公共工程案例研習 講者：尤雯雯律師

壹、政府採購法 前 言 適用的對象：機關、民間業者 政府採購法所規範的採購有勞務採購、財物採 購、工程採購 本研習著重於工程採購 前 言 招標方式：公開招標、選擇性招標、限制性招標 適用的對象：機關、民間業者 政府採購法所規範的採購有勞務採購、財物採 購、工程採購 本研習著重於工程採購

六.採購法第7條：「工程」訂做，「在地面上 下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與 其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建 築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣 、化工及其他經主管機關認定之工程。」 七.採購契約之法律性質：民法之承攬契約 民法第490條：「稱承攬者，謂當事人約定 ，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約。」 民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定 ，一方委託他方處理事務，他方允為處理 之契約。

委任：委託他人代為處理事務，於委任人授權 範圍內，得自行裁量決定一定事物之方法，已完 成委任目的。 承攬契約與委任間的區別：工作的完成 工程設計及監造的法律性質：究竟是承攬還是 委任？ 實務上多數採設計部分屬承攬契約，監造性質 屬委任。但仍應依個別設計監造契約內容，具體 判斷〈建築師的設計費、工程顧問公司〉。

承攬報酬的計算方式，工程實務大致分為： 「實作實算」、「總價承攬」。 一、實作實算：應按實際完工數量計算承攬人 之報酬。 二、總價承攬：指承包商執行圖說及規範上之 工作，而應給付之價金是固定的，除因（1）辦 理變更設計增減數量； （2）因不可歸責於承 包商之重大天災或人力不可抗拒之損害； （3）因不可預測之極大物價波動等因素外；否 則工程結算金額即為「得標時」之契約金額。

驗收的法律效果 (一)工程採購契約法律性質仍應屬於承攬契約。 (二)政府採購法第71條：機關應限期辦理驗收。 (三)政府採購法第72條：驗收應製作記錄，並明 確規範驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不 服者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、 退貨或換貨。

三.驗收行為後所衍生的結果： 驗收行為，係指定作人對於承攬人所完成 之工作物檢視其是否依民法第492條之規定， 具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適 用於通常或約定之瑕疵行為，並據以給付工 作報酬。 按驗收合格代表承攬人完成之工作，具備契 約約定之品質，此時工程契約雙方的關係從 施工階段進入保固階段。

四.驗收代表完工 民法對承攬報酬的規定，採後付原則。 債之關係結束，新一個法律關係的開始 機關：給付價金； 承攬人：工程或採購交付，所有權發生移轉 五.驗收程序完成後所發生之法律效果 機關：給付尾款義務、保留款 報酬給付：報酬工作完成時給付；工作採部分 交付，報酬以各部分交付時給付。 發還履約保證金：於廠商工程驗收後雙方無爭 執情形下發還

六.如果有先使用後驗收時，有無遲延給付的 問題？ 依採購法第72條第一項規定，如果已完成部 份可先行使用，而機關又有需求，得先行使 用部份工程，但應辦理部份驗收及付款，並 起算該部份之保固期。惟如此一來，先行使 用之部份即變成竣工完驗，再有缺失即屬保 固問題。 2.全部工程未完工，應不能報竣工。 3.分段驗收必須是契約先有規定。

參、爭議處理 申訴、調解、仲裁、訴訟、其他程序 招標、審標、決標、§101 ：異議、申訴 異議：招標機關 申訴：申訴審議委員會 履約爭議：調解、仲裁 調解：申訴委員會可作成調解建議或調解方案 書面調解：調解委員得依職權以採購申 訴審議委員會名義提出書面調解建議。

接 續 上 一 頁 「工程採購」如已作成調解建議方案，因機 關不同意致調解不成立，廠商提付仲裁，機關 不得拒絕（採購法第85條之1第2項）。仲裁法 第1條：有關現在或將來之爭議，當事人得訂 立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人 成立仲裁庭仲裁之。 仲裁法第37條：仲裁人之判斷，於當事人 間，與法院之確定判決，有同一效力（一事不 二理的適用）。

肆、政府採購法第101條 （帝王條款） 機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議 者，將刊登政府採購公報： 一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。 二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變 造之文件參加投標、訂約或履約者。 三、擅自減省工料情節重大者。 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

五、受停業處分期間仍參加投標者。 六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審 為有罪判決者。 七、得標後無正當理由而不訂約者。 八、查驗或驗收不合格，情節重大者。 九、驗收後不履行保固責任者。 十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限， 情節重大者。

十一、違反第六十五條之規定轉包者。 十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約者。 十三、破產程序中之廠商。 十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情 節重大者。 廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連 帶保證責任者，適用前項之規定。

接 續 上 一 頁 廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本 法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日 內，以書面向該機關提出異議。 不服異議者得向申訴審議委員會提出申訴。 不服申訴判斷者得向高等行政法院提起行政訴 訟。

第101條第1項各款規定各有不同的情形考量： 第101條第1項第1、2、4、5、6款：對參與政府 採購程序施用不正當手段。 第101條第1項第3、7、8、9、10、11、12款： 屬違反契約義務之行為。 第101條第1項第14款：違反禁止歧視原則。 第101條第1項第13款：因特定事實予以管制之 考量，無違反義務之行為。

上開各款各有不同的規範功能，各有獨立的構 成要件。 上開各款法律效果各不相同： 第101條第1項第1-5款情形或依第6款判處有期 徒刑者，停權三年。

第101條第1項第7-14款情形或第6款判處拘 役、罰金或緩刑者，停權其間為1年。 廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本 法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日 內，以書面向該機關提出異議。 不服異議者得向申訴審議委員會提出申訴。 不服申訴判斷者得向高等行政法院提起行政訴 訟。

如有上開第1項各款情形，已繳付之「押標 金」如何處理？ 政府採購法第31條：機關對於廠商所繳納之押 標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢 標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商 有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予 發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、 變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人 名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投 標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、 開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。

案例一： 被告於101年10月30日公告辦理系爭採購案之公開招標作業。 原告為四家投標廠商之一，詎料，於101年11月21日開標時，發 現原告及訴外人久久公司2家投標廠商之押標金支票連號，致本 採購僅2家投標廠商符合招標文件規定。故開標主持人依政府採 購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重 大異常關聯者。」及同法第50條第3項「第1項不予開標或不予 決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」等規 定，宣布廢標，並依投標須知第36點規定，不予發還原告及訴 外人久久公司已繳納之押標金。查上開情事經地檢署為緩起訴 處分書處分。訴外人久久公司應於緩起訴處分確定後3個月內， 向公庫支付5萬元。是以，被告依據103年1月16日根據地檢署之 緩起訴處分書理由及事實，於103年8月20日以公函依政府採購 法第101條第1項第2款及同法第103條第1項第1款作出刊登政府 採購公報，自刊登之次日起3年，不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商案之處分。

問題一：原告主張借牌行為係屬訴外人陳XX個人行為與原告無 關？ 問題二：原告以本件已受103年1月16日地檢署緩起訴處分在 案，被告再依政府採購法第101條第1項第2款之規定刊登政府採 購公報，有無一事不二罰？

案例二： 事實經過：原告參與被告所辦理「石化事業部辦公室、工場 區勞務性工作」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告所屬 採購處南部採購中心通知原告有政府採購法第101 條第1 項第 6 款之事由將刊登政府採購公報，且不發還押標金新臺幣（下 同）116,000 元，向被告提出異議。原告主張： （一）關於採購法部分：原告、訴外人甲營造有限公司（下 稱甲公司）及施XX（原告代表人）不服法院之有罪判決提起上 訴，經最高法院關於施XX部分撤銷發回更審，而原告及甲公司 之部分因僅屬罰金之刑，依刑事訴訟法第376 條不得上訴第三 審，遂遭駁回確定。嗣法院刑事判決對施XX涉犯以詐術使開標 發生不正確結果未遂罪部分無罪。按政府採購法第92條觀之， 廠商遭科處罰金係因廠商之代表人執行業務犯政府採購法之 罪，即廠商之代表人如未涉犯政府採購法之罪（包括嗣後遭無 罪判決確定）廠商根本

不會受到罰金之刑，兩者實有連動關係。原告代表人既已於更 審獲判無罪，原告所受罰金之刑即失所附麗。原告及甲公司部 分雖屬罰金之刑，不得上訴第三審而遭駁回確定，原告既無被 科處罰金之正當性，無政府採購法第92條之適用，亦無同法第 101 條第1 項第6 款之適用，被告不得將原告刊登於政府採購 公報，又原告部分亦僅屬罰金刑，依政府採購法第103 條第1 項第2 款之規定，停權期間僅為1 年；另原告業經法院刑事判 決認定無罪，被告應自行撤銷或廢止原處分。3.查原告與甲公 司均是實際上營業公司，兩家公司之股東並非百分之百相同， 故所得之利益不會全歸於相同股東，均有各自得標之動機，且 兩家公司均是合格標，自客觀事實上顯非陪標性質又按本院99 年度訴字第2122號判決意旨，政府採購法第101 條第1 項各款 均為獨立事由，且刊登期間亦有不同，招標機關應於行政處分 中明確指明是以何款為刊登政府採購公報之依據，非可僅泛稱 政府採購法第101 條，否則即與明確性原則有違，故被告不得 於訴訟階段追補處分理由。

（二）有關不返還押標金之部分：1.查法律設置重大異常關 聯或影響採購公正之要件，目的在避免廠商有相互協商投標 內容，本件招標文件之廠商報價單說明欄已就勞務人力每人 每月薪資設有最低金額限制；故所有投標之廠商所投標之金 額，均不會高於該最低價，否則沒有機會得標；其投標金額 亦不會低於該最低價，否則其投標即不符規定。其結果為所 有參與投標之廠商之投標金額均一律為該最低價，最後須以 抽籤方式決定得標廠商。即參與投標之廠商所有的實質內容 均相當一致，而無實質差異。於本件此種招標方式下，廠商 不可能相互協商投標內容；在此情形下，並不可能造成影響 採購公正之情形，故認定廠商投標文件異常關聯或採購公 正，並無實質意義。原告及錦耀公司在此種招標設計下，既 無需相互協商投標內容，如遽認定原告所為乃「影響採購公 正之違反法令行為」，即和政府採購法「對影響採購公正行 為加以處罰」之立法意旨相悖。

2.法院刑事判決XX（原告代表人）涉犯以詐術使開標發生不正 確結果未遂罪部分無罪，足證原告之代表人未以詐術或其他非 法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確，並未影響採購 之公正性；原告及甲公司製作繕寫投標單地址、電話、筆跡、 金額均相同之報價單，參加投標，固然增加中籤機會，然探究 個案情節，實質上不會影響採購公正性；況其是否為影響採購 公正之違反法令行為」之情形，未見主管機關工程會之認定或 相關公告。是原告之行為與系爭投標須知第12點第7 項第8 款 之構成要件並不相符，自不得將原告之押標金扣留不予發還。 被告答辯：原告借用甲公司暨其負責人名義參加投標等情，業 經原告員工陳XX於法院刑事審理程序中證述甚詳，足證甲公司 本身並無投標意思，該公司投標文件全係由原告借用甲公司名 義所為，即原告係以俗稱之「借牌陪標」方式，利用原告、甲 公司為兩家合法設立之不同法人、登記負責人不同之表象，營 造出相互獨立競標之假象，惟實際上該二公司之

參標過程，全係由原告操控，企圖「增加中籤機會」影響採購 之公平性及公正性，足堪認定原告有借名投標行為，被告將原 告刊登政府採購公報、停權3 年之決定，無論係政府採購法第 101 條第1 項第2 款或第6款，均於法有據，嗣被告收受法院刑 事判決後即依政府採購法第103 條第1項第1款，於103 年1 月 13日將原告刊登於政府採購公報。另甲公司負責人黃○○於火 星市調處詢問時，對於上開採購投標案均表示不清楚甲公司是 否參與，實與常理不合，可見原告不僅借名投標，甚至可能有 「冒用他人名義參加投標」之情；原處分依據縱未記載政府採 購法第101 條第1 項第2 款，惟基於原處分之同一性（即追補 理由前後之基礎事實、法律效果）、紛爭一次性解決，被告再 以政府採購法第101 條第1 項第2 款處分事由，係就本件停權 及不予發還押標金決定所為事實與法律理由之追補，乃針對同 一採購程序、同一受處分人、同一投標行為援引法院刑事判決 追補原告有借名投標之理由，並未變動原處分停權3 年及不予 發還押標金之法律效果，

且原告於本件訴訟程序中已多次就政府採購法第101 條第1 項第2 款所定事由，及有無借用他人名義參加投標等表示意 見，受有充分之程序上保障，並未侵害當事人程序利益之虞； 另參系爭採購開標（決標）紀錄單，本件共有11家廠商參與投 標，其中9 家為合格標。被告於審標時發現，原告與甲公司製 作繕寫之投標封、資格、規格標封、價格標封、同意書及各紙 切結書筆跡相同、投遞郵局相同且掛號函件連號，故認定該2 公司間投標文件內容有重大異常關聯而不予發還押標金。用甲 公司及原告投標是為增加中籤機會，而這2家公司之負責人是 施XX，這件投標案沒有問過甲公司名義負責人黃XX，其等對參 與本件標案投標過程亦不爭執，可見原告與甲公司投標文件有 明顯重大之異常關聯符合政府採購法第31條第2 項第2 款及投 標須知第12點第7 項第2 款規定。

問題一：政府採購法第101 條第1 項第6 款所稱之「經第一審 為有罪判決者」是否得包括「經第二審為有罪判決者」之情 形？如所據以處分之有罪判決嗣後經無罪判決確定或經再審判 決改判無罪確定時，是否仍適用此條款？原已刊登公報停權之 行政處分，受處分人應得到如何之行政救濟？ 問題二：被告於訴訟中追加政府採購法第101條第1項第2款為 理由，主張原告借用他人名義參加投標，符合停權之規定，有 無理由？ 問題三：廠商請求發還押標金有無理由？