商业贿赂的构成及立法规制 2006级法学1班

一、商业贿赂的概念 　　　商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。 　　　根据我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》，商业贿赂是指“经营者为了销售或购买商品而采取财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

二、商业贿赂构成要件（法律特征） “行贿人”＝“经营者” 如何认定受贿主体呢？ 　１、主体要件：行贿人和受贿人 　　《反不正当竞争法》第８条第一款规定“经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 　　 “行贿人”＝“经营者” 如何认定受贿主体呢？ 　　 　受贿人是“对方单位或者个人”。显然是作为交易行行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。

合同交易关系 乙医院 患者 贿赂关系 结论：商业贿赂的受贿人并非只是“对方单位或个人”还包括交易关系以外的有关单位和个人。 甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患者到乙医院做ＣＴ检查，就支付“回扣”３０元。张某向乙医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣”款。 患者 乙医院 贿赂关系 合同交易关系 张某 （中间人） 结论：商业贿赂的受贿人并非只是“对方单位或个人”还包括交易关系以外的有关单位和个人。

经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如何界定？ 　——《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中第３条规定“经营者的职工采取商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。” 　——我国《民法通则》第４３条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任” 。 ____经营者承担贿赂行为责任的要件 1.职工或代理人实施的必须是职务行为 2.商业贿赂必须是代表单位实施的 如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。

“其他手段” 国内外各种名义的旅游、考察等给付财物 以外的其他利益。 ２、以排斥商业竞争为目的（目的要件） 　　　商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈的商业活动之中，贿赂的目的是为了销售或购买商品，排挤同业竞争者，使自己取得竞争优势。 ３、以不正当方式进行的（手段要件） 　　 我国《反不正当竞争法》规定，商业贿赂表现为行贿者以提供“财物或其他手段”进行贿赂。 “财物” 现金和实物、促销费、宣传费、赞助费、科研 费、劳务费、咨询费以及佣金、报销等方式； “其他手段” 国内外各种名义的旅游、考察等给付财物 以外的其他利益。

１、回扣 三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为 帐外暗中？ 　１、回扣 回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定，回扣“是 指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。” 帐外暗中？ 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第3款规定“指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”

回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿赂的特征。 一定比例的商品价款？ 回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿赂的特征。

折扣 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款本规定：“折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。” 与回扣的本质区别： 按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。 佣金 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第７条第２款规定：“佣金是指经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。” 与折扣、回扣不同：佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。

注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入账，明示，帐外暗中的给予都是非法的，属于商业贿赂的手段！

商业贿赂的危害 商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序 大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失 商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益 破坏了资源的合理分配 商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。

案例：如何认定法律中的“贿赂” 案例1: 医药公司为推新药，请院长、药剂科主任吃饭，并各送红包10000元，院长、药剂科主任收了钱，但并未答应引进该药，事后，该新药因药厂生产原因，未能如期推出，此事不了了之。(收了钱，未办事) 案例2: 老王儿子今年高考，老王为求保险，请当地教委主任吃饭，希望在成绩不理想情况下，提档时能够优先录取自己儿子。席间，老王送出2万元，教委主任答应帮忙。老王儿子后来成为高考状元，如愿上了北大，教委主任也并未出力。(收钱，但不用办事)

案例：如何认定法律中的“贿赂” 案例3: 老张系某市人民医院院长，已接近退休年龄，在任最后3年，一直非常“关照”某医药公司。医药公司也一直想有所表示，老王说，“我现在还属于国家工作人员，拿你们的钱，就算受贿，而你们也算行贿，为了保护我，也保护你们，等我退休再说吧。”3年后，老张正式退休，医药公司送他一辆汽车，外加现金若干，老张坦然接受。(事后收钱) 案例4: 某公司为公司产品能顺利进入市场，一直有求于某位有审批权的官员，但该官员拒绝收取任何财物，某公司提出负责送该官员及其家属出国旅游，官员欣然同意。(曲线收钱)

德普案 2005年5月20日，美国司法部做出了一份对美国DPC公司的处罚报告。报告指出，从1991年到2002年的11年间，美国DPC公司的子公司天津德普诊断产品有限公司向中国的医疗机构和医生行贿了162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，从中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为触犯了美国《反海外腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，DPC公司被罚向美国司法部支付200万美元的罚款和向美国证券交易委员会上缴204万美元的非法所得，并同时缴纳75万美元的预审费等费用。天津德普公司在我国行贿，逍遥于我国法律之外，最后却以被外国法律惩处而告终，惊现我国商业贿赂监管之尴尬局面。

劣质奶粉零售商案 2003年4月至8月,阜阳市颍泉区周棚办事处后王庄村的村民张林伟,从个体经商户张俊田经营的超市购买的“绿元牌”奶粉喂养其出生不久的女儿,在食用这种奶粉2个月后,出现不良症状，因全身浮肿、皮肤溃烂住院治疗，后被确诊为营养不良综合征。最终因救治无效而死亡。经阜阳市疾病防控中心鉴定，这种“绿元牌”奶粉的蛋白质含量仅有２．５６％，远低于国家标准。自2003年9月2日起张林伟多次向周棚工商所投诉。承办此案的周棚工商所副所长白啟祥、李亭君，在明知经销商销售劣质奶粉导致婴儿死亡，应移交司法机关追究其刑事责任的情况下，接受张俊田的吃请，白啟祥还接受张俊田1000元人民币。此后，白啟祥、李亭君对案件进行淡化处理，仅对销售劣质奶粉的张俊田作出罚款1000元的行政处罚，而不对案件作进一步调查，也不上报。

法院的处理结果 2004年8月，阜阳市颍泉区人民法院以徇私舞弊移交刑事案件罪处白啟祥有期徒刑2年零6个月，判处李亭君有期徒刑2年。 最后法院没有认定白啟祥、李亭君接受张俊田的请吃和白啟祥接受张俊田的1000元贿赂行为构成受贿罪，因为根据《刑法》的有关规定，白、李接受贿赂的行为不构成受贿罪。

立法性缺失 立法滞后 对商业贿赂的行政制裁力度不够 治理商业贿赂的刑事立法不够完善

制度性缺失 我国正处于社会主义建设的新时期，在这一阶段，社会经济迅速发展，新旧体制交替，新的经济体制、政治体制、司法体制跟不上社会形式的迅速发展，上层建筑相对于经济基础而言显得有些滞后，这为贿赂犯罪的滋生和蔓延留下了一定的空间和缝隙，为其提供了成长的土壤，为某些投机分子提供了可乘之机

政策性缺失 在市场经济大潮下，有关部门和某些地方政府为招商引资，发展经济，采取了“抓大放小”的政策，即一切为经济服务，只要能招商引资，只要能发展经济，只要不中饱私囊，无论采取何种手段都不作犯罪处理，这样，在政策的保护下，商业贿赂泛滥，并且还引发了大量其他形式的犯罪，红头文件无意中为腐败开了绿灯。

惩罚性缺失 目前对商业贿赂的处罚普遍偏轻。刑事方面，对自首、立功等从宽情节掌握较松，酌定不起诉大量适用。实践中，一些司法机关的做法是对于可以从轻或减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至连降几个量刑幅度直至减到最低刑处罚，最后使用缓刑结案。对于行贿案件，除个别起诉外，对可以不起诉的，一般不起诉。对于轻微的受贿案件，只要认罪态度诚恳，能积极退赃的，一般也不追究其刑事责任。行政处罚方面，我国对商业贿赂的处罚幅度是1万元以上，20万元以下的罚款。而对涉及政府采购等大的商业贿赂案件来说，合同金额动辄数十亿元，处罚畸轻使得威慑力丧失。

总结 立法性缺失 制度性缺失 政策性缺失 惩罚性缺失

强化商业贿赂治理 抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂现象依法进行专项重点治理 加大对商业贿赂的经济处罚力度。 建立查处商业贿赂的协作机制 建立健全财会信用制度，完善金融监管体系 深化体制改革，从源头上防治商业贿赂 制定专门的《反商业贿赂法》，或者修改、完善现有的刑法规定