事权利和民事行为能力2、他们是在公司授权的情况下签定的合同。因此，该合同即使服装厂没有加盖公章，也应视为合同已经成立，是双方公司的真实意思表示，对双方均有约束力。 二、双方已经实际履行了合同。服装厂在合同签定后虽然没有将加盖公章的合同寄回，但是却电函贸易公司按合同的约定发货，虽然服装厂口头上不承认业务员签的合同，但是该电函却表示服装厂已经从实际上承认了该合同。贸易公司收到电函后，也按照合同的要求发货。因此，双方的合同已经实际履行，服装厂拒收货物，已属违约，贸易公司完全可以追究服装厂的违约责任。

案例分析 个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆“东风”牌二手卡车，，共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即将车卖给了李某，并办理了过户手续，事后，张某把卖车一事告知王某、王某要求分得一半款项。 　　

案例分析 李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，赵某某租车给李某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。 　　赵某把车租赁给李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行贷款人民币5万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。 　　次年11月赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。

问题：（1）张某、王某对卡车是什么财产关系？ 　　（2）张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？ 　　（3）李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？ 　　（4）李某与银行的抵押合同能否生效？为什么？ 　　（5）李某主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？ 　　（6）截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？

分析 （1）张某、王某对卡车是按份共有关系。 民法通则》第78条规定；“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。”共有财产属于全体共有人所有，因此，共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。一个或者几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对其他共有人不产生法律效力。但如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同不效。”本案中王某事后得知后，要求分得一半款项的行为表明，王某是追认了张某的无权处分行为。 　　（2）有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。 　　（3）有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。 《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者另有约定的除外。”

（4）不能生效。一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。 以汽车设立抵押的，应当办理抵的物登记，抵押合同自登记之日起生效。另外，抵押人应对抵押物依法具有所有权或者处分权，不得非法在他人之物上设立抵押。 （5）不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。 （6）归赵某所有。因为赵某尚未将卡车交付给钱某，卡车所有权并未转移。

试题 （单选）李某是天天食品有限公司的推销员，因违反财务纪律被天天食品有限公司解聘。天天食品有限公司要求李某交回其所持有的已加盖公司公章的空白合同书和介绍信。李某谎称这些材料已经遗失。后李某持天天公司的空白合同书和介绍信，以天天食品公司的名义与太阳副食品商场签订了一份销售合同。设签订合同时，太阳副食品商场已经知道李某被天天公司解聘。关于此合同的效力，正确的说法是： A．此合同无效 B．合同对天天食品有限公司不发生效力 C．太阳副食品商场有权催告天天公司在一个月内对合同追认 D．太阳副食品商场有权在天天公司追认前撤销合同 3

表见代理（49条） “相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这里“相对人有理由相信”，相对人必须无过错。 （《合同法》未规定被代理人是否要有过错，但实践中相对人之所以有理由相信行为人有代理权，往往是由被代理人的过错造成的,被代理人的过错又可以分为两种情况：1、被代理人的行为使相对人相信行为人有代理权，例如，下题所举的撤销代理关系而没有收回代理证书的情况、出借合同专用章的情况等，2、行为人使相对人相信其有代理权而被代理人有过错地未能表明这种授权不存在。）

《民法通则》关于代理的相关规定 （1） 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。（第63条） （1）  依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。（第63条） （2）   没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

（3）   本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。（表见代理） （4）   第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

试题 （99卷三多选）甲委托乙采购茶叶，并给了乙一份无期限限制的授权委托书。10月份，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同，在这一实例中，下列表述哪些是正确的？

A．如果丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为有效，甲应履行与丙的合同 B．如果丙不能提供甲的授权委托书，乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可发生效力 C．如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在一个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认 D．若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任 123

试题 （多选）农民某甲去外地经商，将其青骡一头留给岳父某乙使用。甲在经商地事业得意，已无返乡务农之意。乙年事已高，青骡遂派不上用场，且需饲养照料，乙既无力负担，又以为养而无用，颇不经济。于是与某丙约定将青骡以公道价格卖给某丙。关于此买卖合同，下列说法正确的是：

A、买卖合同如经某甲追认有效； B、如合同签订后，某甲将青骡赠与某乙，则合同有效； C、如某丙订立合同时知道该青骡是某甲的，则合同无效； D、如该青骡已经交付给某丙，则合同有效； 12

试题 （多选）下列哪些合同是无效合同？ A．一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同 B．恶意串通、损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同 C．以合法形式掩盖非法目的的合同 D．损害社会公共利益的合同 第53条关于合同免责条款无效的情形值得重视。 （单选）下列合同条款无效： A、约定因过错造成对方财产损失免责的 B、以胁迫手段使对方在违反真实意思的情况下订立的 C、格式合同条款排除对方主要权利的 D、无处分权的人处分他人财产的 234/4

五、可变更、可撤销的合同 （一） 可变更、可撤销合同的概念 可变更、可撤销合同，是指因意思表示不真实，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。

（二） 可变更、可撤销合同的适用情形 1、  因重大误解订立的合同。 2、在订立合同时显失公平的合同。 3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。 （三）变更、撤销合同请求权的行使和消灭

撤销权的消灭注意两点 行使撤销权的期限的起算： 自“知道或应当知道撤销事由之日起”，而非《民法通则》规定的自“行为成立时起”一年。

放弃撤销权或推定放弃撤销权的情形： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

案例分析 2007年3月2日王某被同村人张某开车撞了，但车是面粉厂的车，为赔偿一事王某与张某和面粉厂交涉，无果，只好诉至法院，法院判决王某胜诉，要求司机张某和面粉厂赔偿王某损失。当王某申请法院强制执行时，司机张某根本无力支付赔偿款，王某又要求法院强制执行面粉厂的财产，但面粉厂已将自己的财产卖给他人，请问王某该如何保护自己的权益？

案例分析 目前经济纠纷中，债务人为逃避债务，经常采取的规避手段。在实践中债务人经常采取放弃到期债权、无偿转让财产或者采取以明显不合理的低价转让财产等方式，以表面上看似合法的行为方式，来掩盖其非法逃避债务的真实目的。针对这种行为，法律赋予了债权人救济途径。 根据《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”； 同时《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。 王某应当在法律规定的期限内行使撤销权，即请求法院撤销面粉厂转让财产、逃避债务的行为，追回财产，以维护自己的合法权益

试题 （多选）甲公司向乙公司订购奶粉一批，乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称为进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销。甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批货物以更高价格售与他人。此时，当事人的下列行为，对合同效力将产生什么影响？

A．甲公司向乙公司催告交货，则合同成为确定地有效 B．甲公司向乙公司预付货款，则合同成为确定地有效 C．甲公司向乙公司送交确认合同有效的通知，则合同成为确定地有效 D．乙公司以合同订立存在欺诈情事为由主张撤销，则合同失去约束力123

行使撤销权还是主张继续履行合同？ 黑龙江省甲公司本无俄罗斯钢材可供，却隐瞒真相，于1999年10月11日同江苏省的乙公司签订了俄罗斯钢材的买卖合同，规定于2000年8月6日交货，次日付清全部货款；同时规定，乙公司先向甲公司支付100万元定金，甲公司委托丙公司作保证人向乙方担保，丁公司以其全部财产向乙公司抵押。1999年10月30日，丙公司和乙公司签订了一般保证合同，丁公司与乙公司签订了抵押合同，乙方便向甲公司支付了100万元定金。后因丁公司拖延致使抵押合同未办理登记手续。

2000年8月9日，乙公司请求甲公司支付俄罗斯钢材，未果。 2000年11月1日，甲公司几名成员因其他诈骗被捕，后被判刑，财产被没收。 乙公司闻讯起诉，追究甲公司违约责任，并诉请丙公司承担担保责任，主张实行它对丁公司的抵押权时，甲公司主张合同无效，拒付交货义务，丙公司也以无保证责任，丁公司以抵押无效为由，拒绝承担责任。

问题： １、乙公司与甲公司所签钢材买卖合同是否有效？ ２、乙与丙公司所签保证合同是否有效？ ３、乙与丁公司所签抵押合同是否有效？

法院的审理意见 １、认定乙公司与甲公司所签钢材买卖合同有效、与丙公司所签保证合同有效、与丁公司所签抵押合同无效。 ２、同时，由甲公司向乙公司承担定金违约责任即向乙公司双倍返还定金共计200万元，并与丁公司一起对因抵押合同无效所致乙公司的信赖利益损失承担连带赔偿责任。 ３、另外，在判决书中明确对甲公司财产依法强制执行后仍不能清偿时，由保证人丙公司承担保证责任。

《合同法》第54条第2款 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 从本案的实际情况看，并未损害国家利益，因此，乙公司依法享有对该买卖合同的撤销权，即乙公司作为被欺诈对象，可根据情况自行决定是否行使撤销权，既可行使撤销权主张合同无效，也可不行使撤销权使合同有效继续履行，这样更有利于保护被欺诈人的利益。本案中乙公司主张甲公司承担违约责任，表明乙公司意在使合同有效，并基于有效合同来追究甲公司未如约交付钢材的违约责任。由于乙公司已向甲公司实际交付了定金100万元，故在甲公司违约时，乙公司有权主张甲公司承担双倍返还定金的违约责任。甲公司关于双方买卖合同无效、拒绝履行交货义务的抗辩理由不能成立。 丙公司承担责任的依据：《担保法》第17条第1款 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

六、合同被确认无效或被撤销的法律后果 56条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 57条　合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

58条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 59条　当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

第四节 合同的履行 一、合同履行的原则 二、合同履行中的具体规则 三、合同履行中的抗辩权 四、合同的担保

一、合同履行的原则 （一）全面履行原则 又称适当履行原则，正确履行原则，严格履行原则，是指合同生效后，当事人各方应按照合同约定全面履行其合同义务。具体而言，这一原则要求合同当事人按照合同规定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点以及履行方式，全面完成其合同义务。 （二）诚实信用原则 指当事人应依据合同性质、目的和交易习惯，本着诚实信用精神履行其合同明示义务和合同随附义务。 作为现代民法的基本原则，诚实信用原则在订立合同、履行合同时都应予遵守。

二、合同履行中的具体规则 一、合同条款不明确时的履行规则 二、政府价格调整时的履行规则 三、第三人履行规则 四、异时履行规则

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 　　

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

甲将一幅名画出售给乙，并约定一个月后交付。丙知道甲出售名画后，愿出比乙更高的价格购买。甲便将该画卖给丙，并当场交付该画与丙，但丙未付款。在此种情况下，下列判断哪些是正确的？ A.乙有权要求丙将该画交付给自己，因为其与甲的买卖合同成立在先 B.乙有权要求甲交付该画，甲应当向丙请求返还该画，而丙亦应当返还 C.乙无权要求丙交付该画 D.乙有权要求甲承担违约责任 《民通》：第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 注：A×：债权间无相互的优先的问题；B×C对：72条丙已取得了画的所有权；D：111条

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（同时履行抗辩权） 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 （先履行抗辩权）

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 　　（一）经营状况严重恶化； 　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 　　（三）丧失商业信誉； 　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

试题 （单选）合同当事人未明确约定履行地的，应当在下列地点履行： A、借款合同在贷款人住所地履行 B、经公证的赠与合同在受赠人住所地履行； C、动产租赁合同在租赁物所在地履行 D、承揽合同在承揽人住所地履行； 4

B．请求乙承担违约责任 C．请求乙和丙共同承担违约责任 D．请求乙或者丙承担违约责任 （99卷三单选）甲与乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，现丙履行债务的行为不符合合同的约定，甲有权请求谁承担违约责任？ A．请求丙承担违约责任 B．请求乙承担违约责任 C．请求乙和丙共同承担违约责任 D．请求乙或者丙承担违约责任 2

三、合同履行中的抗辩权 （一）同时履行抗辩权 （二） 先履行抗辩权（不安抗辩权） 先履行抗辩权，又称为不安抗辩权，是指在双务合同中，应先履行债务的一方当事人在有对方当事人（后履行一方）将难以履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同的权利。 （三）后履行抗辩权

（99卷三单选）甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称作什么权利？ A．先履行抗辩权 B．先诉抗辩权 C．同时履行抗辩权 D．不安抗辩权 3

出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ A. 债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B 出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

【答 案】 AC 【知识点】 先诉抗辩权 【详 解】 《担保法》第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 《担保法解释》第二十五条　担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。 由此可见，AC是正确的答案；而B项中，虽然债务人移居境外，但有财产可供执行；D项中其放弃行为并不是向权利人作出的，因此不是有效的放弃。

四、合同履行中的债权保全 债权保全，是指为了防止债务人的财产不当减少而允许债权人对债务人的不当行为行使撤销权或者对第三人行使代位权以保障债权得以实现的一种法律制度。 （一）代位权。是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。

债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、 债权人对债务人的债权合法。2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。3、债务人的债权已到期。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

（二）撤销权 撤销权，是指当债务人处分其财产或者权利对债权人造成损害时，债权人享有的请求法院撤销债务人该行为的权利。 《合同法》第七十四条规定了债权人提起撤销权诉讼应当符合的5个条件。

四、合同的担保 合同的担保，是指根据法律规定或者合同约定，合同双方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。担保分为保证、抵押、质押、留置、定金。 一、保证 （一）保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人应为主合同当事人以外的第三人。

（二）保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 1、  国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 （三）保证的方式 保证的方式有一般保证和连带责任保证。

（四）保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 （五）保证责任 1、保证责任的范围 2、保证责任的期间 3、保证责任的承担和免除 （六）保证人的权利 1、追偿权。2、抗辩权。

二、抵押 （一）抵押的概念：指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行合同时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。提供财产的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人。 （二）抵押物的范围 （三）抵押合同 应当以书面形式订立抵押合同。 （四）抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。

抵押合同涉及犯罪 抵押物权应否保护 http://rmfyb. chinacourt. org/public/detail. php 抵押合同涉及犯罪 抵押物权应否保护 http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=75593发布时间： 2004-10-31 11:10:42 基本案情 ９７年７月７日，甲信用社与乙公司签订一份抵押借款合同，约定乙公司向甲信用社借款１３００万元，借款期限为当年７月至１９９８年５月。乙公司同时作为抵押人，以其房产作为此笔借款抵押物。抵押担保的范围包括借款本息和违约金、实现债权及抵押权发生的费用。抵押担保期为合同生效之日起至全部贷款本息还清时止。同月１６日，甲信用社与乙公司签订房地产抵押合同，约定乙公司提供的抵押物系位于丙（直辖）市的某商场及写字楼。同日，乙公司向甲信用社提供了该处房产的权利证书，甲信用社与乙公司就该抵押合同在丙市房地产交易所办理了抵押登记。之后，甲信用社按约向乙公司提供贷款１３００万元。借款期限届满，乙公司除支付部分利息外，借款本金及其余利息均未归还。     

１９９８年５月１１日，甲信用社与乙公司签订一份展期还款协议，约定将前述借款期限展期至１９９８年１１月２１日。同日，双方签订房地产抵押合同变更协议书，将抵押期限变更至１９９９年２月１１ 日止，丙市房地产交易所对此办理了变更登记。展期期限届满，乙公司除支付１９９８年９月２１日以前的利息外，借款本金及其余利息仍未归还。     １９９８年１２月１１日，甲信用社以乙公司为被告，向丙市高级人民法院提起诉讼，请求判令乙公司偿还借款本息并承担抵押担保责任。

判决结果     丙市高级人民法院于１９９９年６月２４日作出一审民事判决，判令乙公司向甲信用社归还借款本息，若乙公司到期未能清偿上述款项，甲信用社有权行使本案抵押权。该院作出上述民事判决后，双方当事人均未提起上诉，该判决发生法律效力并获得部分执行。 ０２年７月２２日，丙市高级人民法院刑事判决判定，乙公司的法定代表人丁某明知乙公司开发经营的商场及写字楼国有土地使用权证已被国土管理部门收回，采取向贷款方甲信用社隐瞒事实真相的手段，利用自己实际持有但已作废的《国有土地使用权证》和《商品房预售许可证》，骗取房地产交易部门办理房地产抵押合同登记，将上述房屋抵押给甲信用社，诈骗贷款人民币１３００万元，至案前尚有巨额贷款没有归还。丁某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币２０万元。

０２年１２月２４日，丙市高级人民法院作出再审民事裁定，裁定：一、撤销该院原审民事判决；二、驳回甲信用社的起诉。     甲信用社不服，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院于２００３年６月９日作出终审民事裁定，撤销丙市高级人民法院再审民事裁定，丙市高级人民法院原审民事判决法律效力即以恢复。

面对同一案件，人民法院分别作出刑事及民事两份判决。在刑事判决生效后，人民法院对于原审民事判决的内容和效力产生了争议。 评析     面对同一案件，人民法院分别作出刑事及民事两份判决。在刑事判决生效后，人民法院对于原审民事判决的内容和效力产生了争议。     一种观点认为，人民法院刑事判决对乙公司法定代表人丁某利用合同诈骗甲信用社贷款１３００万元定罪处刑，则甲信用社据以提起抵押借款合同之诉以及人民法院原据以作出生效民事判决的法律事实已不存在，故原审民事判决应予撤销。甲信用社的起诉应予驳回。甲信用社因丁某的犯罪行为所造成的经济损失，可以另行提起民事赔偿诉讼。     

另一种观点认为：丁某作为法定代表人以乙公司名义对外签订经济合同，其本人因犯罪行为受到刑事制裁，并不能免除乙公司依法应当承担的民事责任。甲信用社与乙公司签订抵押借款合同和房地产抵押合同，并在丙市房地产交易所办理房地产抵押登记和变更手续，向乙公司发放贷款，支付了相应的对价，其善意取得的抵押权依法应当受到保护。原审民事判决判令乙公司向甲信用社归还借款本息、甲信用社有权以抵押物优先受偿并无不当。当事人对该判决均未提出异议且已实际履行，其法律效力依法应予维持。     本案中存在典型的民商事纠纷与财产犯罪如何处理的问题。人民法院在审判工作中对这个问题的认识不断加深，从初期的先刑后民、重刑轻民，到现在的刑民分开、刑民并举，这是人民法院审判工作逐步科学化理性化的一个表现。民事诉讼和刑事诉讼在诉讼主体、客体、内容、性质、依据、目的等方面均不相同，对行为进行评价的标准和角度也不相同，不能放在同一范畴里进行直接比较，一般不存在诉讼程序上的冲突问题。个人的犯罪行为并不意味着法人行为的必然无效，合同一方当事人内部人员涉及犯罪，并不意味着合同另一方当事人合同权利的全部丧失。同样，保护合同当事人无过错一方的民事权利，并不导致合同另一方当事人刑事犯罪的豁免，法人对外承担民事责任并不意味着内部人员刑事责任的免除。     

本案刑事判决认定乙公司法定代表人丁某合同诈骗罪，依据的是我国刑法的有关规定，主要是从犯罪的四个构成要件来考虑的，解决的是罪与非罪、此罪与彼罪的问题。本案民事诉讼面对的是甲信用社关于行使债权及抵押物权的诉讼请求，依据的是我国民法、合同法的有关规定，考察的主要是合同效力、抵押物权能否成立以及当事人在本案中是否有过错等民事法律问题，解决的是民事权利是否成立以及如何保护的问题。最高人民法院在《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释第三条中明确规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。故丁某以乙公司名义对外签订经济合同，其本人因犯罪行为受到刑事制裁，并不能免除乙公司依法应当承担的民事责任。     

从合同效力上讲，丁某以单位名义与甲信用社签订抵押借款合同和房地产抵押合同，骗取甲信用社贷款。其行为在刑事上构成诈骗犯罪，但乙公司与甲信用社所签订的合同并不因此而必然无效。同一行为在刑事上认定是“诈骗犯罪”，在民事上却只有“欺诈行为”的概念。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条之规定，本案合同因存在欺诈行为而属于可撤销合同。有权提起撤销的主体是合同相对人甲信用社，非经当事人申请，人民法院无权主动认定合同无效。甲信用社在知道丁某诈骗犯罪事实后，并未在一年除斥期间内提出撤销合同的请求，该合同依然有效。    

 从抵押物权的角度上讲，甲信用社根据乙公司提供的《国有土地使用权证》和《商品房预售许可证》，与乙公司签订房地产抵押合同和抵押合同变更协议书，在丙市房地产交易所先后办理了房地产抵押合同登记和变更手续，向乙公司发放了贷款。抵押物权经登记而成立，并具有一定的公信力。丙市房地产交易所既未及时收回乙公司持有的已作废的权利证书，也未在登记过程中告知甲信用社抵押物的真实情况，相反为本案抵押合同两次办理了正式的登记手续。甲信用社无法预见经房地产管理部门登记的抵押物权可能存在的权利瑕疵。甲信用社在本案中尽到了合理的注意义务，并支付了相应的对价，其作为善意相对人取得的抵押权依法应当受到保护。    

 有一种观点认为，根据《合同法》第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，应属无效。本案中丁某系用欺诈的手段订立合同，而丁某犯有合同诈骗罪，因其犯罪行为破坏了国家的经济秩序，损害了国家利益，故满足上述法律规定的无效合同条件，应为无效。这里需要指出的是，在刑法学中，犯罪客体分为三种，即一般客体、同类客体、直接客体。这三者是按照犯罪所侵犯的社会关系的范围所作不同层次的概括，是一般与特殊、整体与部分的关系。其中，犯罪的一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。犯罪的同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面。犯罪的直接客体，是指某一种犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，即刑法所保护的社会主义社会关系中的某个具体部分。直接客体是每一个具体犯罪的构成的必要要件，是决定具体犯罪性质的重要因素。它对于立法上建立每个具体犯罪构成，具有十分重要的意义。

《合同法》第五十二条规定的国家利益，特指当事人签订具体合同时所损害的具体的国家利益，而不是泛指包括统治秩序在内的国家整体利益。如果合同欺诈行为构成犯罪，考量该行为是否损害了国家利益，应当以犯罪的直接客体为依据，而非一般客体、同类客体。本案中丁某的合同诈骗行为侵害的是甲信用社的财产权益，而非国家利益，故本案合同不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。     综上，丙市高级人民法院就本案作出的原审民事判决适用法律正确，结果并无不当，依法应予维持。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

三、质押 （一）质押的概念：指债务人或第三人将其财产或财产权利移交债权人占有作为债权担保的行为。转移占有的财产或财产权利为质物，提供质物的债务人或第三人为出质人，债权人为质权人。债务人不履行债务时，债权人有权以质物折价或以拍卖、变卖质物的价款优先受偿。 我国《担保法》规定的质押包括动产质押和权利质押两种。 （二）动产质押 （三）权利质押

四、留置 （一）概念 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法扣留该财产，并且经过一定期限后，可以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 留置适用保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定可以留置的其它合同。留置的财产为可分物的、留置物的价值应当相当于债务的金额。

（二）留置的成立要件 1、债权人须已合法地占有债务人的财产。债权人不得通过非法手段占有债务人的财产。2、该财产须与该合同有关。3、债务已届清偿期。4、不违反约定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。 （三）留置担保的范围 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

五、定金 （一）概念 定金，是指根据法律的规定或合同约定，为保障合同履行，一方当事人在合同履行前先行支付给对方一定数额的货币。 定金是合同成立的证明；价金的预先给付性。 （二）定金的种类 证约定金（证明合同成立）、成约定金（作为合同成立的要件）、违约定金（违约时适用相应的制裁）、解约定金（保留合同解除权）、立约定金（保证将来订立合同）

（二）定金与预付款 定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。两者的差别主要在于： 1、  作用不同。2、适用对象不同。3、法律后果不同。 （三）定金合同 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

担保合同不因主合同无效而无效  案例：２０００年１０月２０日，不具备法人资格的某林业公司因缺乏资金向银行申请借款，双方经协商签订《借款合同》。主要约定：借款金额为人民币１６０万元；借款期限为１２个月；月利率为５．８５‰等。某林化厂作为保证人为其提供担保，并与原告签订《保证合同》。主要约定：保证范围为借款本金、利息及赔偿金等；保证方式为连带责任保证；本保证合同将不因其所担保的《借款合同》的无效而无效；保证期间为自《借款合同》约定的债务履行期限届满之日起为两年。还款期限届满后，被告某林业公司未能还清借款。截止２００２年６月２１日，某林业公司尚欠某银行借款本金人民币１６０万元，利息１４万余元。

２００２年６月２８日，某银行诉诸法院。法院经审理认为：某林业公司不具备法人资格，其与某银行签订的《借款合同》无效。某林化厂与某银行签订的《保证合同》有效。法院遂作出判决：１．某林业公司应返还某银行借款本金人民币１６０万元，赔偿某银行所受的经济损失（按借款利率标准计算）；２．某林化厂应对上述第一项判决承担连带责任。

法律常识：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。未经工商核准登记，未取得《企业法人营业执照》，不具备法人资格，系无民事权利能力和民事行为能力人。其所实施的民事行为是无效的民事行为。其所签订的合同无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。某林业公司不具备法人资格，系无民事权利能力和民事行为能力人，其与某银行签订的《借款合同》无效。某林业公司明知自己不具备法人资格向某银行申请借款是有过错的，其除了应返还某银行借款本金人民币１６０万元外，还应当赔偿某银行所受到的经济损失。某林化厂与某银行签订的《保证合同》明确约定本《保证合同》不因其所担保的《借款合同》的无效而无效。因此，该《保证合同》有效。某林化厂应当对某林业公司承担无效后的法律责任担保，即连带偿还责任。

 法律适用：１．《民法通则》第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第37条规定：法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能独立承担民事责任。第58条规定：无民事行为能力人实施的民事行为是无效的民事行为；无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。２．《担保法》第五条规定：担保是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

第五节 违约责任 一、违约的概念及其行为形态 违约，是指合同当事人违反合同约定的义务。凡履行合同义务不符合约定都可称为违约。 违约的行为形态可用图表列示如下：

二、违约责任的概念 违约责任，在英美法中常被称为违约的补救，是指在合同有效成立后，合同当事人违反合同义务所应承担的民事责任。

三、违约责任的归责原则 违约责任的归责原则，是指在追究合同当事人的违约责任中应遵循的基本准则。 （一） 严格责任原则 （一）   严格责任原则 严格责任原则，也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。《合同法》第一百零七条、第一百二十一条有规定。由此可见，严格责任原则适用于一般的合同关系中。

（二）过错责任原则 过错责任原则，是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。这一原则在仅在少数合同关系中适用，如《合同法》第四百零陆条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。” （三）特殊过错责任原则 特殊过错责任原则，是指当事人违反合同义务且存在故意或者重大过失时才承担违约责任。这一原则仅适用于无偿合同。

四、承担违约责任的方式 根据《合同法》的规定，当事人承担违约责任的方式主要有：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金制裁、采取其他补救措施等等。 （一）   继续履行 （二）   采取补救措施 采取补救措施主要适用于当事人交付的标的物质量不符合约定的情形。

（三）支付违约金 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” （三）   赔偿损失 （四）   定金制裁

五、违约责任的免除 违约责任的免除存在于三种情况： 其一，非违约方免于追究； 其二，当事人在合同中约定的免责事由出现； 其三，发生不可抗力事件。

复习思考题: 一、名词解释 要约；承诺；格式条款；要式合同；实践合同；保证；抵押； 质押；留置；定金；代位权；撤销权。 二、简答题 1、对于迟延承诺应如何处理? 2、如何认定无效合同? 3、当事人就质量未约定或者约定不明确时，应如何履行合同? 4、当事人在什么情况下可以行使不安抗辩权? 5、《合同法》规定了哪些归责原则?

（案例分析）甲公司因转产致使一台价值1千万元的精密机床闲置。该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化．通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保；乙公司予以拒绝。又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1.甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；

2．甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走,并约定10天内付保管费，如果10天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权.现丙公司要求对该机床行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题： 1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？ 2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？ 3）甲公司能否解除合同？为什么？ 4）丙公司能否行使留置权？为什么？

1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据《合同法》规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 2）甲公司中止履行的理由成立。因为根据《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。 4）丙公司不能行使留置权，因为丙公司已经丧失了对机床的占有。

3）甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 （本题答案颇有疑问。因为题目中未给明甲公司在提出中止履行时，是否有对方经营状况恶化的"确切证据"。按编者的理解，《合同法》第68条应当理解为，当事人主张中止履行时，应当提出"确切证据"，如果不能提出"确切证据"，即使对方确实存在经营状况严重恶化等情况，中止履行仍将被认为是违约行为。另外，有人提出，根据第68条，只有"经营状况严重恶化"，才可以作为中止履行的理由。）