第二章 反不正当竞争法 第一节 概述 第二节 市场混同行为 第三节 引人误解的虚假宣传行为 第四节 不正当有奖销售行为 第五节 商业贿赂行为 第一节 概述 第二节 市场混同行为 第三节 引人误解的虚假宣传行为 第四节 不正当有奖销售行为 第五节 商业贿赂行为 第六节 侵犯商业秘密的行为 第七节 商业诋毁行为 第八节 不正当竞争行为的法律责任

第一节 反不正当竞争法律制度概述 一、不正当竞争行为的含义及构成 一）、不正当竞争行为概念 根据我国《反不正当竞争法》的规定：所谓“不正当竞争”是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 “不正当竞争”这个术语一般认为出自1883年的《保护工业产权巴黎公约》。该公约规定，凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。

二）、构成要件 1）主体，各类市场交易活动的参加者. 2）客体，多重的. 3）主观，过错. 4）客观，行为人实施了与诚实信用,公认的商业道德相悖的行为. 5)不正当竞争行为具有某种程度的竞争要素.

二、 不正当竞争行为的表现形式 一）市场混同行为 (1) 假冒他人的注册商标 (2) 仿冒知名商品其它标志的行为 (3) 仿冒他人的企业名称或者姓名 （4）在商品上使用质量虚假标志 二） 虚假宣传行为 虚假广告等

三）、 不正当有奖销售行为 四）、 商业贿赂行为 五）、 侵犯商业秘密的行为 六）、 诋毁商誉行为

其他在本质上属于垄断、限制竞争的行为： 1、强制交易行为； 2、滥用行政权力限制竞争行为； 3、搭售和附加不合理交易条件行为； 4 、低价倾销行为 5、串通、勾结投标行为。

三、反不正当竞争法 一）概念： 反不正当竞争法是指由国家制定并由国家强制力保证实施的，旨在调整国家在反对不正当竞争，维护公平、自由和有效竞争，保护其他竞争者和消费者合法权益的活动中所产生的社会关系的法律规范的总称。 二）反不正当竞争立法发展 三）我国反不正当竞争法的一般条款

第八届全国人大常委会第3次会议通过《反不正当竞争法》 2006年12月30日 《不正当竞争法》立法时间表     1993年9月     第八届全国人大常委会第3次会议通过《反不正当竞争法》     2006年12月30日     《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》获得通过，并于2007年2月1日起开始实施。     2010年7月     《反不正当竞争法》修订作为重点立法项目列入2010年国务院立法工作计划。     

2011年     最新版本修订稿已由国家工商总局提交国务院法制办。     典型的网络不正当竞争行为     “关于修改《反不正当竞争法》规范网络竞争行为的议案”列举     对知名网站网页、特有商品名称的混淆；     专门开发拦截其他网站商业广告工具的行为；     软件捆绑发行的行为；     特定软件故意与其他软件不兼容的行为；     改变用户终端其他软件的行为，比如一键删除、一键优化等；     诱导或强迫用户关闭或卸载其他商家软件、服务的行为；     网络中介服务提供者明知或者应当知道存在不正当行为，却没有提出制止的不作为行为。

第二节、市场混同行为 （一）概念： 是指经营者采用假冒、仿冒等欺骗性手段从事市场交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务相混同，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。

（二）市场混同行为的法律特征： 1．市场混同行为涉及三方当事人，分别是混同行为的实施者、被混同的经营者以及商品或服务的购买者。 2．被混同的客体是其他经营者商品或服务的特定标识。 3．行为的目的是造成与其他经营者的商品或服务的混同，行为的后果是已经或者可能造成市场混同。

（三）具体内容 1、 假冒他人的注册商标  第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：     （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；     （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；     （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；     （四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；     （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　第二百一十三条　【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

案例： 深圳两公司假冒“路易威登”注册商标案 2004年3月，深圳市公安局会同工商部门侦破一起假冒“LV” （路易威登）商标案，当场查获假冒“LV”箱包387箱近4000件、大量半成品及一批制假机器设备，涉案总价值4000余万元人民币。 “LV”是在我国注册的世界知名品牌，其箱包仅在法国和西班牙生产。2004年3月22日，法国路易威登马利蒂公司向深圳市公安局报案，称宝安区有多个厂家生产假冒“LV”品牌箱包，将有一批货物于当晚运往外地报关出口。接报后，深圳市公安局当晚即会同工商部门，对位于宝安区观澜镇的深圳市温鸿家私实业有限公司（负责假冒箱包成品包装和运输）、宏辉皮具厂（负责半成品的生产）依法进行检查，查获正在装货准备外运的假冒“LV”箱包及半成品、制假机器设备等，抓获犯罪嫌疑人唐某、罗某。

2、 仿冒知名商品其它标志的行为 第五条（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； 特征： 1）．知名商品 2）．特有的名称、包装、装潢 3）．作相同或者近似的使用 4）．造成误认 5）．擅自使用

[例题] 甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形状和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？( ) 　　A.因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权 　　B.“太岁康”商标仅属省内知名，其标识又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权 　　C.两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争 　　D.两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为不受法律禁止

[例题]甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为“仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的１／３。如果“全聚德”起诉“仝聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？ A.诋毁商誉的侵权纠纷 B.低价倾销的不正当竞争纠纷 C.欺骗性交易的不正当竞争纠纷

本题可以从两个角度入手解答，且纠纷性质都可归于“欺骗性交易的不正当竞争纠纷”。鉴于“全聚德”是１９９９年经国家工商行政管理局正式认定的我国第一个服务商标中的中国驰名商标，“仝聚德”烤鸭经营者在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，其行为构成“假冒他人的注册商标”的不正当竞争行为。 同时，由于“全聚德”是北京全聚德烤鸭股份有限公司的字号，“仝聚德”烤鸭经营者的行为又构成“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。

3、擅自使用他人的企业名称或者姓名 特征： 1）．他人的企业名称或者姓名。 2）．擅自使用。 3）．引人误认为是他人的商品。

4.虚假标示行为； 虚假标示的三种情况： 伪造、冒用质量标志（认证标志与名优标志）； 伪造产地； 采用其他方法对商品质量作引人误解的虚假表示

案例： 2008年10月，普兰店市工商局接到群众举报，反映普兰店市鑫合粮米加工厂出售的大米涉嫌伪造产地。经查，该加工厂于2008年10月从当地粮农手中购进稻米10吨，因发现标有“盘锦大米”的袋装大米价格比标有本地产的大米价格高，该厂于2008年10月7日从张某(另案处理)手中购入标有“盘锦产大米”、盘锦市某粮米加工公司(据调查，该公司名称不存在，系伪造)生产字样的大米包装袋350条，合格证350个，后把加工好的本地产的大米全部装入以上的包装袋中，并装入标有盘锦市某粮米加工公司的合格证，对外销售，售价每袋80元(每袋25公斤)，货值金额28000元。 普兰店市工商局依法责令其改正，并处罚款5.6万元 。

第三节、引人误解的虚假宣传行为 1、概念： 引人误解的虚假宣传行为，是指经营者在商品上，或者以广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解的、虚假的宣传的不正当竞争行为。 分类：虚假广告宣传行为；其他虚假宣传。

2、法律特征主要有： 1）．宣传的内容涉及商品的质量、制作成分、性能、产地等情况。 2）．宣传的形式包括“在商品上”、“通过广告”和“其他方法”。 3）．作“引人误解的虚假的宣传”——引人误解。

（例）某家具店广告标识展销“意大利聚酯漆家具”，不少消费者理解为是意大利进口家具，而实际上只是用意大利进口漆涂的家具。这则广告从表面上看似乎难以认定为虚假广告。但经营者的主要目的，就是要采用这种似是而非、断章取义、隐晦暖昧的手法来迷惑和引诱购买者。因此，只要这种宣传给购买者造成或足以造成误认误购，也就是引人误解，就完全适用于竞争法对不正当竞争行为的定性，应该加以制止。所以，认定的关键还是准确把握是否“引人误解”。

案例： 某县工商局的执法人员在进行企业巡查时发现：某国珍专营店货架上销售的“国珍松花粉”保健食品包装盒上标明的产品功效与其店内摆放的“国珍松花粉”印刷宣传单张所介绍的功效内容不相符。“国珍松花粉”的外包装上标明的保健功效是：“免疫调节”；“国珍松花粉”印刷宣传单上宣称松花粉对如下疾病有治疗和调理的作用：消化及吸收不好、前列腺疾病、感冒、关节炎、贫血、妇女病。据此某工商局决定对这起案件进行立案查处。 　 

经过办案单位的调查取证，并与有关业务股室多次探讨，最终认定当事人将只有“免疫调节”功效的产品，利用印刷宣传单对商品功能夸大，进行引人误解的虚假宣传，该行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定所指的虚假宣传行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定做出处罚：责令当事人停止违法行为，消除影响，并处罚款壹万元整。

第四节不正当有奖销售行为 一、有奖销售的含义 有奖销售是指经营者以提供赠品或资金的手段进行推销的行为，主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种形式。 二、包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售

三、有奖销售行为具有以下特征： 1．有奖销售行为的目的是为了招揽顾客，促销商品或服务。 2．有奖销售行为是在经营者与商品购买者或者其他相关者之间进行的。 3．有奖销售行为蕴涵着主从关系。

四、作用 第一，有奖销售产生不良的市场导向，危及正常的市场竞争秩序。 第二，有奖销售促使市场竞争畸形激烈，可能强化阻碍市场竞争的障碍。 第三，有奖销售容易欺骗或者误导消费者，易于损害消费者权益。

五、形式： 1．欺骗性有奖销售。 2．利用有奖销售推销质次价高的商品 3．巨奖销售。

案例： 清源百货大楼股份有限公司和恒兴百货公司作为竞争对手，具有共同的经营范围。1996年3月7日，为了吸引顾客，争夺市场，恒兴百货公司决定以有奖销售的方式促销。其有奖销售方式一推出，就吸引了大批顾客，其中还包括一部分原本属于清源公司的顾客。作为应对措施，清源公司公司董事长肖某于1996年3月24日召开紧急董事会，并决定开展有奖销售活动，具体办法及奖项如下：凡一日内在本公司购物满80元者，皆可获赠奖券一张，本次有奖销售设特等奖1名，奖价值48000元小汽车一辆，一等奖3名，奖价值4000元彩电一台，二等奖10名，奖价值1000元洗衣机一台，另外还有三、四、五、六等奖。

与此同时，公司还展开了强大的宣传攻势，在清源公司的对外广播中，公司称：本公司所设奖项皆由消费者公平竞争，而不像本市有的公司，虽然设奖，但公司内部职工知道一、二等奖的设置，实际上一、二等奖已由公司自己人摸去，如此欺骗、坑害消费者的行为实该谴责，务请广大消费者今后不要上当。许多消费者据次认定广播中所称的公司为恒兴公司。恒兴公司遂以清源公司为被告向人民法院提起诉讼。

法院经调查后确认，在清源公司进行有奖销售之前，只有恒兴公司一家进行过有奖销售，且两公司相距甚近，更易使消费者相信“欺骗、坑害消费者”的公司为恒兴公司，恒兴公司的一、二等奖是普通消费者所中。由于清源公司的虚假宣传，已使恒兴公司的商业信誉受到了影响。人民法院在审理此案的过程中，又有消费者反映清源公司的自行车不能骑，质量有严重问题，且特等奖被公司职工赵某买下的4张奖券所买中。

法院判令清源公司立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失5万元，诉讼费用862元由被告承担，并将有奖销售的其他问题交由市工商局处理。工商局经调查发现，公司职工赵某实为代公司买下了一等奖，而公司所设四等奖中的自行车实为伪劣产品，严重损害了消费者的利益。工商局责令清源公司立即停止进行有奖销售，并罚款3万元。

本案涉及到经营者利用有奖销售从事不正当竞争行为的认定及其应承担的法律责任的问题。 第一、清源公司捏造、散布虚伪事实的行为构成不正当竞争。 我国《反不正当竞争法》第14第规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉”。本案中，清源公司为了打败竞争对手，捏造、散布虚伪事实，对外宣传恒兴公司的一二等奖由公司自己人摸去，严重影响了恒兴公司的商业信誉，违反了《反不正当竞争法》第14条的规定；

第二、清源公司的有奖销售行为构成《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为。 《反不正当竞争法》第13条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不能超过五千元”。在本案中，清源公司的有奖销售行为存在三处违法之处：

1、故意以让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。本案中清源公司特等奖被公司职工赵某买下的4张奖券所买中，违反了《反不正当竞争法》第13条第（一）款的规定； 2、利用有奖销售的方式推销质次价高的商品。清源公司所设四等奖中的自行车实为伪劣产品，违反了《反不正当竞争法》第13条第（二）款的规定； 3、最高奖的金额超过法定限额。本案清源公司进行有奖销售时其最高奖项金额为48000元，违反了《反不正当竞争法》第13条第（二）款的规定。

第三、清源公司应当承担的法律责任。 首先清源公司对因其违法行为给恒兴百货所造成的损失应承担赔偿责任，包括恒兴百货公司为此所支付的必要费用；其次，监督检查部门应当责令清源公司停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

第五节商业贿赂行为 一、概念 商业行贿是指经营者在销售、购买或者其他经营形式中，使用财物或其他不正当利益贿赂对方单位或个人以此获得交易机会的行为；而商业受贿是指接受经营者的财物或其他不正当利益而为其提供商业交易机会的行为。 商业行贿、商业受贿是商业贿赂行为的两个相互依存的部分。

二、特征 商业贿赂行为与其他不正当竞争行为相比较，有以下几方面的特征： 第一，行为具有普遍性和隐蔽性。 第二，行为具有多重违法性及社会危害性。 第三，贿赂手段的多样性。

第八条  经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。     经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

三、商业贿赂行为的构成 (一)主体的复杂性 商业贿赂行为的主体因商业行贿与商业受贿而有所不同。 在商业行贿方面，主体是特殊主体即经营者； 在商业受贿方面，主体的范围是不特定的，因为提供交易机会和条件的并非只有经营者，国家工作人员及其关系人往往更容易实现这种目的。

（二）主观故意性     主观方面必须是故意，过失不构成商业贿赂行为。但在目的方面商业行贿与商业受贿显然有所不同。 在商业贿赂行为中，行贿人的目的是特定的，即获得商业利益，而受贿人的目的可以是商业利益，也可以是与商业利益无关的其他不正当利益。

(三)客体的多重性     行为侵害的客体可能是多重的。当受贿人是一般经营者及其代理人时，侵害的客体是其他经营者的利益和公平竞争的市场秩序；当受贿人是国家机关或者国家公务员时，除经营者利益和市场秩序外，还侵害了国家廉政制度。 (四)客观方面        在商业行贿，行为的客观方面表现为给付单位或个人财物或者其他不正当利益。而商业受贿行为表现为收取了经营者的财物或者其他不正当利益，并为经营者提供了不正当的经营利益或不公平的交易机会。

1996年11月15日国家工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条之规定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。《暂行规定》的内容主要是对反不正当竞争法第8条进行解释和补充。例如对商业贿赂的含义、主体范围、手段、账外暗中、回扣、折扣、佣金、附赠等相关概念的解释，对法律责任进行了补充。

按照国家工商行政管理局1996年11月颁发了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款：回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。而《暂行规定》第6条第2款规定：折扣即商品购销中的让利行为，是指经营者在销售商品时，以明示并如实人账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

《暂行规定》第7条第2款对佣金的解释为：佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。中间人是一个广义的概念，包括商业领域中各种代理人、经纪人、居间人，而劳务报酬在不同的领域也有不同的名称。

案例： 原告某商厦物业管理有限公司(以下简称物业公司)经营的某商厦系向个体经营户出租经营摊位的商场。原告在经营期间，为促使导游引导外地来此游客到其商厦购物，规定凡导游带领游客到商厦购物的，按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。被告工商行政管理局(以下简称工商局)查明后，认为原告物业公司为促进其商场商品销售，用现金贿赂旅行社导游及司机，让导游及司机带游客到商厦购物，原告物业公司的行为已构成商业贿赂。　　

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二十二条的规定，工商局于2002年11月22日对原告物业公司作出行政处罚决定，要求物业公司立即停止商业贿赂行为，并处以罚款3万元。物业公司对该处罚不服，于2002年12月5日向法院起诉，要求撤销处罚决定书。 法院一审认为，被告作为工商行政管理机关，有权对构成商业贿赂的行为进行处罚，被告所作的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂判决维持被告工商局作出的对原告的处罚。

第六节侵犯商业秘密的行为 一、概念 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一法定的解释对“信息”进行了三个方面的限制，第一，信息不为公众所知。第二，信息具有经济价值。第三，信息已被采取保密措施。

商业秘密的范围已经涉及三方面的内容。 第一，技术秘密。技术秘密是有关产品生产制造方面的秘密，包括产品的设计和配方、产品制作的工艺、程序和方法等知识信息。 第二，经营秘密。经营秘密与技术秘密的生产性不同，是指产品流通环节以及与产品销售相关的情报信息，包括产品货源情报、销售渠道、客户名单、推销计划、广告计划、底价或者招标书中的标底及标书内容等。 第三，管理秘密。在商业竞争活动中，除了生产和销售环节，经营者的管理水平及方式对效益至关重要。

二、商业秘密的法律特征 (一)无形性 (二)秘密性 (三)价值性 (四)独特性 (五)时间性 (六)传授与转让的有限性 (七)未获得传统的知识产权法的直接保护。

三、侵犯商业秘密行为的构成 (一)主体是否被限定为经营者 (二)客体

(三)主观方面 我国现行《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。”从上述规定中可以看出，侵犯商业秘密行为的归责原则包括过错责任原则与违约责任原则，具体表现在以下方面。

首先，过错责任原则中的故意侵权行为。《反不正当竞争法》第10条第1款中所谓“盗窃、利诱、胁迫或其他不正当方式”属于典型的主观故意行为；而第2款规定“披露、使用或允许他人使用”必须以商业秘密的非法来源为前提，同样表明了侵权人的主观故意性。 其次，合同中的违约行为。合同中的违约责任在合同法上主要体现为一种严格责任或无过失责任，即不论违约方主观上有无过错，只要违反合同义务给对方造成损失，就应当承担违约责任。《反不正当竞争法》第10条第3款之规定即违反合同保密义务的违约责任。

再次，第三人的故意或过失行为。《反不正当竞争法》第10条第3款后半部分的规定针对直接侵权人以外的第三人而言，第三人除了“明知”可以构成侵权行为，“应知而不知”的过失心态同样构成侵权行为。例如，张三已经明知李四盗窃了王五的秘密技术资料仍然向李四购买使用(明知而为)；张三向李四购买一套来路不明的秘密技术资料(应知而不知而为)，上述两种情形都被视为侵犯了王五的商业秘密。但是，上述规定并不完全排除第三人的善意抗辩权，如果张三已经努力调查但仍无法考证李四所持有的技术资料实际为王五所有，并向李四支付了合理的对价，则张三有权基于善意取得对抗王五的请求。

(四)客观方面     侵权行为人在客观方面表现为以不正当的方式取得、披露或使用他人的商业秘密。与专利侵权类似，客观方面的构成并不要求受害人实际损失的发生，只要侵权人实施了侵犯商业秘密行为，即可认定侵权行为已经构成。

四、侵犯商业秘密行为的行为种类 (1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； (2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； (3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。

五、侵犯商业秘密行为的危害 损害了商业秘密权利人的合法权益； 助长了社会不正之风； 扰乱了社会主义市场经济秩序。

案例： 　　被告人李某大学毕业后，受雇于某市某百货商业广场有限公司，任资讯部副课长。1997年8月，李在明知公司对资讯部有“不准泄露公司内部任何商业机密信息，不准私自使用FTP上传或下载信息”规定的情况下，擅自使用FTP程式，将公司的供货商名称地址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料，从公司电脑中心服务器上下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘，到其它商业机构兜售。W有限公司与李某洽商并查看部分资料打印样本后，于1997年8月13日以2万元现金交易成功。李的“兜售”行为持续到同年10月13日，后案发。 　　据某资产评估事务所估评证明：某百货商业广场有限公司自1997年9月初业绩开始下跌，月销售收入较8月份下跌15.63％，669万元。

第七节商业诋毁行为 一、概念 《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”根据该条文字，我们可以认为商誉包含了商业信誉和商品声誉。 商誉是社会各界尤其是经营者、消费者对特定的经营者的综合评价。

商品声誉应当是建立在某种商品或服务本身的质量基础上的信誉，而商业信誉除了商品本身(如质量、价格)的影响，还涉及与经营者商业活动有关的其他因素，包括其内部的管理、产品生产与销售的业绩、售后服务、企业历史、信用、偿债能力等。 商业信誉是一个经营者的综合印象；而商品声誉是经营者某项商品的个别印象。

二、商业诋毁的构成 商业诋毁行为，又称商业诽谤行为，是指损害他人商誉，侵犯他人商誉权的行为。 (一)主体：竞争关系中的经营者 (二)客体的多重性     之所以将侵犯商誉权的行为规定为一种不正当竞争行为，在于这种侵权行为并不只是单纯的侵犯了商誉主体的利益，而同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。

(三)主观故意或过失 我们认为，在商业诋毁的主观要件中，应当包括故意和过失，前者如故意捏造或故意散布或故意捏造并散布等情形；后者如过失(疏忽大意或过于自信)散布的情形。 (四)客观方面     商业诋毁行为的客观方面表现为侵权人实施了具体的贬低他人商誉的行为。 构成商业诋毁的客观方面并不要求事实上已经给权利人造成了实际损害，即不能适用一般财产侵权理论上“无损害即无责任”之原则。

三、商业诋毁行为的手段 商业诋毁行为的手段多种多样，比较普遍而且典型的方式往往直接针对竞争对手的商品声誉，即某项商品的质量或服务。具体表现为： 第一，在自己商品的包装、说明书或宣传册上称他人的商品质量差、价格高。 第二，在媒体上发布声明性广告、对比性广告说明他人商品质量低劣或对人体有毒副作为，例如，甲公司引进美国技术，生产了一种粉红色的加酶洗衣粉，销量大增，生产传统洗衣粉的乙公司在广告中“提醒”消费者，有色洗衣粉容易导致皮肤癌，并列举了虚假事例。

第三，在商品宣传、新闻发布等公开场合批评他人的商品或售后服务。 第四，向监督机构“投诉”他人商品存在缺陷或者“举报”他人服务方式违法，例如，甲宾馆捏造事实向有关部门投诉乙宾馆提供色情服务，有关部门在审查后认为投诉事实不成立，但这期间因有关部门的调查行为使乙宾馆的客人减少。

案例： 某电器公司于2006年3、4月间在某期刊媒体上连续发布六期产品广告，其中附“郑重声明”称：“本公司某某系列电器，是拥有自主知识产权的专利产品，目前市场出现了‘××’等多个仿冒产品，严重侵害了我公司权益，请广大消费者辨明真伪。某电器公司”。广告发布后，“××”品牌的产品在江西市场顿时遭受重创，经销商纷纷提前解除合同，终止销售并退回货物。于是，“××”公司向人民法院提起诉讼，要求某电器公司在报刊上或其他媒介上公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿经济损失，该公司向法院提供了其拥有相关产品专利权的证明文件及其他认证文书。同时，该公司还向工商行政管理机关举报了该公司及期刊媒体发布虚假广告的违法事实，工商行政管理机关经过调查核实后依法对上述媒体发布虚假广告的行为做出了行政处罚决定。

第八节 不正当竞争行为的法律责任 一、监督检查部门 1．县级以上工商行政管理部门 2．法律、行政法规规定的其他部门

二、监督检查部门的职权 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权： （1）询问权。 （2）查询、复制权。 （3）检查权。 （4）行政处罚权。

三、社会监督 我国《反不正当竞争法》规定，国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。 社会监督的形式是多种多样的，主要有新闻媒介的公开披露、人民群众的检举揭发和不正当竞争行为的受害者提出的控告等等。

四、法律责任 民事责任。《反不正当竞争法》规定，如果经营者的不正当竞争行为给其他经营者的合法权益带来损害的，经营者应承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 　　行政责任。《反不正当竞争法》规定的行政责任，要通过不正当竞争行为的监督检查部门对不正当竞争行为的查处来实现。行政责任的形式主要包括责令停止违法行为、责令改正、消除影响以及吊销营业执照等形式。 　　刑事责任。刑事责任适用于那些对其他经营者、消费者和社会经济秩序损失严重、情节恶劣的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》只对经营者承担刑事责任作了原则规定，确定具体的刑事责任要适用我《刑法》的响应规定。

被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。 政府及所属部门的法律责任 政府及所属部门违反《反不正当竞争法》的规定，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。 被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

监督检查部门工作人员的法律责任 监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊，对明知违反《反不正当竞争法》构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的，依法追究其刑事责任。

台湾在《公平交易法》中将传销定义为“就推广或销售之计划或组织，参加人给付一定代价，以取得推广、销售商品或劳务及介绍他人参加之权利，并因而获得佣金、奖金或其他经济利益者”。 经营者通过传销以给付利益为诱饵，吸引传销人员，传销人员并非为了消费，而是以获得利益为目的，在任何可以联系到的亲友中推销经营者的商品。在传销中，经营者利用传销人员的裙带关系不正当的占有市场，并通过个体消费者的推销隐瞒真实利润，偷税漏税；传销人员为了取得更多利益，疯狂的发展下线，不但存在对商品功能进行虚假宣传的可能，而且层层推销引起的层层加价必然损害最终消费者的利益。

案例讨论题 1、甲厂加工生产五香花生，该厂在市场调查中发现，同市乙厂所生产的“春白”牌五香花生远比本厂生产的“青山”牌五香花生销路好，很受顾客欢迎。为了占领市场，该厂印制了同乙厂“春白”牌五香花生完全相同的包装袋3万个，装入本厂加工的劣质、次品花生，把质量好的装入本厂“青山”牌的袋内，销往市场。甲厂的行为使乙厂的信誉下降，消费者纷纷投诉，指责乙厂花生质量下降，乙厂虽经数次降价，产品仍然滞销，造成严重的经济损失。 要求：根据《反不正当竞争法》的规定，试回答下列问题： （1）甲厂的行为属于什么性质？法律依据是什么？ （2）对甲厂的行为依法应当如何处理？

2、某市A机械厂1998年12月经过介绍人刘某介绍向某市B铸造厂定制车床主构架100套，单价3万元，总价款为300万元。B厂为争取今后的业务发展，与A厂厂长协商一致，在订货合同上订明，B厂给予A厂10％的优惠。1999年1月15日B厂依照合同履行义务，发货至A厂；A厂依照合同通过银行转帐支付了270万元货款。B厂也作为营业收入抵减项目记了帐。为了酬谢介绍人，B厂付给刘某“好处费”2000元；A厂向刘某支付“介绍费”1000元。两厂又分别将“好处费” 、 “介绍费”支出入了帐。

并代为扣缴了刘某的个人所得税。 试问 （1）B厂与A厂的优惠约定属什么性质，是否属于不正当竞争行为？为什么？ （2）两厂向刘某支付“好处费”等属于什么性质，是否属于不正当竞争行为？为什么？ （3）试说明在上述行为中，合法行为与违法行为的区别。

3、“娃哈哈儿童营养液”是杭州娃哈哈集团公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香”已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品、国家星火二等奖；中国优质保健品金奖等十余项大奖，销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。1993年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品“巨人吃饭香”投放全国市场，并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求杭州娃哈哈集团公司对此做出解释。

巨人集团这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，出现了1987年投产以来的第一次负增长，就连原告“大本营”杭州市的销售量也难逃厄运。截止到1995年12月31日，原告由此减少销售收入44O2.92万元，直接经济损失达673.938万元。更为严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。 请问：若娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液”经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的问题，那么被告的行为属于不正当竞争行为中的哪种行为？被告应承担何种法律责任？

这是一起以诋毁竞争对手为目的，抬高自己进行不正当竞争的行为。《反不正当竞争法》规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。巨人集团在《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，出现负增长。根据《反不正当竞争法》的规定，经营者违反该法规定给被侵害者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此，巨人集团应赔偿娃哈哈集团直接经济损失673.938万元，并应公开赔礼道歉、恢复影响及承担诉讼费用。

4、四川省某县第一百货公司经营不善，连年亏损，公司决定采取有奖销售的办法推销商品。经研究决定，按以下规定开奖：凡购买百货公司的商品额达到100元即有兑奖机会。奖品如下：一、特等奖1名，夏利车一部；二、1等奖1名，二室一厅住房一套：三、2等奖1名，一室一厅住房一套；四、3等奖1名，松下摄像机和电视机各一台；五、4等奖2名，金长城电脑一台；六、5等奖2名，组合音响一套；七、6等奖2名，冰箱一台；八、7等奖3名，VCD一台；九、8等奖5名，山地车一辆；十、9等奖5名，抽油烟机一台。

另外规定，兑奖的解释权属于百货公司。开奖后的第二天即有人中了3等奖，一下子轰动了整个县城。吸引了许多消费者。百货公司的销售额日增，有一天创纪录地销售了100万元。但自开始到结束也没有出现特等、一、二等奖。后有人告到工商局，经工商局查明，该百货公司根本未设特等奖和一、二等奖，是一场骗局。工商局根据《反不正当竞争法》的规定，对该百货公司处以10万元罚款。 请问：该百货公司的行为属于哪种不正当竞争行为？某县工商部门的处理是否正确？

这是一起违反规定进行有奖销售进行不正当竞争的案例。我国《反不正当竞争法》规定，经营者不得从事下列有奖销售：(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。本案中，四川省某县第一百货公司的有奖销售行为明显属不正当竞争行为，其一，有奖销售的金额超过了法定的最高限额，即5000元；其二，谎称有奖而实际上无奖。《反不正当竞争法》规定，经营者违法进行有奖销售，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。因此，工商行政管理部门根据《反不正当竞争法》的规定，对其处以10万元的罚款是完全正确的。