第六章 经营者集中 与反垄断法 第一节 概述

一、经营者集中 民法意义上的合并（merger） 新设合并 吸收合并

反垄断法意义上的经营者集中 经营者集中（concentration）相比民法意义上的合并要广泛得多，包括： 合并（merger） 收购（acquisition） 协议控制（control of agreement）

经营者集中与竞争 经营者集中可能限制竞争 经营者集中可能促进竞争 因企业市场力量加强而提升其控制市场的能力 因市场结构集中化而成为垄断的温床 因规模经济而提升经营效率 其结果给消费者带来福利

二、经营者集中的类型 横向经营者集中（horizontal） 所涉企业在同一个相关市场 企业之间存在集中行为 指因生产或销售同一类型产品或提供同种服务而处于相互直接竞争关系中的企业之间的合并。 所涉企业在同一个相关市场 企业之间存在集中行为

纵向经营者集中（vertical） 指同一产业中处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的企业之间的合并。 所涉企业在不同的相关市场 不同的相关市场之间有关联，习惯上称为上游市场和下游市场 对不同相关市场的力量有影响

混合经营者集中（conglomerate） 企业之间因多种经营目标而促成的合并。 所涉企业在不同的相关市场 不同的相关市场之间没有关联 对不同相关市场的力量有影响 市场扩张型 产品扩张型

第二节 经营者集中 控制立法

一、美国控制经营者集中的立法 《谢尔曼法》第1条 经营者集中作为一种协议行为，泛泛地受《谢尔曼法》第1条控制。 构成“限制贸易的合同、联合或者共谋”的经营者集中，因《谢尔曼法》第1条而禁止。

《联邦贸易委员会法》第5条 经营者集中作为一种不公平的竞争方法，泛泛地受《联邦贸易委员会法》第5条控制。 构成“不公平竞争方法”的经营者集中，因《联邦贸易委员会法》第5条而被禁止。

《克莱顿法》第7条 该条经过1950年、1976年和1980年修订，更直接和具体规范经营者集中。 从事商业或影响商业的任何活动的任何人，不得直接或间接取得同样从事商业或影响商业的任何活动的任何其他人的全部或部分股份、资产，如果在国内任何地区的任何商业领域，该取得具有可能实质减少竞争或产生垄断的后果的话。

合并指南 《合并指南》不是美国法律，但它体现美国的合并政策，体现美国反垄断专门机构对美国法律的理解，在实践中十分重要。 1968年《合并指南》。针对各种类型的经营者集中。经过1982年和1984年修订。 1992年《横向合并指南》。仅针对横向合并。体现了美国合并政策的转变。 2010年《合并指南》。

二、欧盟控制经营者集中的立法 1990年之前适用《欧盟条约》 《欧盟条约》第81条 经营者集中作为企业之间的协议行为受《欧盟条约》第81条规范。 《欧盟条约》第82条 经营者集中作为企业滥用市场支配力的行为受《欧盟条约》第82条规范。

《1990年合并条例》 称为：4064/89号法规，第一次使欧盟拥有了专门规范合并的法律。 不再使用“合并”概念，而使用“集中”。 经1997年修订确定了管辖门槛。 确定了与共同市场不相容的标准。 规定了法律责任。

《2004年合并条例》 称为：139/2004号法规，用以取代之前的《1990年合并条例》。 配套法规：《横向合并评估指南》、《关于第139/2004号法规的802/2004号（执行）法规》、《关于合并控制程序的最佳做法》。

新旧条例的主要差异 企业合并评估标准的变化 。不再将产生或加强企业市场支配地位作为唯一标准。 在横向合并审查时，认可明显效率的抗辩。 更加重视相关市场的界定，考虑因素包括：需求替代、供应替代、SSNIP检测方法、各相关方的信息收集、消费者偏好、所依赖的经济分析工具等 。

三、其他国家控制性立法 德国《反对限制竞争法》 第七章（合并监控），涉及第35—43条：适用范围、评价合并的原则、合并类型、销售额与市场份额的计算、申报义务和报告义务、监控程序、禁止实施和解散、部长特批、公布。

日本《反垄断法》 第四章（股份持有、干部兼任、合并和营业受让），涉及第9—18条：控股公司的禁止、公司持股的限制和申报、干部兼任的限制和申报、合并限制和申报等 《关于审查公司合并等的事务处理基准》 《关于审查公司拥有股份的事务处理基准》 《关于审查零售业中的合并等的意见》

第三节 集中控制的实质标准和例外情形

一、集中控制的分析方法和步骤 相关市场界定 认定介入市场的企业及其市场地位 集中对市场竞争的可能影响 进入市场的障碍 效率等的抗辩 结论

二、集中控制的实质标准 原则的实质标准 各国控制集中的实质标准都是围绕着竞争的，表述简单而原则： 集中是否会形成或提升企业的优势地位 集中可能实质减少竞争或形成垄断

美国的实践 横向合并 美国对于横向合并采取严格控制的政策，更加倾向于考虑集中是否会形成垄断（共谋、排挤、障碍、潜在竞争）。 Brown Shoe Case (1962) United States v. Philadelphia National Bank (1963)

1968年《合并指南》 将市场分为三类以决定禁止措施： 高度集中市场：4个最大的企业共同占有至少75%的市场份额。 集中市场：4个最大的企业共同占有不足75%的市场份额。 集中趋势市场：市场上2-8个最大企业在合并前的5-10年内市场份额增长了7%。 在高度集中市场上，如果合并企业的市场份额分别达到4%，合并就应当被干预和禁止。

1982年《合并指南》 改用HHI测度市场集中度 在一个经过界定的市场上，将市场上所有企业的市场份额进行平方后再相加。如某市场有10个市场份额相同企业： HHI=10×10×10=1000 如果某市场有4个企业，市场份额分别是40%、30%、20%、10%： HHI=40×40﹢30×30﹢20×20﹢10×10=3000

规则一：如合并后市场的HHI不足1000，这是一个非集中性市场，合并不会产生反竞争效果。 规则二：如果合并后市场的HHI在1000-1800之间，这是一个中度集中性市场；如果合并前后HHI提高了100，合并就可能对竞争产生重大影响，反之则没有重大影响。 规则三：如果合并后市场的HHI高于1800，这是一个高度集中性市场，如果合并前后HHI提高了50，合并就可能对竞争产生重大影响，反之则没有重大影响。

1992年《横向合并指南》 坚持了对非横向合并宽松的控制政策。 市场份额应当被考虑，但市场份额不是唯一的、甚至不是最重要的因素，最重要的因素应当是合并是否实质减少竞争和形成垄断。 如果合并不能使企业获得减少产量、提高价格的能力，政府就没有必要干预。 Boeing/McDonnell Case(1996)

非横向合并 非横向合并包含了纵向合并和混合合并，在80年代之前，这些合并与横向合并一样，受到严格的控制。美国反垄断机构和法院主要根据下述理论评价非横向合并对竞争的危害： 构成进入市场的障碍。 阻碍潜在竞争。 互惠交易导致的不公平。 有助共谋。

德国的实践 横向合并 合并后产生市场支配地位 合并后加强市场支配地位 强调市场份额 Gruner/Jahr（两大广告公司合并案）

非横向合并 显著的市场地位（销售额） 进入市场的障碍 大象联姻 SZAG（最大食粮生产商）/KWS（最大甜菜种子供应商）（纵向合并） Daimler-Benz/MBB Case（混合合并）

欧盟的实践 合并的共同体意义 全球范围的年度销售额标准—50亿欧元 欧盟范围的年度销售额标准—2.5亿欧元 同一成员国的年度销售额标准—少于2/3 关注合并企业的规模 关注合并对欧盟境内竞争的影响

合并与共同市场不相容的标准 不产生或增加企业优势地位的合并，因而没有引起在共同市场内或者其中相当一部分地域内有效竞争的显著损害，宣告为与共同市场相容。 产生或增加企业优势地位的合并，因而引起在共同市场内或者其中相当一部分地域内有效竞争的显著损害，宣告为与共同市场不相容。 企业优势地位的增加成为关键因素。

执法考虑的重要因素 横向合并与非横向合并问题。 市场份额是重要的，但不是决定性的。 合并后的企业与其竞争者的地位差距。 潜在的竞争者。 进入市场的障碍。 产品的更新换代。 GE/Honeywell Case

三、例外情形 合并能够改善市场竞争条件 整体经济与社会公共利益 国际竞争力 竞争政策与产业政策调整

第四节 申报和核准制度 一、关于事先审查和事后审查 事后申报制度 合并后向反垄断当局进行申报 第四节 申报和核准制度 一、关于事先审查和事后审查 事后申报制度 合并后向反垄断当局进行申报 有些国家规定了事后申报，如德国，企业合并后共同达到5亿马克但未达10亿马克，事后申报。反垄断当局进行审查。

事先登记制度 达到申报标准的合并企业应在达成协议或者宣布收购的一定时间内向反垄断当局申报，未得到批准前不得实施合并。 德国规定，企业合并后共同达到10亿马克，事先登记。反垄断当局进行审查。

事先审查和事后审查的利弊 从允许合并角度考虑，事后审查有利于企业掌握商机。 从禁止合并角度考虑，事先审查有利于执法和节约成本。 目前主流的做法是事先审查。

二、申报标准 规定一个说明企业规模的量 欧盟：共同市场意义。 美国（HSR）：一个拥有1亿美元资产或年净销售额的企业，合并一个拥有1000万美元资产或年净销售额的企业，或者合并导致拥有目标企业1500万美元资产，或者导致拥有目标企业15%的股份。

台湾：（1）企业因合并而使其市场占有率达1/3者；（2）参与合并之一企业，其市场占有率达4/1者；（3）参与合并之企业上一会计年度销售额超过中央主管机关所公告之金额者。

三、审查程序 初步审查 在一个较短的确定的时间内（30天）完成 结论：同意合并；进入第二阶段审查。 同意合并的理由：（1）不在审查的范围；（2）不可能损害竞争；（3）与反垄断机关达成协议。 逾期未作结论，视为同意。

第二阶段审查 初步审查有重大嫌疑的，进入第二阶段。 第二阶段审查通常4-6个月： 作出结论：同意合并；禁止合并 补充资料 反垄断机关调查 评估对竞争的影响 如有可能，要求合并双方修改合并协议 作出结论：同意合并；禁止合并