主讲人 杨延风律师 合同的实务操作与法律风险防范

杨延风 律师 ￭四川公生明律师事务所开发与建设法律风险控制部部长 ￭中国证监会注册上市公司独立董事 ￭四川省律师协会民商专业委员会委员 ￭民革四川省第四支部副主委 ￭成都市人民调解工作委员会委员 ￭成都市律师协会城乡统筹法律专业委员会委员、女律师工作委员会委员 ￭成都市服务农村四大基础设施工程建设律师工作组律师

合同的几个基本问题 合同的实务操作与法律风险防范 实务操作和风险防范

一、合同的几个基本问题 1 . 合同是最小的一部法律 2、市场法律规则即合同的概念 3、合同无效、撤销、解除 4、表见代理 1 . 合同是最小的一部法律 2、市场法律规则即合同的概念 3、合同无效、撤销、解除 4、表见代理 5、预付款、 订金、 定金 6、罚款、罚金、违约金 一、合同的几个基本问题

一、合同法的几个基本问题 1 .合同法是我国的一部基本大法 1999年10月1日起实行，原《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》作废

2.市场法律规则即 合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 合同法：调整平等主体间的合同关系的法律 权利和义务：一方得请求他方为或不为一定行为的民事行为。

3、合同无效、撤销、解除 合同法第52条规定了5种合同无效的情形： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 3、合同无效、撤销、解除

《合同法》第九十三条　【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。 　　当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条　【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的； 　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 　　（五）法律规定的其他情形。 第四百一十条　【任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

《合同法》第五十四条　【可撤销合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： 　　（一）因重大误解订立的； 　　（二）在订立合同时显失公平的。 　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

《合同法》第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。  4、表见代理

5、预付款、 订金、 定金 合同法第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。   

合同法114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。        6、罚款、罚金、违约金 具体调整按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第27、28、29条执行

二、实务操作和风险防范 第一：在合同订立阶段的 操作和风险防范 第二、合同的履行过程中 操作和风险防范

二、实务操作和风险防范 付款时间不明确、履行期限不明确、无合同签订时间、无违约责任的约定、对方未盖章、未约定管辖机构或管辖地、合同内容表述不清、有歧义等等

从欠条纠纷案，谈中介机构对外法律业务文本应具备的内容（包括订立文书的主体、标的、数量、质量、价款或报酬、履行方式、地点、违约责任、争议解决方式）。 欠 条 今欠到张某某20万元。 刘XX 2010年2月19日 还欠款18万元。 欠款人：刘XX 2011年12月19日

第一方面、在合同订立阶段的操作和风险防范 1、在拟定合同条款时，各主要条款要完备，清晰明确 2、合同的表现形式 3、签订合同时注意事项 第一方面、在合同订立阶段的操作和风险防范

第一方面：在合同订立阶段的操作和风险防范。 1、在拟定合同条款时，各主要条款要完备，清晰明确

1）签订合同前对合作对方的审查 （1）对合同主体资格的审查， （2）了解合作方的基本情况 （3）审查合作方有无签约资格。 （4）调查合作方的商业信誉和履约能力。 2）标的 3）规格数量条款 4）质量标准条款 5）履行方式、地点 6）价款、付款条款 7）违约责任条款 8）争议处理条款

2、合同的表现形式 除即时清洁的交易，都应当订立书面合同。合同法第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形第表现所载内容的形式。

3、签订合同时注意事项 （1）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。 (2）合同有几页的应当加盖骑缝章。 （3）加盖的公章应清晰可辨。 （4）对授权书的使用和管理 （结合武侯区眉山与中国银行代理案件，讲公章、空白授权、介绍信、空白合同的管理及风险）

第二方面、合同履行过程中操作和风险防范 1、在履行合同时最好有比较完整的书面往 来文件，而且都必须有对方当事人的确认。 2、未及时行使法定抗辩权利 3、出具收据和接收收据时的注意事项 4、风险防范手段及出现纠纷时的处理方法 第二方面、合同履行过程中操作和风险防范

第二、合同的履行过程中操作和风险防范 1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认。

2、未及时行使法定抗辩权利. 合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权

 3、出具收据和接收收据时的注意事项 案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”请大家指出这张收据的缺陷。（遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章）

4、风险防范手段及出现纠纷时的处理方法 （1）遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。 A、中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；    三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 B、解除合同的条件

（2）寻求司法救济时应注意诉讼时效 如果过了诉讼时效才来主张合同权益，就会丧失胜诉权，致使原本合法的权益受损而无法得到法律的支持。 《民法通则》对诉讼时效作了明确规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。但下列诉讼时效期间为一年：1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合格商品未声明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存财物被丢失或者损毁的。

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