国家级长沙高新技术产业开发区 麓谷HR课堂 / 2013年第二期 绩效考核处理员工关系、调岗调薪 及违纪员工处理 主讲：梁艳松

长沙高新区管理委员会 / 长沙高新区人才服务中心 / 长沙高新区人力资源协会 >> 讲师介绍：梁艳松 著名劳动法与员工关系专家、北京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、北大法意智库成员 从事劳动法律研究与实务十多年，代理、审理劳动争议案件1400余件，被评为北京市优秀劳动争议仲裁员。 全国主讲培训课程千余场，并受邀赴新加坡等国讲学，授课风格“深入浅出，以案释法，客观实用，生动幽默”。 中海油、宜家、安泰科技、新世界地产、丝宝日化、乐天等数十家内外资企业常年劳动法与员工关系顾问，受到极高赞誉，为企业避免损失上亿元。 曾接受凤凰卫视、荷兰国家电视台、香港南华早报、京华时报、南方都市报等多家媒体采访。 长沙高新区管理委员会 / 长沙高新区人才服务中心 / 长沙高新区人力资源协会

第一部份：概 述

>> 概述：劳动法律立法特征 以调整社会关系。维护社会生活秩序为立法目的，以特定社会关系为调整对象。 社会关系法 通过权衡调整对象社会地位，以非对等手段，采用特定措施，取得相对权益平衡。 平衡法 以强制标准为主，意思自治为辅作为规范方式，以国家强制力作为保障方式。 强制法

>> 概述：二零零八年以来劳动立法 立法层级 立法内容 国家立法 《劳动合同法》（含修正案）《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》 国务院条例 《劳动合同法实施条例》《带薪年休假条例》《工伤保险条例》《女职工劳动保护特别规定》 部委规章 《带薪年休假条例实施细则》《劳动人事争议调解仲裁规范》《劳务派遣行政许可管理办法》 司法解释 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）（四） 地方立法 略 地方规则

>> 概述：劳动法律四化 国家立法理想化 司法标准邦联化 高院解释立法化 法官释法无赖化

>> 概述：用人单位策略 视野前瞻 从严要求 着眼现实 灵活应用

>> 概述：用人成本组成

第二部份 劳动用工法律规范解读 用工风险全面控制策略

一、扎好篱笆墙：准确界定法律关系 主体适格 工作内容 管理责权利 有偿劳动 劳动关系

一、扎好篱笆墙：坚持四项基本原则 平等就业原则 单向自主原则 终止法定原则 违法惩处原则 不得因性别、民族、宗教信仰等不同而歧视 用人自主 终止劳动关系须符合法定条件并履行法定程序 终止法定原则 用工行为规范化 违法惩处原则

关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 一、 扎好篱笆墙：注意四种人 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三） 最高人民法院 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

一、 扎好篱笆墙：企业规章制度建设 规章制度是生产规则以单位意志的体现，由单位法定权力保障实施 延展性 局限性 权威性 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 局限性 用人单位的规章制度不得与法律法规、政策、文件相抵触。 权威性 用人单位依法制订的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

一、扎好篱笆墙：规章制度制订的注意事项 民主程序 讨论程序、协商程序 设计细密 法无明为不为罪 内容合法 不得与法律法规相抵触

一、扎好篱笆墙：规章制度制订的注意事项 掌握定义 逻辑缜密 术语准确 符合逻辑、利用逻辑、规避逻辑 注意措辞的严谨 准确理解法律，避免权力受限 掌握定义

一、扎好篱笆墙：规章制度制订的注意事项 含混回避 指向清晰 签字留存 对于法律规定不清晰的部分应采取措施避免法律风险 注意针对行为和后果的不同设计制度内容 指向清晰 规章制度须公示、告知方可生效，注意留存证据 签字留存

二、严把入职关：知情权与告知义务 《中华人民共和国劳动合同法》 第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

根据简历等资料判断是否从事过职业病危害工作 二、严把入职关：入职前体检 体检项目中不可包括澳抗、孕检等内容 根据简历等资料判断是否从事过职业病危害工作

二、严把入职关：核实简历、掌握背景 简历的真实性 了解员工的性格和能力 了解终止劳动关系的情况 确认求职者是否背负竞业限制义务

二、严把入职关：建立完善员工档案 入职登记表 身份信息 家庭信息 教育背景 工作背景 入职时间 个人签字

二、严把入职关：建立完善员工档案 岗位确认书 工资结构 浮动方式 加班费计算基数 其它

二、严把入职关：建立完善员工档案 薪资确认书 录用条件及考核方法 岗位说明 岗位要求 任职期限 上下级

三、完善管理体系 契约体系 规章制度体系 计划指令体系 依法管理

三、完善管理体系：契约体系之劳动合同书 劳 动 合 同 的 签 订 签订时间 自用工之日签订，宽限三十天 合同形制 书（纸）面形式 生效时间 约定时间，无约定则以入职（签字）时间 合同持有 用人单位与劳动者各持一份

三、完善管理体系：契约体系之劳动合同书 劳 动 合 同 必 备 内 容 1、用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人 2、员工姓名、住址、有效证件号码 3、劳动合同期限 4、工作内容和工作地点 5、工作时间和休息休假 6、劳动报酬 7、社会保险 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护 9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

三、完善管理体系：契约体系之劳动合同书 1、试用期 2、培训 3、保守秘密 4、补充保险 5、福利待遇 劳 动 合 同 可 约 内 容

三、完善管理体系：试用期限与劳动合同期限 不满三个月 以完成一定工作任务为期限 三个月以上不满一年 一年以上不满三年 三年以上无固定期限

三、完善管理体系：试用期限与劳动合同期限 试用期包含在劳动合同期限之内 试用期规定 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80% 除具有本法第三十九条、四十条第一、二项情形外不得解除

三、完善管理体系：劳动合同签订的法律责任 未签订 第二个月至满十二个月二倍工资 抵押担保 责令改正，行政处罚 合同无效 支付工资，不影响有效部分效力 标准不明 适用集体合同，没有集体合同同工同酬 违法期间，按转正后工资赔偿 试用期违法

三、完善管理体系：劳动合同管理特别注意事项 劳动合同签订行为的监管 劳动合同的保管 劳动合同的变更 劳动合同的续订

无固定期限劳动合同 签订条件 劳动者不要求续订或主动要求订立固定期限劳动合同的除外 不以时间为终止条件的劳动合同，称之为无固定期限劳动合同。 在本单位连续工作满十年的 劳动者不要求续订或主动要求订立固定期限劳动合同的除外 用人单位初次实行劳动合同制度，双十的 连续两次订立固定期限劳动合同，续订劳动合同的 超过一年未订立书面劳动合同的

三、完善管理体系：培训服务期 培训服务期协议 用人单位出资，对劳动者进行专业技术培训的，可约定服务期。服务期一般不超过五年。 违约责任 违约行为认定 劳动者提出解除劳动合同的（依据三十八条除外） 违约金标准 以实际培训费用为上限 用人单位依据三十九条解除劳动合同的 已履行期限递减

三、完善管理体系：培训服务期 关于出资培训的建议 1、尽量避免以内部培训形式进行出资培训 2、培训之前签订服务期协议 3、双方确认培训费用总和 4、慎用出资培训 5、购房补助、购车补助、安家费、接收户口等不必然可以约定服务期

三、完善管理体系：劳动合同竞业限制 用人单位与劳动者约定在劳动合同解除或终止后一定期限内劳动者不得从事，也不得为与用人单位存在竞争关系的企业提供服务，称为竞业限制。 适用范围 企业高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员 最长期限 竞业限制期间最高不得超过两年 权利确定 签订竞业限制协议 责任义务 违反约定，承担违约责任

四、工时与工资：工时制度把握好 标准工时工作制 综合计算工时工作制 不定时工作制

四、工时与工资：加班费的控制 加班审批制度 约定加班费计算基数 工资中包含加班费 科学划分工资结构 倒 休 其 它

》法律人看考核 一、绩效考核考什么？ 1、劳动行为 2、劳动成果

》绩效考什么（1）：劳动行为（过程管理） 服从、认真、积极 工作态度 遵守规章制度，无违纪行为 遵章守纪 工作能力、工作效率 专业能力 操作规范、流程标准 劳动规范 合作、协调 团队配合

》绩效考什么（2）：劳动成果（效果管理） 达成率、延展性 工作成果

》法律人看考核 二、考核不合格怎么办？ 1、降职 2、扣减绩效奖金 3、解除劳动合同

》绩效考核常见管理及法律风险分析 考核点细密全面 考核人主观评价 举证责任 淘汰机制难以安全 抵触法律 被考核人心态不平 易发争议

》常见绩效考核案件的审理情况 用人单位胜在何处 用人单位败在何处

》法律人的建议：加强证据意识 证据类型及效力

》考核结果的固化 签字确认法 设定异议期 投诉申告法

五、劳动合同的解除与终止 基于单方或双方意愿导致劳动合同不再履行 基于法定情形出现导致劳动合同丧失履行条件 解除 终止 中国法律未赋予用人单位无因解除权

》法律人的建议：加强证据意识 事实依据 法律拟定事实 客观事实

》劳动争议案件审理：审判依据 当事人陈述 举证与质证

》劳动合同的解除：协商解决 协商一致，无程序及条件要求 区别： 法律后果： A、用人单位提出 劳动关系消灭，根据意向方不 B、劳动者提出 同，确定经济补偿金的支付。 协商一致，无程序及条件要求

第三部份 劳动者的辞职权

》劳动合同解除与终止的法律实务：员工辞职权 辞职权是指劳动者享有的法律规定的解除与用人单位劳动法律关系的权利。按照法律规定，劳动者的辞职权可以分为一般解除权和特别解除权。 一般辞职权 非单位原因 预告解除 不可逆性 劳动合同解除

》劳动合同解除与终止的法律实务：员工辞职权 一般辞职权的限制 当然约定 用人单位出资，对劳动者进行专业技术培训 违约责任 按比例承担不高于实际支出培训费的违约金约定 服务期约定 辞职 慎重约定 用人单位为劳动者提供汽车、住房等附条件补贴 违约责任 按比例退还已收取的补贴

》劳动合同解除与终止的法律实务：员工辞职权 服务期约定注意事项 五年上限 注意事项 合同期限

》劳动合同解除与终止的法律实务：员工辞职权 特别辞职权 特定事由 通知解除 不可逆性 单位支付补偿 劳动合同解除

》劳动合同解除与终止的法律实务：员工辞职权 特别辞职权 未提供劳动保护或劳动条件 克扣拖欠劳动报酬 未依法缴纳社会保险 规章制度违反法律法规 欺诈胁迫导致合同无效 法律法规规定的其他情形 强迫劳动冒险作业 特定事由

第四部份 用人单位解除权

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－不能胜任 不能胜任是指劳动者不能按照用人单位的规定或者要求完成劳动合同中约定的工作任务，又指劳动者不能达到同样工作经历、同样工种、同样工作岗位、同样工作技能等的劳动者完成工作任务的水平。 要件 具有完善合理的考核体系 用人单位适用该条款须遵从如下步骤： 1.不能胜任工作 2.培训或调岗 3.不能胜任工作

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－不能胜任 程序要求 1、提前三十天通知或支付代通知金 2、书面程序 3、提前通知和支付代通知金利弊分析 证据要求 1、连续两次不能胜任的考核结果 2、曾经进行培训或调整工作岗位的证据 3、《解除劳动合同通知书》

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－不能胜任 末位淘汰 欠缺程序 以不能胜任工作解除的常见错误 条件不具备 目标不清晰

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－医疗期 医疗期的概念 医疗期是指劳动者患病或非因公负伤，停止工作治疗休息，用人单位不得解除劳动合同的期间 医疗期的确认 正规医疗机构住院或停工治疗（病假）期间

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－医疗期 实际工作年限 本单位工作年限 医疗期（月） 核算周期（月） 十年以下 5年以下 3 6 5年以上 12 十年以上 大于5年少于10年 9 15 大于10年少于15年 18 大于15年少于20年 24 20年以上 30

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－医疗期 医疗期常见误区 1、医疗期连续休 2、医疗期必须休满 3、医疗期满须经鉴定方可解除劳动合同 常见问题及解决 1、虚假病假（查验并核实就诊记录） 2、泡病号 （ 坚持按照最低标准支付待遇；协商解除）

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－客观情况 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权 －试用期被证明不符合录用条件 试用期 被 证明不符合 录用条件 合同包含 期限关联 试用延长 事先告知 证据支持 录用条件的概念

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权 －试用期风险防范 录用告知 转正考试 劳务派遣 短期合同 滞后合同 我行我素

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权 －严重违反规章制度 要件 程序要求 证据要求 规章制度合法有效；劳动者违纪证据充分 书面通知，即时解除 程序要求 《规章制度》 证据要求 行为或后果证据 《解除劳动合同通知书》

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权 －严重失职、营私舞弊 要件 岗位说明书 重点 对于损害的正确理解 损害 损失 ≥ 注意 逻辑关系成立

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权 －双重劳动关系 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位工作任务造成严重影响 经用人单位提出拒不改正

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－欺诈胁迫 《中华人民共和国劳动合同法》 第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 注意区分主动告知与被动告知 劳动者的告知义务限于与劳动合同直接相关的基本情况

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－刑事责任 刑事责任范围 被人民法院判处刑罚的 被人民检察院免予起诉的 被人民法院免于追究刑事责任的

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－裁员 裁员条件 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－裁员 裁员程序 用人单位裁减人员20人以上或不足20人但占企业职工总数10%以上 应履行以下程序才能裁员： 1.用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况； 2.听取工会或职工的意见； 3.制定裁员方案并向劳动行政部门报告。

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－裁员 裁员限制 1.与本单位签订较长期限固定期限劳动合同的； 优 先 留 用 2.签订无固定期限劳动合同的； 3.家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的。 4.用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权 －劳动合同终止 1、劳动合同期满的 2、劳动者达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的 3、劳动者死亡或被宣告失踪、宣告死亡的 4、用人单位被宣告破产的 5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散的 6、法律法规规定的其他情形

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－解除限制 具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员： 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的； 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

》解除与终止的法律实务：用人单位解除权－解除限制 具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员： 4、女职工在怀孕、产期、哺乳期的； 5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； 6、法律、行政法规规定的其他情形。

》解除与终止的操作实务：离职善后－经济补偿金计算 1、经济补偿按本单位工作的年限，每满1年支付一个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满1年的， 按1年计算；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿；（关于十二个月上限问题） 2、月工资指劳动合同解除或终止前12个月的平均工资； 3、 月工资高于当地月平均工资三倍的，按月平均工资3倍标准支付，补偿的年限最高不超过12年。