建设工程施工合同纠纷 审判实务分析 省法院立案二庭 秦旺

主要内容 一、施工合同的效力问题 二、工程款的结算问题 三、工程的质量问题 四、优先受偿权问题 五、工期问题 六、民事责任

一、施工合同的效力问题 （一）挂靠和内部承包 原建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条： 1、有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系； 2、有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算； 3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。 重点审查实际施工的单位或个人与工程中标人是否存在隶属关系。

挂靠与内部承包的区别。 从主体上看，挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，和施工企业之间系平等的民事主体，也不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇。 而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有直接隶属关系。 其次，从建筑企业对项目的管理上看，是否达到人员、制度和责任落实的管理格局，从而保证工程质量、安全生产得到有效控制。

（二）建设工程与承揽之间的区别 建设工程合同本质上也是承揽合同，鉴于该合同的特殊性，因此合同法中予以单列。建设工程涉及到公共安全，而且技术要求程度很高，因此建设工程合同涉及的效力性强制性规定较多，违反的则合同无效。 相反，承揽合同的效力性强制性规定较少，只要符合合同法的效力性要求，均应认定合同有效。 农民自建低层住宅 。 住宅室内装修装饰 。

（三）违法建筑的合同效力 省法院2011年会议纪要规定，建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该非法标的物所签订的施工合同无效。 但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。

（四）中标通知书的效力 按照合同法的规定，中标通知书相当于承诺。而招投标法采用的是发信主义，一旦发出则施工合同成立，一般情况下合同成立即生效，但招投标法对此有特别规定，必须要签订书面的施工合同，该规定属于强制性规定。 如果发包人拒绝签订施工合同的，应承担缔约过失责任。

（五）司法解释无效情形 施工合同无效的五类情形分别是： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承揽工程； （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的； （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （4）违法分包； （5）违法转包。

第一类情形，没有资质或者超越资质等级。原建设部对资质进行了规定，资质共分为三个序列：施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列。每个序列里面又分资质等级，包括特级、一级、二级、三级。 第二类情形，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，实际上就是挂靠。审判实践中对挂靠不是很好认定。

第三类情形建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。哪些工程是必须招标的，《招标投标法》第3条进行了规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： 1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 详细规定在2000年国家发改委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准》中。

中标无效的问题，总共有六种情形，分别是第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了建设工程中标无效的六种情形。 具体而言，就是招投标代理机构违反《招标投标法》的行为影响中标结果，泄露招标有关情况影响中标结果的，串通投标或以行贿手段谋取中标的，冒充他人非法骗取中标的，对实质性内容进行谈判影响中标结果的，违反确定中标人的，均为中标无效。

第四类情形主要是违法分包的问题。认定的标准是《建设工程质量管理条例》第78条的规定 。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

在此要注意分包有合法和非法之分，合法分包的前提是总承包合同中有约定，同意予以分包，如果合同中没有约定，则需取得发包方的同意。同时，我们还需了解关于专业分包和劳务分包的知识。 专业分包指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应专业分包资质的专业分包工程承包人。 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业，木工、砌墙、油漆、焊接等13种均是劳务分包的范围。专业分包人、劳务分包人都必须有相应资质。

专业分包和劳务分包的区别： （1）劳务分包指向的对象是劳务作业而不是工程本身，这是专业分包与劳务分包的本质区别。 （2）在工程款计价方面，专业分包计取的是直接费、间接费、税金和利润，劳务分包计取的是直接费中的人工费和相应管理费。 （3）劳务发包人既可以是总承包人，也可以是专业承包人。专业分包的发包人只能是总承包人，因为专业分包不能再分包。 （4）专业分包要经发包人同意，劳务分包无需经发包人或总承包人同意。 针对专业分包的四种违法分包：分包给不具备资质的企业，擅自分包，主体结构分包，二次分包。

第五类情形涉及转包的问题。转包包括整体转包和肢解转包，均是法律禁止的。 转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

二、工程款的结算问题 （一）黑白合同的适用问题 实践中，当事人为达到逃避主管部门的监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得不正当优势等目的，就同一工程项目签订两份甚至多份实质内容不相同的合同。 司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据。”

实践中存在的问题有五个： 一是白合同的认定标准； 二是如何判断“实质性内容不一致”； 三是非强制招标的项目发包人自愿招标，是否存在黑白合同的问题； 四是没有招标但进行了施工合同的备案，是否存在黑白合同的问题； 五是黑白合同均无效时如何处理。

1、白合同的认定标准。白合同应当具备两个要件，一是公开招标后中标；二是在政府主管部门备案。争议问题是未备案是否就不是白合同。 2、实质性内容的判断。《司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。 在审判实践中，还要注意以让利承诺书、无偿捐建一些项目等新情况。

3、非强制招标的项目，是否存在黑白合同的问题。根据招标投标法第三条的规定，有三类工程是强制招标的。实践中，在强制招投标范围之外的项目，建设单位根据当地行政主管部门的要求或者自愿进行招投标，根据招投标的结果签订了施工合同并进行了备案。如果在中标合同之外又签订了实质性内容不同的合同，是否也属于黑合同？ 招投标法保护特定的当事人即招标人、中标人的利益，更重要的是保护市场竞争秩序，保护不特定的投标人的利益。无论是否强制招投标，都应当受招投标法的约束。根据招投标法第46条的规定，当事人不得在招投标之外另行签订实质内容不同的合同。所以，只要进行了招投标，就应当履行中标合同。

还需注意一类特殊情况，《招标投标法》第66条规定：涉及国家安全、国家秘密等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。如果建设工程涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不能据此认定该工程“涉及国家秘密”且“不适宜进行招标”。 《保密法》实施后，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范性文件的形式来确认。或者依据《招标投标法》第11条的规定，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

4、没有招投标但进行了施工合同的备案，是否存在黑白合同的问题。工程没有招投标，但根据主管部门的要求，施工合同必须备案。当事人在备案合同之外又签订了实质内容不同的合同，应当以哪份合同作为结算依据呢？ 无论是否进行招投标，合同备案都不是合同的生效要件。因此，不应当把是否备案作为认定标准。在没有招投标的情况下，应当把当事人的真实意思表示作为认定标准。一般情况下，没有备案的合同往往是真实意思表示，要结合案件的其他证据综合判断。

5、黑白合同均无效应如何处理。现实生活中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于（或高于）中标合同的所谓“黑合同”。 有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《解释》第4条规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。 我省的处理原则是按照实际履行的合同来处理。

（二）单方结算的认定 将承包人的单方结算作为结算依据，应具备三个条件： 1、合同明确约定发包人在约定期限内不提出异议视为认可结算报告。 2、发包人收到结算报告和结算资料。提交结算文件不能用留置的方式。如果发包人拒绝接受，可以用公证的方式送达。如果承包人以发包人拒绝接受结算文件为由，主张按其单方结算认定工程款，不应支持。 3、在约定时间内没有答复。

（三）关于工程造价鉴定的问题 1、滥用鉴定。一是能不鉴定的就不鉴定。合同约定了固定价格（包括总价规定和单价固定）的不鉴定，当事人已经结算的不鉴定，能够通过协商确定工程款的不鉴定。二是必须鉴定的，尽可能减少鉴定次数，尤其不要轻易搞重新鉴定。鉴定结论有缺陷的，尽可能通过补充鉴定、重新质证、补充质证来弥补。三是缩小鉴定范围，只对争议部分进行鉴定。合同约定了固定价格，在合同履行因设计变更导致工程量增加或者减少，只对工程变量部分进行鉴定；对已经部分结算的工程，只对未结算部分进行鉴定，已经结算的部分不鉴定。

2、鉴定主体不规范。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条和第29条的规定，鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的，当事人可以申请重新鉴定；鉴定人出具鉴定结论后，人民法院应当对鉴定人的鉴定资格进行审查。鉴定主体不规范包括鉴定单位不合格和鉴定人员不合格。 根据建设部颁布的《工程造价咨询单位管理办法》和《造价工程师注册管理办法》，工程造价咨询单位的资质分为甲级和乙级，甲级资质的单位能够承接大型工程的造价咨询业务，乙级资质的单位只能承接中、小型工程的造价咨询业务。造价工程师只能在一个单位执业。实践中存在问题是：鉴定单位没有资质或超越资质承接业务或借用资质，鉴定单位与案件有利害关系，鉴定人员没有注册造价工程师资格，鉴定人员在两个以上机构任职等。

3、鉴定程序不规范。主要表现是：（1）送检材料不质证，直接由当事人交给鉴定机构，将送检材料的甄别、取舍的权力交给鉴定机构，这是最普遍的问题 。如果当事人争议较大，证据的取舍难度较大，可以先要求鉴定单位做两种方案，最后再决定采用哪一种方案。争议较多的是签证的取舍问题。认定工程量的依据主要是竣工图和签证。 （2）鉴定报告不规范。当事人和法官看不懂鉴定报告，不知道鉴定结论是怎么得来的。 （3）鉴定结论质证不规范。实践中的做法是，将鉴定报告送双方当事人提意见，然后将当事人的书面意见提交给鉴定单位，由鉴定单位书面答复当事人。这种质证是不规范，不充分的。

4、鉴定依据不充分。主要是指鉴定适用法方法或标准不符合合同约定或法律规定，或者不符合法院鉴定委托书确定的标准。主要是价格标准的问题。合同对价格标准有约定的应当按合同约定。 5、未依法审查鉴定结论的内容。判决书中经常写道：本案鉴定单位有鉴定资质，鉴定程序合法，当事人对鉴定结论有异议，但没有提供反驳证据，故本院对鉴定结论予以采信。

6、不符合重新鉴定条件而重新委托鉴定。 尽量补充鉴定。 7、释明问题。即使当事人未申请进行鉴定，但法院认为有必要进行鉴定的，也应向当事人予以释明。 省法院2012年下发的《全省民事审判工作会议纪要》第25条规定，承包人与发包人就工程造价存在争议，人民法院认为应当委托造价鉴定的，应当向当事人进行释明。承包人经释明后仍不申请进行鉴定的，可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。

（四）固定价的结算问题 固定价包括固定总价和固定单价。在固定总价的情况下，如果实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，当事人不能对整个工程造价进行重新结算，只能就增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。 在固定单价的情况下，在实际履行过程中，如果材料价格出现重大变化，超出了正常市场风险的，合同有约定的从约定；合同没有约定或者约定不明确的，可在市场风险幅度之外予以酌情处理。

固定总价合同中“未完工工程”的结算。 基本原则是不能脱离合同约定进行结算。按比例折算法比较科学，即将工程交由鉴定机构按照同一取费标准下分别计算初已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

（五）关于合作开发房地产中的工程款问题 1、区分真合作和假合作。最高人民法院《国有土地使用权合同纠纷案件解释》24-27条规定了四种转性的情况。 如根据合同约定，提供土地一方仅分得固定数量或固定比例房屋，且在房屋无法建成的情况下，相对方仍然需要支付与约定分得房屋相对应的价款或赔偿金的，则应认定为建设用地使用权转让合同。在假合作中，由于一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益，不符合合伙的特征，对建筑物也没有共有关系，不承担经营风险的一方当事人不应当对外承担连带责任。

2、区分假合作和表见合伙。在表见合作开发纠纷中，表见合作人的名称一般会出现在对外公示的合作合同、广告宣传、报建文件或预售许可证上，以表明其是合作项目的参建方。如这种对外表示确属表见合作人自己的行为或同意他人对外表示的行为，且使第三人善意信赖并与该合作项目发生交易，对于因交易产生的法律责任，表见合作人要与实际开发人负连带责任。 3、借用开发资质或挂靠开发的情形。实践中挂靠开发的情况下，规划手续、施工许可证、验收手续等都是借用被挂靠人的名义，被挂靠单位一般应承担连带责任。如果被挂靠一方在签订施工合同时已经明确告知施工人这种挂靠关系，而且施工合同也只是以实际开发一方的名义签订的，被挂靠人应不承担连带责任。

（六）合同无效情形下工程价款的结算问题 实践中争议承包人是否对参照合同约定结算还是据实结算支付工程价款享有选择权。存在两种观点，一种观点认为赋予了选择权，；另一张观点认为无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款。最高法院持第二种观点，符合诚信原则，节约诉讼成本。 合同无效能否参照合同约定赔偿损失的问题。既然可以参照合同约定的条款来结算，损失也可以参照合同的约定来处理，这样一方面可以减轻受损方的举证责任。

（七）追索工程款的诉讼时效问题 在履行建设施工合同时，双方当事人对工程款的结算仅表明双方对工程款数额的确定而非对该工程款履行期日的确定，因此，在双方当事人在建设施工合同中没有约定支付工程款期限，或者虽有约定但合同无效的情况下，应以认定双方当事人对支付工程款的履行期限没有作出明确约定为宜。

1、工程验收合格，按合同约定或参照合同约定支付工程款。 2、工程验收不合格。工程验收不合格的后果，分为两种情况： 四、工程质量问题 （一）工程质量与工程款是对应关系 1、工程验收合格，按合同约定或参照合同约定支付工程款。 2、工程验收不合格。工程验收不合格的后果，分为两种情况： （1）工程修复后验收合格，按合同约定或参照合同约定支付工程款。 （2）修复后工程仍不能验收合格，发包人可拒绝支付工程款。 3、发包人擅自使用未经竣工验收的工程，承包人对工程质量免责，但基础工程和主体结构除外。这种情况下，除非发包人能举证证明基础工程或主体结构存在质量缺陷，发包人应当按合同约定或参照合同约定支付工程款。

4、竣工验收合格，但不符合合同约定质量标准，发包人不能拒付工程款，但施工人有义务修复或者减少工程款。 5、无论是真正验收合格，还是提前使用视为验收合格，工程在保修期内，施工人都要承担保修责任，建筑物在合理使用寿命内，施工人要对地基和主体结构的质量问题承担责任。但这种质量责任与支付工程款不挂钩。

(二)关于发包人对工程质量承担过错责的问题 工程出现质量问题，大部分情况下都是承包人的责任，因为保证工程质量是承包人的合同义务。所以，一般情况下工程有质量问题首先找承包人。在特殊情况下，发包人要对工程质量承担过错责任。司法解释第12条规定三种情况下发包人要对工程质量承担过错责任： 1、提供的设计有缺陷； 2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； 3、直接指定分包人分包专业工程。

（三）关于工程质量异议是抗辩还是反诉的问题 1、工程未经组织验收，发包人也未提前使用，此时的质量异议属于正当的抗辩，案件审理的审判组织必须审理。 2、在发包人未组织验收但先行使用的情况下，可认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明承包人施工的工程质量符合合同的约定，故给付工程款条件成就。 3、实践中还存在着大量的发包人出于各种目的，出具了验收合格的手续，但事实上并未真正组织验收，当承包人提出工程款请求之诉后，发包人又以质量问题对抗，并申请进行工程质量鉴定，法院是否必须接受申请进行鉴定。

五、优先受偿权问题 （一）优先受偿权的主体问题 1、分包人是否可以主张。在存在合法分包的情况下，建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人必然可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权，此时分包人不得主张优先权。如果发包人尚未完全支付工程价款，而总承包人又不积极行使优先受偿权的，分包人可以行使优先受偿权。

2、实际施工人是否可以主张。 我省法院目前持否定的态度。2004年省法院指导意见第7条规定：在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 最高法院第55期《民事审判指导参考》刊登的《汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同上诉案》，该案经审委会讨论决定，从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的有限受偿权。无论合同是否有效，均不影响承包人享有优先受偿权。

（二）承包人过错导致工程验收不合格，承包人不能主张优先受偿权 （三）逾期竣工的优先受偿权问题 2012年全国民事审判座谈会既要规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。对此存在两种不同的理解。 实际上，这里面有两次法律关系，一个是优先权问题，一个是违约责任问题，不能因为承担逾期完工违约责任，就否定优先权。

1、实际竣工时间早于约定竣工时间。 2、实际竣工时间晚于约定竣工时间。 3、中途解约由其他承包人继续建设竣工的。约定竣工日期还是最终竣工日期为起算点。 4、实际竣工日期有争议的，应以《建设工程司法解释》第十四条的规定办理。 5、“烂尾工程”如何认定起算点。

（四）优先受偿权的担保债权范围和价值范围 1、优先受偿权的担保债权范围。 （1）工程价款的利息能否优先受偿。利息是承包人为工程实际支出的费用。 （2）带资、垫资能否优先受偿。 （3）工期奖、质量奖是否属优先受偿范围。 (4)保证金、保修金等不属于优先受偿范围。 2、建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权价值部分

（五）优先受偿权的行使方式 发包人拖欠工程的情况下，施工单位是否可以将在建工程进行留置。建设工程合同也属于承揽加工合同，但是它不是一般的加工承揽合同，而是特殊的加工承揽合同。因此合同法对其专门进行规定，而不是适用一般的加工承揽合同的规定。 （六）建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃 主要存在三种不同意见：第一种意见认为，建设工程价款优先受偿权首先是工程价款债权，这种债权基于对当事人意思自治的保护，可以预先放弃。第二种意见认为，建设工程价款优先权只有获得施工人和劳动者同意，才可以放弃。第三种意见认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得预先放弃。

六、工期问题 （一）开工日期的认定 开工日期。 实践中争议较大的是未取得施工许可证，但已进场施工的，开工日期如何认定。施工许可证是政府职能部门对建设工地施工进行管理的行政行为，在未取得施工许可证的情况下擅自施工的，依法将受到相应的行政处罚，但并不能以此否定已提前施工的民事行为效力。

（二）实际竣工日期的认定 1、合同有约定的以约定为准。 介绍竣工验收和竣工验收的程序。2000年1月30日国务院《建设工程管理条例》之前的验收由建设工程质量监督部门主导。建设单提交竣工报告，质监站组织验收。2000年1月30日之后，验收由建设单位主导，组织验收是建设单位的权利和义务。施工单位在工程竣工后向建设单位提交竣工报告及施工资料，建设单位收到竣工报告后，组织设计、施工、监理等进行验收，四家在验收报告上签字。

2、合同没有约定，按司法解释第14条的规定办理。四种时间：验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工报告，发包人拖延验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。未经竣工验收，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期。

（三）承包人的履约抗辩权 1、发包人不依约支付预付款和工程进度款，承包人可行使先履行抗辩权，有权顺延工期直至停止施工。 应注意的问题：第一，停工之前是否应当发出付款催告或发出停工通知？ 第二，承包人没有按合同约定申请顺延工期，是否必然导致不能顺延工期的后果？ 第三，工期只与工程进度款挂钩，而不与工程结算款挂钩。

关于签证的几个问题： （四）无签证但工期应顺延的情况 没有顺延工期的现场签证等证据的，人民法院可以据实认定顺延的工期；需要进行工期鉴定的，依法委托鉴定 关于签证的几个问题： 1、只有监理单位的签字。

2、项目经理的行为效力。项目经理是施工企业在施工工程项目上的代表，其行为应为职务行为，对承包人具有法律约束力。 3、工作人员的签证效力。一般而言，应确认工作人员的签字效力，除非相对方明知没有代理权或超越代理权。另外，还要对签证的内容进行区分，结算报告则要慎重。 4、印章的使用问题。 5、如果该签证涉及的事项确实发生，且有其他证据证明的，施工单位可以在施工过程中及结算时提出。

（四）工期顺延的损失确定 实践中，如果双方当事人对此争议较大，一般是提交鉴定机构进行鉴定。 工期顺延的损失主要是停窝工损失，这些损失数额的确定必须根据现场施工人员的人数、机械设备数量、周转材料数量及拖延工期天数予以确定，具体的证据可根据施工日志、监理月报予以确定。

七、民事责任 （一）违约金的调整问题 建设工程施工合同同时约定迟延付款的利息和违约金的，可以同时适用，但二者之和不得过分高于迟延付款的损失 。 损失如何认定。 区分发包人和承包人。

（二）无效合同情况下的责任承担问题 合同无效能否参照合同约定赔偿损失的问题。既然可以参照合同约定的条款来结算，损失也可以参照合同的约定来处理，这样一方面可以减轻受损方的举证责任。 工期等问题。 这里需要注意适用的前提条件，首先是要参照合同约定计算工程价款，如果不能参照合同约定计算工程款，则损失也不能参照适用。

（三）挂靠中的几个问题 1、挂靠人和被挂靠人之间的挂靠合同法律关系。 审判实践中对于挂靠合同约定的管理费应如何处理存在不同意见 。 2、发包人与被挂靠人的建设工程施工合同法律关系。 如何保护发包人的合法权利值得研究。一种意见认为，要根据发包人是否善意进行区分。 3、供应商与挂靠人的买卖合同法律关系。实践中，因材料及设备采购引起的与供应商的买卖合同纠纷，是挂靠法律关系中比较复杂的问题。

挂靠人又将工程分包或转包的，实际施工人主张权利，到底应由谁承担责任。有几种观点： （1）如果挂靠人以自己名义对外违法分包、转包工程，则应由挂靠人自己承担责任；如果挂靠人是以被挂靠人名义违法分包、转包工程的，应由被挂靠人和挂靠人承担连带责任。 （2)挂靠人和被挂靠人对因违法分包、转包合同履行所产生的债务，应当承担连带责任。 (3)如果实际施工人对挂靠事实明知的，挂靠人首先承担责任，被挂靠人承担补充责任；挂靠人对挂靠事实不知的，挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

4、挂靠人结算工程款的取费标准及税费负担。 如果被挂靠人已经代挂靠人代扣代缴相关费用的，应据实由挂靠人负担

（四）实际施工人主张权利的几个问题 1、完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读。 2、在合同有效的情况下，如何处理。 3、发包人欠付工程款应如何审查。 4、“实际施工人”的范围。 5、多次违法分包、转包的责任承担。