第一節 行政裁量與不確定法律概念 第二節 行政裁量 第四章 行政對法律之適用 第一節 行政裁量與不確定法律概念 第二節 行政裁量

第一節 行政裁量與不確定法律概念 一、概念 19世紀，歐洲絕對王政鬆動後，行政與司法的分離逐漸明顯。避免行政措施遭遇法院之干預，裁量之概念於是產生。 1.確立屬於行政部門，或官僚體系裁量之範圍

2.普通法院或行政裁判權內之審查應受限制之原則 但是概念並不清楚，因為法規上之概括條款，均被認為授與行政機關裁量權之型態。直到19世紀末，概括條款才漸漸被另一種稱為「不確定法律概念」取代。但行政裁量與行政對不確定法律概念之判斷，有何區別，則為二次大戰後，德國行政法學界研究之成果。

第一節 行政裁量與不確定法律概念 二、行政對法律構成要件之判斷 1.首先判斷構成要件是否該當 第一節 行政裁量與不確定法律概念 二、行政對法律構成要件之判斷 1.首先判斷構成要件是否該當 2.構成要件與事實相符，法律若有就法律效果授權行政裁量時，進入裁量。 判斷與裁量皆屬行政適用法律時審酌或衡量之方法。區別： 判斷：適用法律之判斷與針對法律構成要件之判斷。 裁量：具體個案所為之一般行政裁量，尚有計畫裁量及訂定法規命令裁量。 司法審查：涉及「判斷餘地」，審查應受限制。

第一節 行政裁量與不確定法律概念 三、司法審查與判斷餘地 針對不確定法律概念，行政機關有權先加以判斷，判斷之結果如符合當時之普通價值，進有爭執，法院可就行政機關之判斷予以審查。 判斷餘地：行政對不確定法律概念判斷時，有其活動空間，該空間內行政有其自主性，司法應受限制。該自主性空間不限於概念本質，已擴大到概念外圍。 釋字319（詳後述）

第一節 行政裁量與不確定法律概念 釋字319號理由書第一段 第一節 行政裁量與不確定法律概念 釋字319號理由書第一段 考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開折後，除 依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，如循應考人之要求，任意再行評閱，縱再行彌封，因既有前次閱卷委員之計分，並可能知悉應考 人為何人，亦難以維持考試之客觀與公平。

第一節 行政裁量與不確定法律概念 翁岳生、楊日然、吳庚大法官不同意見書 第一段 國家考試之評分專屬於典試委員之職權，此項評分之法律性質有認為 行政機關裁量權之行使者，亦有認為屬於行政機關適用不確 定法律概念之「判斷餘地」者。無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，典試委員之評分應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之 分數。因依典試法規定，國家考試之評分權賦予典試委員而不及於他人。

第一節 行政裁量與不確定法律概念 翁岳生、楊日然、吳庚大法官不同意見書 第四段 惟本件解釋該項規定是否違憲之關鍵，乃在於考試評分有明顯不法情事時，是否仍得經由一定法定程序給予重新評閱之機會，以資救濟。多數意見對此未予明確釋示，反而將試 卷彌封是否開拆作為問題之要點，認為開拆後，不得要求重新評閱，否則不足以維持考試之客觀與公平。其實，彌封開拆後再行評閱，仍得予以彌封，有效保持秘密，並不影響其客觀與公平，在此情形重新評閱以糾正錯誤或偏失，反而為追求其評分客觀公平所必要。國家考 試經典試委員評分後，不得任意再行評閱，乃國家賦予典試委員評分判斷時之權威性使然，其判斷或容有置疑之處，但除經依法定程序處理者外，其判斷仍應受各方之尊重，此為國家典試制度設計之意旨。

第二節 行政裁量 翁岳生：「行政機關在法律積極之授權，消極默許範圍內，基於行政目的，自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查。」 第二節 行政裁量 一、概念 翁岳生：「行政機關在法律積極之授權，消極默許範圍內，基於行政目的，自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查。」 芝池義一：「所謂行政裁量，係指行政活動不受法令單一定義之拘束，承認行政有判斷之全地。」

第二節 行政裁量 自由裁量：行政機關可以自由判斷衡量，做出何種處分始合公益。原則上不生違法問題。 第二節 行政裁量 二、分類 自由裁量：行政機關可以自由判斷衡量，做出何種處分始合公益。原則上不生違法問題。 羈束裁量：法律規定之範圍內，行政機關之裁量須受到法規之拘束，其處分應符合法規之真意，並無判斷之自由。如有錯誤，則是違法問題。

第二節 行政裁量 三、承認行政裁量之理由 1.立法者，對所有社會現象，難以事先用具體之文字予以規範，以法律賦予行政權內適度裁量，以濟立法之窮。 2.裁量之合法運用，可免除執行僵化。 3.使司法與行政保持衡平。

第二節 行政裁量 四、裁量收縮(李震山pp.293-294) 第二節 行政裁量 四、裁量收縮(李震山pp.293-294) 意義：行政裁量在某些特殊情況下，被限縮到僅能做成某一決定，亦僅有該決定始能被認為係「無瑕疵裁量之決定」，此時裁量權幾已萎縮至零。 例如：國安法3Ⅱ，人民申請入出境有左列情形之一者，得不予許可…，其1款，經判處有期徒刑以上之刑確定尚未執行或執行未畢，或因案通緝中，或經司法或軍法機關限制出境者。既經有關機關限制出境，則是否尚「得」許可出境，裁量空間實已極小。

第二節 行政裁量 法條規定上，常有「得」與「必要」同時運用的情形，在某些特殊情況，後者常會限制前者，而使得主管機關裁量萎縮。此時應探求個別條文真意並運用裁量收縮理論解釋。 釋字469號理由書揭櫫的裁量收縮論判準 1.受侵害法益的種類 2.斟酌人民權益所受侵害的危險迫切程度 3.公務員是否可得預見損害發生 4.侵害防止是否須仰賴公權力行使始可達成而非個人努力可能避免

第二節 行政裁量 五、裁量瑕疵與司法審查(吳庚pp.118-120、717-718) (一)裁量瑕疵的種類 裁量逾越：指行政機關裁量的結果，超出法律授權的範圍。例如：某稅法罰則規定對於漏稅者僅得科處漏稅額的3-5倍罰鍰，但主管機關卻罰到6倍。

裁量濫用：指行政機關所為裁量與法律授權目的不符，或出於不相關的動機，或違背一般法律原則亦屬之。例如：外國人申請歸化，國籍法就裁量要件設有明文，但主管機關卻以其本國與我國無外交關係為由(法條上未明文的原因)，駁回申請。

第二節 行政裁量 裁量怠惰：指行政機關依法有裁量權限，卻因故意過失而消極不行使裁量權。 第二節 行政裁量 裁量怠惰：指行政機關依法有裁量權限，卻因故意過失而消極不行使裁量權。 例如：前述國安法3Ⅱ，其2款，對於有事實認為有妨害國家安全之重大嫌疑者，入出境主管機關有權不予許可其入出境。若其應斟酌此項要素而不予斟酌，即屬之。

(二)司法審查 思考點：行政法院的審查範圍或界限到哪？ 我國行政訴訟法201條「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」→似僅限於裁量瑕疵的情形。

第二節 行政裁量 德國行政訴訟法114條「行政機關雖經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成或拒絕做成行政處分或不作為是否違法，但以逾越裁量權範圍或行使裁量與授權目的不符為限。行政機關作成與行政處分有關之裁量理由，雖已進入行政訴訟程序，亦得予以補正。」 除裁量瑕疵外，尚包含拒絕或怠為處分「有無違反裁量授權」之情形。尤其原告得主張因「裁量萎縮而導致行政機關不作為係屬違法」。上述我國法應可參考此項操作方式。

第二節 行政裁量 六、裁量與不確定法律概念(吳庚pp.121-124) 第二節 行政裁量 六、裁量與不確定法律概念(吳庚pp.121-124) 質的區別說(德瑞通說)：裁量限於法律效果層次，構成要件事實則無所謂裁量可言。前者僅法效的選擇，於選擇範圍內，法院原則尊重免予審查；後者則是法條的構成要件不明確，而有多種解釋可能，惟僅一種正確，故法院原則應予審查。 量的區別說(奧、吳庚、德國新近見解)：二者均屬立法者授權行政機關適用法律有其自行判斷的空間，差別僅在於法院的監督控制的強度。（→釋字553號理由書） 無區別說：二者均係人為假設無存在合理性。

第二節 行政裁量 釋字553號理由書第二段 行政法院就事件之審查密度有下列六點參數可資參酌 第二節 行政裁量 釋字553號理由書第二段 行政法院就事件之審查密度有下列六點參數可資參酌 事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。 原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。 有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？ 法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？ 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。 是否尚有其他重要事項漏未斟酌。