第九章 正当行为 正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 第九章 正当行为 正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 大陆法系国家刑法理论称为正当化根据。具有正当化根据就意味着，行为人的行为是法律许可的，其他人有义务容忍其行为。例如，不能对一个正当防卫行为进行防卫。

第一节 正当化根据的类型 1、正当防卫，美国刑法中称为“自我防卫”（self-defense），德国刑法称为紧急防卫。 第一节 正当化根据的类型 1、正当防卫，美国刑法中称为“自我防卫”（self-defense），德国刑法称为紧急防卫。 2、紧急避险，也被称为紧急避难。 3、被害人同意，也被称为被害人承诺。被害人同意的界限？ 4、义务冲突，这是一种法律之外的正当化根据，行为人处于无论如何也必须违反一种行为义务的境地，行为人也由于自己在这种情况下已经实施了一种正当的行为而不承担法律责任。

5、合理利用权利，主要涉及与侮辱、诽谤有关的行为。 例如，行为人行使宪法赋予的批评建议权时，对他人名誉造成了损害，但是只有当这种损害是适当地利用一种权利不可避免带来的附属结果时，才可以正当化。 合理利用权利有一些条件：不能违反法律和违背善良风俗；只能使用最轻微的手段对权利进行恰当和必要的利用；行为人必须履行了审查信息的义务，不能为了作弄人或者根据未经谨慎审查的信息而行使权利。

6、执行命令的行为，曾经被普遍认可为正当化根据。但是，在命令明显存在错误的情况下，执行命令在现代刑事审判中，已经不是正当化根据。 7、正当业务行为。业务行为本身并不存在“当然正当”的性质，正当业务行为的正当性关键在于“正当”。 8、自救行为。法益受到侵害的人，在通过法律程序不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。

案例： 东德国家安全委员会在一个非正式的命令中，授权边境的卫兵向所有重罪性地试图逃离这个国家的人开枪。在德国统一后，一家法院对边境的卫兵进行了审判。卫兵将枪击行为诉诸于命令，希望自己的行为得以正当化。 德国法院认为，根据东德法律，这个命令属于正当化根据，但是，这个命令违反了基本人权，不能为卫兵的行为提供正当化。因此，卫兵犯有谋杀未遂罪。（柏林墙守卫案）

第二节 正当防卫 正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 正当防卫的合法化理由并没有形成统一的意见，有法益衡量理论、功利主义理论，德国刑法学界获得普遍认同的观点认为，正当防卫应当建立在个人保护原则与法保护原则的基础上。

个人保护原则强调，个人不需要向不法屈服，不必违背自己的意志受损害，在面对攻击自己的行为时就具有受到法律信念支持的自我保护权。 法保护原则强调，在国家机关不在场时，不需要向不法屈服，应当坚持由法定秩序来对抗不法的攻击，从而可以使正当防卫权有效地阻遏一般人不敢去做不法的事，这不仅表明侵犯法秩序需要冒很大的风险，而且也会维护法秩序。

正当防卫的成立条件，是指实施正当防卫时必须符合的条件。 按照中国刑法规定，成立正当防卫必须同时满足以下五个条件：针对不法侵害；不法侵害正当进行；针对不法侵害者本人；具有防卫意图；没有明显超过必要限度造成重大损害。

1、不法侵害 不法侵害是正当防卫成立的前提条件。 （1）不法侵害必须是“人”实施的，对动物的反击，一般属于紧急避险。但是，当动物作为侵害人利用的工具时，就可以进行防卫。例如，有人唆使一条狗去咬人，不可以为了防卫杀死这条狗。 （2）不法侵害必须是有意识的行为，因此，睡梦中的动作不是不法侵害，不能防卫。

精神病人的行为是否属于无意识的行为，是否属于不法侵害？ 案例：被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，经常无故殴打他人。 2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。范尚秀回家，一小时后，发现范尚雨死亡。

法院认为，被告人范尚秀为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持械伤害他人身体，造成他人死亡的后果，属明显超过必要限度造成他人损害，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人的悔罪表现，可对被告人适用缓刑。判处被告人范尚秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 从判决中可以发现，法院认可对精神病人的侵害可以进行正当防卫。

（3）不法侵害必须是“不法”的，对合法行为（正当防卫、紧急避险）不能进行防卫，当然也不要求必须是犯罪行为。例如，盗窃数额很小，虽然是攻击行为，但是由于只是轻微的攻击行为，因此，可以进行有限度的防卫。 “不法”必须是客观存在的，如果行为人主观上认为是不法侵害，但事实上合法行为，行为人进行防卫的，不属于正当防卫，理论上称为“假想防卫”。

案例： 某晚，王长友一家三口入睡后，忽见一人将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，到派出所报警。当王与其妻急忙返回自家院内时，发现窗前有两人影，王误以为是刚才二人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的人的胸部，致使对方当场死亡。另一人见状忙上前抱住王，并说：“我是何……”王长友闻声停住，方知出错。

法院经审理认为： 被告人王长友因夜晚发现他人欲非法侵入其住宅，即向当地公安派出所报警，在返回住宅时发现两个人影在其家窗户附近，错误地认为是侵害者，由于其主观想象，将事实上并不存在的不法侵害，误认为是已经存在，进而实施了假想的防卫，并致被害人死亡，应依法承担过失犯罪的刑事责任。 假想防卫是一种事实认识错误，排除故意，按照具体情况认定为过失或意外事件。

案例： 在一个居民楼里，有一个小偷半夜三更到一个人家里面进行入室盗窃，结果把主人惊醒了，主人就大喊：抓小偷！这个小偷就拼命逃窜。隔壁的邻居张某在睡梦中听到有人喊抓小偷，就惊醒了，拿了一把刀出来追小偷，正好看到前面两个人拿着棍子匆匆忙忙往他这方向赶。张某以为是小偷，上去就跟对方打起来，把对方砍成一死一重伤。事后发现，那两个人是联防队员，也误以为张某是小偷。

（4）不法侵害通常是作为，也可以是不作为。 例如，对于进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人，可以使用强力将其推出门外，导致轻伤的行为，可以成立正当防卫。 但是，如果不作为可以通过民法或者其他法律手段得到救济或补偿时，就不能进行防卫。例如，对不偿还债务的人，不能进行防卫；对租赁关系终止后不搬出去的承租人，不能使用暴力把承租人从住房中赶出去。

2、不法侵害正当进行 当一种侵害处于直接面临、正要发生或者还在继续的时候，就属于正当进行的不法侵害。 （1）侵害的开始点主要有两种理论：界限说与效果说。界限说认为，当法益已经直接面临侵害或者这种威胁已经直接转换为一种侵害时，不法侵害就开始了。效果说认为，当再晚就无法防卫或者只能在很困难的条件下防卫时，不法侵害就开始了。（开枪杀人行为、盗窃何时开始？）

（2）不法侵害的结束点，仍然存在很多争议。 尽管行为在形式上已经结束，但是，只要在实质上尚未结束或者危险状态尚未解除，这种侵害就属于正在进行。例如，一名小偷已经将赃物带离被盗者住宅，但是还没有藏在安全的地方，就属于不法侵害尚未结束。将强奸犯推到水中，在他要爬上来时就石块砸他的手，不让他上来，最终侵害人被冻死。

案例： 某日凌晨五时许，被害人龙女士驾驶小汽车从车库出来，两名歹徒分别走到汽车驾驶室和副驾驶室旁，用铁制钻头敲打两边的汽车玻璃，抢走龙女士放在副驾驶室的一个装有8万多元现金和票据的手袋，立即朝第三名歹徒驾驶摩托车接应的地方跑去。三名歹徒迅速驾乘摩托车逃跑，龙女士见此驾驶汽车追赶欲取回被抢财物，当追至小区二期北面的绿化带，龙女士驾驶汽车将摩托车连同摩托车上的三人撞倒。两名歹徒被撞倒后爬起逃跑，另一名则当场死亡。

终审法官认定，龙女士的行为符合中国刑法中“正当防卫”的有关规定。歹徒抢劫后准备逃离，但仍然在被害人的视野范围内，因此抢劫行为仍视为在进行过程中，龙女士撞人就属于正当防卫。

案例： 农村女孩夏荣荣在外出打工时，因轻信人贩子的花言巧语被人贩子拐骗到内蒙某地，卖给农民王某为妻。王某强迫夏某与其结婚，夏某坚决不从，王某即采用暴力手段强行将其奸淫，并予以非法关押以防夏某逃跑。夏某遭受王某多次强奸并怀孕之后，仍然没有放弃逃离王家的努力。某日深夜，夏某乘王某熟睡之际，用斧头连续砍死王某和试图阻挡其逃走的王某的母亲，成功出逃。后，夏某被抓获归案。

该案引起较大争议，主要有两个问题：一是不法侵害是否正在进行？二是防卫是否过当？ 学者们普遍同意这种观点：在持续犯罪中（非法拘禁），只要违法的实际情况继续维持着，就仍然属于正在进行的不法侵害。 但是，面对非法拘禁行为，是否可以将对方杀死？

（3）安装自动防卫装置（电网、自动触发性射击装置等等），在安装时尚未发生不法侵害，在这些装置发生作用时存在不法侵害，是否可以认定为防卫？ 如果这种防卫装置没有危害公共安全，可以认为是一种防卫行为。如果危害到公共安全，就不能认为具有防卫性质，因为一个人不能采用危害公共安全的方法来保护自己的财产。

因此，行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫； 设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用，也不是正当防卫； 设立后，由于某种特殊的原因损害了无辜者的合法权益，不是正当防卫； 设立后，遇到正在进行的不法侵害，该装置发挥了制止不法侵害的作用，并且没有过当的，成立正当防卫。

3、防卫不法侵害者本人 在某些情况下，虽然存在正在进行的不法侵害，但是行为人不是针对不法侵害人进行防卫，而是对第三人进行攻击，这在刑法理论上称为防卫第三人。 防卫第三人的处理：如果故意向第三人攻击，当然构成故意犯罪。如果误以为第三人是不法侵害人，则按照假想防卫处理。

防卫行为导致第三人伤亡应当如何处理？ 例如，乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤。 理论上有三种观点：成立正当防卫；成立紧急避险；成立假想防卫。

4、具有防卫意图 防卫意图要求，防卫人必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。 这是正当防卫的主观要素，只有在防卫意志下支配的行为，才是合法的。当然，如果其他种类的动机，例如仇恨、愤怒等，只要没有排除防卫的目的或者没有使防卫意志被完全放弃，就仍然属于正当防卫。

（1）防卫挑拨 一个人先挑动另一个人对自己进行攻击，然后以正当防卫为名打击对方。 这种情况下，如果能够查明不法侵害是由行为人主动挑逗而产生的，就不能认定为正当防卫，而应当以故意犯罪加以处罚。

（2）偶然防卫 行为在客观上发生了防卫效果，但由于行为人在主观上没有认识到不法侵害的存在，因而不具有防卫意图。 案例：乙是一名医生，他意图杀死甲而正要向甲的静脉里注射空气，甲不知乙的意图，但决定利用注射的机会袭击乙，正当针头扎入时，甲狠掐乙的脖子，致乙死亡。

案例： 甲（18岁）的父亲早死，母亲改嫁。继父酗酒，一喝酒就打他和他的母亲。甲一直想杀死继父。一天晚上，甲拿了一把斧头，看他继父又喝醉回家，就冲进继父和他母亲住的屋，没有灯，月光下他看见继父好象坐在炕上，就一斧头把继父砍倒。当时，他继父实际上是在掐他母亲的脖子，法院鉴定他母亲脖子上有掐痕，他一斧头客观上把母亲救了。

在具体的处理方法中，在社会危害性被视为主客观相结合的综合性判断情况下，偶然防卫通常被认定为犯罪既遂，但是，同时承认这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，具有防卫效果。 有学者认为，在偶然防卫的情况下，行为人所造成的结果事实上是法律允许发生的结果，因而缺乏危害社会结果的实现，故仅成立犯罪未遂。还有学者认为不成立犯罪。

（3）互相斗殴不属于不法侵害，不能主张正当防卫。 案例：某晚，周文友之妹周洪与其夫李博发生争吵，周母劝解时被李博用板凳殴打。周文友回家打电话质问李博，两人在电话里均扬言要砍杀对方。次日凌晨1时30分许，李邀约三人来到周家。周听见汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门出来，被李等人发现，周与李均扬言要砍死对方，然后周与李持刀打斗，其余三人用石头掷打周。打斗中，周将李右侧胸肺等处刺伤，致李死亡；李持砍刀将周砍成重伤。

法院审理后认为，周文友在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于周文友有自首情节，且被害人李博邀约多人到周文友家，并持砍刀与周文友对砍，致周文友重伤，李博有重大过错，可对周文友减轻处罚。

但是，如果斗殴已经结束，一方突然再次侵害，另一方可以进行防卫。 案例：某日21时许，张建国与马润江在一酒楼卫生间内与同在酒楼饮酒的徐永和（曾是张建国的邻居）相遇。张遂同徐戏言：“待会儿你把我们的账也结了”。徐闻听此言，边辱骂边扑向张并掐住张的脖子，张即推挡徐。在场的马将张、徐劝开。徐返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张面部扎去。张躲闪不及，被扎伤左颈、面部。张双手抱住徐的腰部将徐摔倒在地，致使徐被自持的碎酒瓶刺伤，造成失血性休克死亡。

法院认为： 徐永和、张建国两人因一句戏言发生争执，在被他人劝开后，徐永和持碎酒瓶伤害被告人张建国的行为属不法侵害。被告人张建国在被徐永和扎伤左颈、面部的情况下，为阻止徐永和继续实施伤害行为，躲至徐永和身后，抱住徐永和的腰并将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶扎伤致死。被告人张建国为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害，不负刑事责任，亦不承担民事赔偿责任。

5、防卫限度 （1）没有明显超过必要限度，造成重大损害。 1979年刑法规定：正当防卫超过必要限度，造成不应有的危害的，应当负刑事责任。 判断防卫限度掌握的标准是，防卫行为与侵害行为相适应。实践中对防卫限度掌握过严。

案例： 1985年某日，被告人孙某，傍晚外出，碰到两个小流氓调戏一个16岁的少女，这个少女正在呼救，孙某与该少女并不认识，但为了制止小流氓的调戏行为，就谎称自己是少女的哥哥，对他们说，“你们不要欺负我妹妹”。结果这两个小流氓追着他打，把他逼到一个小山坡上，他拿出一把随身携带的水果刀进行反抗，造成一死一重伤的后果。

这个案件法院最初以故意伤害致人死亡罪判了15年有期徒刑，检察院认为罪名不对，应当是间接故意杀人，准备提起抗诉，上级检察院认为抗诉不当，予以撤回，由于被告人没有上诉，判决发生了效力。后来上级法院发现问题，提起再审，改判为防卫过当，改判7年有期徒刑。 最高法院公报将该案公布，作为指导案例。

明显超过必要限度，要根据时间、地点、侵害方法、双方力量对比关系等因素来权衡； 能够用缓和的手段去防卫成功的，不能用的手段去完成； 能够用较小的损害实现防卫，就不能用较大的损害去实现； 为了微小的财产权益，不能造成重大的人身伤害。

案例： 1998年某日，甲与同事乙争吵后回家，接受女朋友的建议，将乙约到家里来向乙道歉缓和关系。女朋友和乙约好第二天晚上到甲家来。第二天，乙约了丙和丁气势汹汹赶来，进屋后就追打甲。甲无处躲藏，就跑到厨房拿起一把菜刀就抡。把丙脸上砍成重伤。甲往外跑，乙、丙、丁追到外面继续打。群众报警，把四个全部拘捕。

案例： 某凌晨3时许，孙某、李某、张某三人来到女工宿舍外，强行破门而入。孙某直接走到女工尹某床头，李某站在同宿舍居住的被告人吴某床边，张某站在宿舍门口。孙某进屋后，殴打尹某并撕扯尹某红的睡衣，致尹某胸部裸露。吴某见状，下床劝阻。孙某转身殴打吴某，一把扯开吴某的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴某。吴某顺手从床头柜上摸起一把水果刀将孙某的左上臂划伤，逼退了孙某。李某从桌上拿起一把重550克的铁挂锁欲砸吴某，吴某即持刀刺向李某，李某当即倒地死亡。

法院认为，在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下，被告人吴金艳持顺手摸到的一把水果刀指向孙金刚，将孙金刚的左上臂划伤并逼退孙金刚。此时，防卫者是受到侵害的吴金艳，防卫对象是闯入宿舍并实施侵害的孙金刚，防卫时间是侵害行为正在实施时，该防卫行为显系正当防卫。

被告人吴金艳于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱，身心处于极大的屈辱和恐慌中。此时，李光辉又举起铁锁向其砸来。面对这种情况，吴金艳使用手中的刀子进行防卫，没有超过必要的限度。要求吴金艳慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害的意见，没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素，不予采纳。

这个案例的判决说明，掌握防卫限度的标准很难。法院在判断时，应当站在行为人当时的立场、而不是事后立场去考虑。面对紧急的不法侵害时，行为人当时很难准确判断何种手段才足以防卫。 《德国刑法典》第34条：行为人由于惶惑、害怕或者惊吓而紧急防卫的界限，不负刑事责任。

（2）防卫过当的处理 防卫过当不是一个独立的罪名，而是一种量刑情节，罪名仍然应当按照刑法分则的规定来确定。 防卫过当的主观方面存在争议，关键问题在于，是根据行为人对损害结果的故意过失来定罪，还是根据行为人对过当的故意过失来定罪。实践中绝大多数防卫过当都是按照故意来处理的，但是理论上还是存在过失的可能。

（3）无过当防卫 对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 行凶是否一定要有凶器？ 能否适用于非暴力的抢劫、强奸？由于刑法要求针对严重危及人身安全的暴力犯罪，因此，原则上无过当防卫不能适用。

案例： 叶某为一个饭店的小老板，接待了王某，王某是当地一个恶霸，他吃完了饭后没有付钱就走了。叶向他索要饭钱，王说：“老子吃你的饭还要付钱，过几天还得吃。”叶害怕他来闹事就准备了一把刀。两天后，王领了五六个人，还带了一把东洋刀来吃饭，吃的过程中出言不逊，结果就动手了。叶一人和他们打，在屋里捅死一人，打到饭店外面又捅死一人，他自己的肩上被东洋刀砍了两刀，轻伤。

法院认为，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸既遂才可以进行防卫。叶某身受轻伤，只要其受伤情形足以表明对方侵害的严重暴力性质，就符合法律规定。王某等人手持东洋刀，且已砍在叶某身上，因此，叶某放任、甚至不排除希望将对方刺死、刺伤，都属于在受到严重人身侵害下实施的正当防卫，不负刑事责任。

第三节 紧急避险 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。不适用于职务、业务上负有特定责任的人。 紧急避险的条件：避险意图（认识与目的）、避险起因（自然的力量、动物的侵袭、非法侵害行为、人的生理病理过程）、避险时间（正在发生或迫在眉睫）、避险对象（第三者）、避险限度（损害利益小于保护利益）。

1、紧急避险使用的手段必须符合必要性的要求。 一方面，紧急避险的手段必须是适用于避免这个危险的，不能或者没有避免危险的，不能主张紧急避险；另一方面，紧急避险的手段必须是在可以使用的各种手段中最轻微的，也就是说，给他人的法益造成的损害必须是最少的。 例如，一名没有驾驶执照的医生，在自己开车去看病时，如果由于自己的醉酒状态而不能进行治疗工作，就不能主张紧急避险。

2、法益权衡的原则 生命和身体属于最高的利益，人格利益优于财产利益。当然，这个等级关系不是不可改变的。例如，为了抢救重大的公私财物，就允许对人身造成轻微的伤害。 紧急避险可以区分为防卫性与攻击性。防卫性紧急避险中，保护利益与损害利益之间不需要具有那么严格的比例关系。而在攻击性紧急避险中，保护利益必须对损害利益具有“明显优势”。

3、生命法益如何衡量？能否牺牲一个人的生命保护一群人的生命？ 案例：扳道工甲发现一列货车在没有司机的状况下失去制动，正在滑向一列满载乘客的火车。为了避免重大人员伤亡，他在最后关头把这列货车引到旁边只有几个工人的工作岔道上去，这列货车压死了两个工人。甲的行为成立紧急避险吗？ 李巧莲紧急避险案。

复习思考题 1.什么是排除犯罪的事由？为什么要在刑法中规定排除犯罪的事由？排除犯罪的事由有哪些种类？ 2.什么是正当防卫？正当防卫的成立必须具备哪些条件？ 3.什么是特殊防卫？ 4.什么是紧急避险？紧急避险的成立必须具备哪些条件？