第一章：商法概论 Chapter 1 General Introduction to Commercial Law ★ 本章知识的逻辑结构 商法 商主体 商行为 商业名称与商 业账簿 商事登记 商法的基本原则

第一章：商法概论 第一节 商法的概念 一、“商”的含义 商 固有商 非固有商 第二种 第三种 第四种 第一种

商法是指调整商主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。。 商法可划分为形式上的和实质上的。 形式意义上的商法——商法典 第一章：商法概论 二、商法的概念 商法是指调整商主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。。 商法可划分为形式上的和实质上的。 形式意义上的商法——商法典 实质意义上的商法——不以“商法典”为限而实质上规范商事主体或商事行为的法律规范的总和。

2. 商法调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为； 3. 商法调整营利主体在经营活动中所形成的关系，包括对内、对外关系； 第一章：商法概论 三、商法的调整对象 1. 商法调整营利主体，不调整非营利主体； 2. 商法调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为； 3. 商法调整营利主体在经营活动中所形成的关系，包括对内、对外关系； 4. 商法调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。

四、商法的特征 （一）兼容性 1. 公法、私法属性兼备 2. 任意法、强制法属性兼备 （二）技术性 （三）营利性 （四）国际性 第一章：商法概论 四、商法的特征 （一）兼容性 1. 公法、私法属性兼备 2. 任意法、强制法属性兼备 （二）技术性 （三）营利性 （四）国际性

商法的基本原则：反映商事法律的基本宗旨、对各类商事关系具有普遍适用或司法指导意义、对于统一的商法规则具有统领作用的基本法律准则。 第一章：商法概论 第二节 商法的基本原则 商法的基本原则：反映商事法律的基本宗旨、对各类商事关系具有普遍适用或司法指导意义、对于统一的商法规则具有统领作用的基本法律准则。 对于商法的基本原则有哪些，不同学者见解不同。 我们主张“四原则”说。

一、商法的基本原则 （一）强化商事组织原则 强化商事组织 商事组织设立的准则主义 商事主体资本的确保规则 商事主体责任承担的有限规则 第一章：商法概论 一、商法的基本原则 （一）强化商事组织原则 强化商事组织 商事组织设立的准则主义 商事主体资本的确保规则 商事主体责任承担的有限规则 商事主体破产、解散的风险回避规则 商事主体风险负担上的分散规则

（二）维持交易安全原则 维持交易安全 商行为实施上的强制主义 商事活动的公示主义 商行为效力确定上的外观主义 商行为后果承担上的严格责任主义 第一章：商法概论 （二）维持交易安全原则 维持交易安全 商行为实施上的强制主义 商事活动的公示主义 商行为效力确定上的外观主义 商行为后果承担上的严格责任主义 排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义

促进交易迅捷 （三）促进交易迅捷原则 交易后果实现上的短期消灭实效主义 交易行为要素中的定型化规则 交易效力要求上的行为要式性规则 第一章：商法概论 （三）促进交易迅捷原则 促进交易迅捷 交易后果实现上的短期消灭实效主义 交易行为要素中的定型化规则 交易效力要求上的行为要式性规则 责任豁免手段上的简便性规则

第一章：商法概论 （四）实现交易公平原则 实现交易公平 交易主体上的平等性 商事交易意思要素中的诚实信用 商事交易后果确定中的情势变更

二、商法各原则间关系的冲突与协调 1. 冲突的成因 2. 协调方法 （1）效率优先 （2）兼顾交易公平 第一章：商法概论 二、商法各原则间关系的冲突与协调 1. 冲突的成因 2. 协调方法 （1）效率优先 （2）兼顾交易公平

依照法律规定，能以自己的名义从事商行为，享有权利承担义务的人。 2. 商主体特征 （1）权利能力和行为能力的特殊性； （2）行为的营利性； 第一章：商法概论 第三节 商主体 一、商主体的概念和特征 1. 商主体概念 依照法律规定，能以自己的名义从事商行为，享有权利承担义务的人。 2. 商主体特征 （1）权利能力和行为能力的特殊性； （2）行为的营利性； （3）受商法规范调整性。

（3）名义要件：以自己的名义从事商事活动。 （4）营业要件：持续的营业。 （5）注册要件：一般需要登记。 二、商主体规制的立法模式 第一章：商法概论 3. 商主体的要件 （1）财产要件：有一定的财产。 （2）组织要件：表现为一定的组织形式。 （3）名义要件：以自己的名义从事商事活动。 （4）营业要件：持续的营业。 （5）注册要件：一般需要登记。 二、商主体规制的立法模式 （一）客观主义模式 代表：法国商法典

（二）主观主义模式 代表：德国商法典 （三）折衷主义模式 代表：日本商法典 三、商主体的法律类型 （一）关于分类 第一章：商法概论 （二）主观主义模式 代表：德国商法典 （三）折衷主义模式 代表：日本商法典 三、商主体的法律类型 （一）关于分类 分类是法学研究和学习的基本方法之一。 说到分类，首先应想到的是分类标准。

（二）商主体的类型化 商主体 商主体成员责任形态 是否以注册登记为要件 商主体的确定标准 商主体的规模 商个人 商法人 商事合伙 法定商人 第一章：商法概论 （二）商主体的类型化 商主体 商主体成员责任形态 是否以注册登记为要件 商主体的确定标准 商主体的规模 商个人 商法人 商事合伙 法定商人 注册商人 任意商人 固有商人 拟制商人 小商人 大商人

第一章：商法概论 四、商主体资格的取得和丧失 （一）自然人 （二）法人

第四节 商行为 一、概念 商主体所从事的以营利为目的的经营行为。 二、商行为的特征 1. 以营利为目的 2. 经营性行为 第一章：商法概论 第四节 商行为 一、概念 商主体所从事的以营利为目的的经营行为。 二、商行为的特征 1. 以营利为目的 2. 经营性行为 3. 为商主体所从事 4. 体现为商事交易

三、商行为的立法分类 （一）标准：行为的客观性和是否附加条件 结果：绝对商行为和相对商行为 （二）标准：行为是否构成商人概念的基础 第一章：商法概论 三、商行为的立法分类 （一）标准：行为的客观性和是否附加条件 结果：绝对商行为和相对商行为 （二）标准：行为是否构成商人概念的基础 结果：基本商行为和辅助商行为 （三）标准：行为当事人的数量 结果：一方、双方、多方商行为 （四）标准：行为是否适用商法 结果：固有商行为和准商行为

（1）商事能力是一种特殊的资格和地位，特别的行为能力； （2）商事能力是附加于民事能力之上的能力； （3）商事能力以法律授权的范围为限； 第一章：商法概论 四、商事能力 商事能力 VS 民事能力: （1）商事能力是一种特殊的资格和地位，特别的行为能力； （2）商事能力是附加于民事能力之上的能力； （3）商事能力以法律授权的范围为限； （4）商事组织的权利能力、行为能力不能分离，民事主体的权利能力和行为能力可以分离； （5）公法人不能成为商主体，可以成为民事主体。

五、商行为的特殊规则 （一）商事行为的代理 1. 非显名主义 2. 本人死亡不影响代理权的存续 3. 代理人的权限 （二）商事留置权 第一章：商法概论 五、商行为的特殊规则 （一）商事行为的代理 1. 非显名主义 2. 本人死亡不影响代理权的存续 3. 代理人的权限 （二）商事留置权 （三）适用短期时效

（1 ）是导致商主体设立、变更、终止的要式法律行 （2）商事登记的对象是商事主体，登记机关是国家工商行政管理机关 ； 第一章：商法概论 第五节 商事登记 一、商事登记的概念和特征 1. 概念 2. 特征 （1 ）是导致商主体设立、变更、终止的要式法律行 （2）商事登记的对象是商事主体，登记机关是国家工商行政管理机关 ； （3）登记的种类：设立登记、变更登记、注销登记

（4）设立登记并颁发《营业执照》，标志着商事主体资格的取得。 相关法条 《公司登记管理条例》（2005年修订） 第一章：商法概论 （4）设立登记并颁发《营业执照》，标志着商事主体资格的取得。 相关法条 《公司登记管理条例》（2005年修订） 第2条：有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。 第3条1款：公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。 第4条1款：工商行政管理机关是公司登记机关。

（1）申请；（2）审查；（3）核准发照；（4）公告 相关法条： 《公司登记管理条例》（2005年修订） 第一章：商法概论 二、商事登记的程序和效力 1. 程序 （1）申请；（2）审查；（3）核准发照；（4）公告 相关法条： 《公司登记管理条例》（2005年修订） 第52条（一）项：申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。

第54条1款：公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定。 第一章：商法概论 第53条：除依照本条例第五十四条第一款第（一）项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 第54条1款：公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定。 第63条：《企业法人营业执照》、《营业执照》分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。

第7条：依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。…… 第一章：商法概论 2. 效力 （1）只有登记，主体才成立、行为生效 （2）未登记，主体可成立、行为可生效 （3）未登记，主体不成立、行为无效 相关法条：《公司法》（2005修订） 第7条：依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。……

（一）概念：商主体从事商行为时所使用的名称。亦称为商号。 （二）特征● 1. 商人性：是商人用于表示自己的名称，也是商人人格事实构成的要件。 第一章：商法概论 第六节 商业名称与商业账簿 一、商业名称 （一）概念：商主体从事商行为时所使用的名称。亦称为商号。 （二）特征● 1. 商人性：是商人用于表示自己的名称，也是商人人格事实构成的要件。 2. 区分性：在商人之间相互区分的符号。 3. 公示性：一般要进行登记，方可发生效力或对抗第三人。

4. 稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行。 5. 统一性：一个商人只能拥有一个商人名称。 （三）商业名称与相关范畴 第一章：商法概论 4. 稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行。 5. 统一性：一个商人只能拥有一个商人名称。 （三）商业名称与相关范畴 1. 与商业经营者的姓名 2. 与商店招牌 3. 与行号 4. 与商号缩写 5. 与注册商标

行政区划 + 字号 + 行业或经营特征 + 组织形式 山东 银座 商城 股份有限公司 相关法条 ：企业名称登记管理实施办法(2004年) 第一章：商法概论 （四）商号名称的选定、限制及保护 11. 选定——四段式结构 行政区划 + 字号 + 行业或经营特征 + 组织形式 山东 银座 商城 股份有限公司 相关法条 ：企业名称登记管理实施办法(2004年) 第3条：企业应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。 第9条：企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。

第10条： 除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样。 第一章：商法概论 2. 限制 《企业名称登记管理实施办法》(2004年) 第10条： 除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样。 　　在企业名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的，该字样应是行业的限定语。 　　使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资企业，可以在名称中间使用“（中国）”字样。

（1）商号权的概念：商主体对商号享有的专有使用权，包括专有权和使用权两个方面。 （2 ）商号权的特征 ◆区域限制性 ◆公开性 ◆可转让性 第一章：商法概论 3. 保护 （1）商号权的概念：商主体对商号享有的专有使用权，包括专有权和使用权两个方面。 （2 ）商号权的特征 ◆区域限制性 ◆公开性 ◆可转让性 （3）保护方法 ◆商号管理机关行使商号保护权 ◆商号权人行使商号保护权

（一）概念：商业帐簿是指商人在营业过程中所设置的以及形成文字记载的一切帐务簿册。 （二）设置意义 1. 私法上的意义 第一章：商法概论 二、商业账簿 （一）概念：商业帐簿是指商人在营业过程中所设置的以及形成文字记载的一切帐务簿册。 （二）设置意义 1. 私法上的意义 （1）对商主体自身而言，是商事人格事实构成要件之一；显示营业资本状况；建立良好商业信誉作用。 （2）对投资人而言，具有刺激投资信心的作用； （3）对交易安全而言，具有营业透明与信息披露的作用。

（2）有利于国家把握产业布局；对社会经济宏观调控； （3）税收的依据。 （三）商业帐簿的设置原则 1. 放任主义——英美 第一章：商法概论 2. 公法上的意义 （1）证据作用； （2）有利于国家把握产业布局；对社会经济宏观调控； （3）税收的依据。 （三）商业帐簿的设置原则 1. 放任主义——英美 2. 干涉主义——大陆法系德国、法国 3. 折衷主义——日本

第一章：商法概论 （四）商业帐簿的种类 1. 会计凭证 2. 会计帐簿 3. 会计报表

三、案例分析的两种基本方法之一：法律关系分析法 四、案例分析的两种基本方法之二：请求权基础分析法 五、请求权基础分析法与法律关系分析法的比较 第一章：商法概论 知识铺垫： 民法案例分析的基本方法探讨 王利明 一、什么是民法案例分析的基本方法 二、探讨案例分析方法的意义 三、案例分析的两种基本方法之一：法律关系分析法 四、案例分析的两种基本方法之二：请求权基础分析法 五、请求权基础分析法与法律关系分析法的比较

甲遂起诉乙，要求确认乙商号侵权，并赔偿损失。 第一章：商法概论 案例 甲在A区开设一家商铺，登记机关是A区的工商管理部门，起名东邻摩托车配件服务部，经营摩托车配件。并在摩托车行业享有一定声誉 。乙于是在与A区相邻的B区，开设了一家名为动林摩托车配件的商铺，登记机关是B区工商管理部门。对于甲在A区的生意造成了一定影响。 甲遂起诉乙，要求确认乙商号侵权，并赔偿损失。

第一章：商法概论 本章内容对应英文单词 1. 商 commerce 2. 商人businessman 3. 以营利为目的for-profit 4.交易 transaction 5. 固有商inherent merchants 6.辅助商 auxiliary merchants 7.商法commercial law 8.商事关系commercial relations 9.民商分立seperation of civil and commercial codes 10.民商合一combination of civil and commercial codes 11.商事组织法business association law 12.商行为法commercial conduct law 13.公司法company law 14.破产法bankruptcy law

第一章：商法概论 15.票据法instrument law 16.证券法security law 17.保险法insurance law18.海商法maritime commercial law 19.商法的基本原则basic principles of commercial law 20.强化商事组织原则principle of strengthening business organizations 21. 维持交易安全原则principle of affirming safety of trading 22.促进交易便捷原则principle of improving convience and efficiency of trading 23.公平交易原则principle of realizing fairness of trading 24. 商主体commercial subject 25.商事能力business capacity

第一章：商法概论 26.商法人juridical person in commercial law 27.商个人sole proprietor in commercial law28.商合伙commercial partnership 29.商行为commercial conduct 30.经营business operation 31.绝对商行为absolute commercial conduct 32. 相对商行为relative commercial conduct 33.商事代理commercial agency 34.商事留置commercial lien 35商事登记.commercial registration 36.商号 trade name 37.商号权rights of trade name 38.商业账簿trade book

知识铺垫：法学学习中研究性学习的基本方法 第一章：商法概论 知识铺垫：法学学习中研究性学习的基本方法 一、概念、作用和意义 概念：在教学过程中创设一种类似科学研究的情境或途径，在教师引导下，使学生自主选择和确定研究专题，用科学研究的方式，主动地去探索、发现和体验的过程。 作用和意义： 二、基本方法 （一）选题 （二）资料收集 （三）文献评审 （四）法学论文写作初步

1.王保树、朱慈蕴：《在发展中追求卓越-2007年商法学研究述评》，载《中国法学》，2007.2 第一章：商法概论 研究性学习——推荐阅读文献 1.王保树、朱慈蕴：《在发展中追求卓越-2007年商法学研究述评》，载《中国法学》，2007.2 2.李清池：《商事组织的法律构造》，载《中国社会科学》，2006.4 3.姜莉：《关于商法学中商主体概念的探讨》，载《河北法学》，2007.8