電磁記錄之證據保全 對象何在？ 林裕順07.01
電腦網路犯罪的意義 電腦本體為對象之犯罪 （刑法第36章） 狹義 廣義電腦犯罪 電腦網路空間之犯罪 （特定類型犯罪） 以電腦為犯罪工具或方法
電腦網路犯罪偵查的特徵 ①特定證據保全標的困難 ②緊急保全證物之必要 ③匿名加密導致偵查之困難 ④證據保全標的涉及多數人權益 ⑤追查過程需系統業者配合或專業輔助 ⑥證據保全須國際合作
電磁記錄之證據保全 刑訴法122條規定： 「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、『電磁紀錄』及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」 「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或『電磁紀錄』存在時為限，得搜索之。」
電磁記錄的法律意義 第十條第六項電磁紀錄的條文：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」 電磁記錄的法律要件主要包括二項要素，藉由電子、電磁或其他「未能由人體感官認識」之方式所作成；以及「專供電子計算機演算、檢索等處理」之用
搜索扣押電磁記錄？（Ⅰ） 搜索、扣押：乃為發現特定人、「物」，對於一定場所、物件或人的身體所為之強制處分，或強制取得「物」的占有 。
搜索扣押電磁記錄？ （Ⅱ） 刑事訴訟法有關證物保全的機制設計，乃移轉、佔有、處分過程中，以物理上管理可能「有體物」為前提 。
搜索扣押電磁記錄？ （Ⅲ） 電磁記錄乃「未能由人體感官認識」。「搜索扣押」「電磁記錄」似不能連用，形式論理上二者亦不能並存 。
電腦網路犯罪證據保全方式 實際上蒐集電腦儲存媒體上的資訊（情報）之證據保全方法： 藉由扣押儲存媒體或電腦本體。 或複製電磁記錄於其他儲存媒體（或輸出列印），再行扣押。 要求電腦網路所有人、持有人、保管人，或具有電腦網路專業知識的相關人協助
相關證據保全之法律適用（Ⅰ） 刑訴法第144條第1項：「因搜索或扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他 『必要處分』。」 降低扣押電腦或儲存媒體，因載有大量資料或個人隱私，所造成受處分人過大不之利益，尋求代替扣押的證據保全，則複製、列印電腦或儲存媒體保存的犯罪資料，應可認為證物保全搜索扣押之必要替代處分。
相關證據保全之法律適用 （Ⅱ） 執行搜索扣押的司法警察，若未具備電腦或網路系統專業知識，借重有電腦軟硬體知識技能的專家作為輔助，以順利達成搜索扣押的執行。並且，偵查人員若自行操作，有時容易引發資料竄改的爭議。凡此，亦可認為必要處分
現行搜索、扣押法制的困境 刑訴法上所謂搜索扣押，乃排除原有佔有、建立新的佔有。並且，搜索是探索「原有存在者」，而非製作搜索時「尚未存在者」。 因此，確認儲存於記憶媒體中電磁記錄，並為列印或另存、複製等等，並不當然可認為屬刑訴法上的搜索扣押
參考日本最近立法趨勢（Ⅰ） 新增「新式強制處分」的方式： 1、增修電磁記錄儲存媒體之扣押方法：得以取代（原）電磁記錄媒體之扣押，而將電磁記錄複製於他記錄媒體，並扣押之。 （應經法院同意） 2、命令複製並扣押：得命電磁記錄保管人等，將必要電磁記錄複製於其他記錄媒體，並扣押之。（應經法院同意）
參考日本的最近立法趨勢（Ⅱ） 3、經網路連結之電磁記錄媒體之複製：實施扣押電腦時，對於經網路連結之電磁記錄媒體而足認為儲存該電腦所處理之電磁記錄，可將該電磁記錄複製於電腦，並扣押之。（應經法院同意） 4、命保全記錄通訊履歷之電磁記錄：偵查機關對於網路業者，得要求其業務上記錄之特定通信履歷（不含通信內容），於一定期間內不得刪除。
結語—現行法制下的作法（Ⅰ） 參考本文所舉日本代表性判例的說理： 以五官無法判讀電磁記錄為扣押對象時，若未經確認與犯罪事實關連與否，而為一般、廣泛地搜索扣押，依令狀原則應不予允許。
結語—現行法制下的作法（Ⅱ） 唯若搜索扣押現場受扣押者願協助區別磁碟的使用狀況，似應將與犯罪無關之磁碟片排除於扣押範圍。
結語—現行法制下的作法（Ⅲ） 另外，如有足夠理由懷疑留在現場的磁碟片與犯罪有關，並且在現場並未有區別涉及犯罪與否的餘裕，或受扣押者可能會藉機湮滅證據時，扣押現場所有的磁碟片乃不得不然的手段。
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