演講人：吳明益 大日法律事務所主持律師 學歷：台大法律系、台大法研所碩士 東華大學博士 不動產仲介法律案例探討 演講人：吳明益 大日法律事務所主持律師 學歷：台大法律系、台大法研所碩士 東華大學博士

大綱 壹、仲介法律規範 貳、仲介契約關係 參、仲介的責任與義務 肆、仲介的權利與報酬 伍、證據之蒐集與確保 陸、訴訟之準備與程序

律師給仲介的十二項建議

危險預防 事前 事故管理 事中 風險控制 事後

  告知 分擔 彈性 評估 危險 因子 可能 移轉 責任

  確認 機警 存證 通報 風險 事實 事故 證據 效應

  稽催 檢證 負責 追蹤 延伸 監控 風險 停損 管理

壹、仲介法律規範

壹、仲介法律規範 一、民法 二、消費者保護法 三、不動產經紀業管理條例

壹、仲介法律規範 一、民法

壹、仲介法律規範 一、民法 條件與權利行使 第100條 附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對 人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任 第101條 I 因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之 成就者，視為條件已成就。 I I 因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之 成就者，視為條件不成就 第148條 I 權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。 I I行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法

壹、仲介法律規範 一、民法 契約 第153條 I 當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立 I I 當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經 表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事 人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之 第166條 契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前， 推定其契約不成立

壹、仲介法律規範 一、民法 債務不履行 第226條 I 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害 　I I 前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人 無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損 害賠償 第227條 　I　因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 　I I 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償

壹、仲介法律規範 一、民法 侵權行為 第184條 I 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 　　 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 　II 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 　　 但能證明其行為無過失者，不在此限

壹、仲介法律規範 一、民法 定金 第249條 定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定： 一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部 二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還 三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返 還其所受之定金 四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之

壹、仲介法律規範 一、民法 違約金 第250條 I 當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 　I I 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。 其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支 付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當 時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額 第252條 　約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額

壹、仲介法律規範 一、民法 買賣 第345條 I 稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約 　I I 當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立

壹、仲介法律規範 一、民法 委任 第532條 受任人之權限，依委任契約之訂定 未訂定者，依其委任事務之性質定之 委任人得指定一項或數項事務而為特別委任 或就一切事務，而為概括委任

壹、仲介法律規範 一、民法 委任 第532條 受任人之權限，依委任契約之訂定 未訂定者，依其委任事務之性質定之 委任人得指定一項或數項事務而為特別委任 或就一切事務，而為概括委任

壹、仲介法律規範 一、民法 委任 第534條 受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為 但為左列行為，須有特別之授權 一、不動產之出賣或設定負擔 二、不動產之租賃其期限逾二年者 三、贈與 四、和解 五、起訴 六、提付仲裁

壹、仲介法律規範 一、民法 委任 第535條 受任人處理委任事務，應依委任人之指示 並與處理自己事務為同一之注意 其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之 第544條 受任人因處理委任事務有過失 或因逾越權限之行為所生之損害 對於委任人應負賠償之責

壹、仲介法律規範 一、民法 定型化契約 第247-1條 依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之 約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： 一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者 二、加重他方當事人之責任者 三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者 四、其他於他方當事人有重大不利益者

壹、仲介法律規範 一、民法 居間 第565條 稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介， 他方給付報酬之契約 第567條 I居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。 對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。 II以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能 力，有調查之義務

壹、仲介法律規範 一、民法 居間 第568條 I居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬 II契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬 第571條 居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用

壹、仲介法律規範 一、民法 居間 第572條 約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之 但報酬已給付者，不得請求返還

壹、仲介法律規範 二、消費者保護法

壹、仲介法律規範 二、消費者保護法 平等互惠原則 第11條 I企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則 II定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋 第11-1條 I企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。 II企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效 III違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。 但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。 IV中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間

壹、仲介法律規範 二、消費者保護法 行政院消費者保護委員會第99次委員會會議通過 (不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項) 「不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日」

壹、仲介法律規範 二、消費者保護法 誠信原則 第12條 I定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效 II定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平： 一、違反平等互惠原則者 二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者 三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者

壹、仲介法律規範 三、不動產經紀業管理條例 第19條 I經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收 II違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人

壹、仲介法律規範 三、不動產經紀業管理條例 第22條 I不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章： 一、不動產出租、出售委託契約書 二、不動產承租、承購要約書 三、定金收據 四、不動產廣告稿 五、不動產說明書 六、不動產租賃、買賣契約書 II前項第一款及第二款之規定，於經營代銷業務者不適用之 III第一項第五款之不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之

壹、仲介法律規範 三、不動產經紀業管理條例 第23條 I經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說 II前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章 第24條 I雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章 II前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分

壹、仲介法律規範 三、不動產經紀業管理條例 第25條 經紀人員對於因業務知悉或持有之他人秘密，不得無故洩漏 第26條 I因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任 II經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任

貳、仲介的契約關係

貳、仲介的契約關係 一、契約之成立 二、契約之要式

貳、仲介的契約關係 一、契約之成立 契約標的明確化 仲介應依委託銷售契約之本旨 達成買賣雙方之主要交易條件之合致 判決意旨： 賣方提出之契約內容變更書內未記載其中4筆 與買方要約內容不符，買賣契約不成立

貳、仲介的契約關係 一、契約之成立 買賣契約成立不以收受斡旋金及定金為必要 Q：買方仲介未下斡旋金，亦未收訂金，可否請求報酬? 判決意旨： 1.縱使買方仲介未收訂金，但賣方代理人已於「不動產買賣意願書」賣方簽章欄簽名確認，買賣契約即已生效 2.賣方未於約定期日簽立買賣契約書，仲介仍可請求服務報酬

貳、仲介的契約關係 一、契約之成立 必要之點已合致，契約即已成立 Q：何謂賣方與買方必要之點已合致? 判決要旨： 土地之點交、移轉、買賣價金給付之時、地及方式，相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項均屬必要之點 賣方在要約書上表示「同意出售」，與買方簽訂僅是買賣契約之「預約」，而非「本約」 必要之點之判斷： 1.探求當事人立約時之真意 2.並通觀兩造所簽立各類契約全文 3.斟酌訂立契約當時及過去之事實 4.不動產買賣交易上之習慣等

貳、仲介的契約關係 二、契約之要式 代理授權應明確 Q：代理人有無變更仲介與賣方間之委託銷售契約所約定委託銷售價額之代理權? 仲介：錄音譯文可證賣方第一時間已授權給代理人 賣方：賣方所留存之契約未有代理人之簽名，未授權予代理人 且契約內容變更同意書是以代理人的名義簽立 判決要旨： 仲介應提出之文書中相關代理權授予或委任之內容

貳、仲介的契約關係 二、契約之要式 授權變更條件應以書面為之 Q ：委託授權條件的變更(持分變更土地全部)應如何為之? 判決意旨： 1.委託授權之條件及其變更，透過提供慎重及正確的「文書服務」，來確認每一個交易環節或步驟之過程，是最基本之專業服務上的要求 2.仲介未依不動產經紀業管理條例第22條製作不動產說明書，亦未依同條例第23條將經委託人簽章之不動產說明書，持向買方說明，且仲介與買方簽訂之委託斡旋契約書中，竟記載買方欲購買賣方等2人所擁有之不動產，而仲介僅受賣方1人委託 3.訂金收據本質為收受訂金之證明文件，收據內容之記載不足認定賣方將持分變更為全部

參、仲介的責任義務

參、仲介的責任義務 一、審閱期 二、說明義務 三、注意義務 四、調查義務 五、誠信義務

一、審閱期

參、仲介的責任義務 一、審閱期 應予詳細審閱契約之機會 案例事實： 賣方主張仲介未給足3日審閱期，契約因而無效 判決意旨： 1.為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會 2.如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達 3.審閱期間，雖未達規定之日數，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制

參、仲介的責任義務 一、審閱期 審閱期可以預先拋棄? 案例事實： 賣方主張: 仲介未給予審閱期，且預先拋棄審閱權，契約顯失公平，為無效 判決意旨：審閱期不影響居間契約 1.賣方既已在「業已當場充分瞭解契約內容，無須另行攜回審閱」等文字欄內打勾，且在旁簽名蓋章，足見賣方卻已知悉委託書之內容而拋棄審閱權 2.縱使該預先拋棄審閱權條款為無效，僅是契約書內非個別磋商條款部分，不構成雙方居間契約之內容，仍不妨害雙方所成立居間契約之效力。

參、仲介的責任義務 一、審閱期 「充分審閱」應審酌智識能力 判決意旨： 1.賣方及買方分別為職業軍人與大學教授，智識程度皆非低 2.賣方及買方分別在專任委託書及不動產購買意願書「已充分了解契約內容」旁簽名，已瞭解契約內容

二、說明義務

參、仲介的責任義務 二、說明義務 應據實提供成交行情 案例： 賣方主張仲介未依專任委託契約書提供3個月內實價登錄之成交行情為售價參考 判決意旨： 賣方定價遠高於與條件相近之房屋交易總額，不符就成交行情有隱匿不實，致賣方損失之要件

參、仲介的責任義務 二、說明義務 應本於平等互惠原則 案例： 賣方主張： 1.土地一般委託銷售契約書內「為促進委託之標的物盡快成交，賣方同意仲介與其他仲介流通銷售，供消費大眾查詢及運用」之規定，是否仲介可以無條件同意複委任 2.無條件使任何人都可以來處理代銷不動產，違反消保法第11條之「平等互惠」原則而無效 法院判決： 買方仲介從賣方仲介刊登之廣告發現土地符合買方要求，進而聯繫賣方仲介，經過磋商後，達成價金意思表示之合致，並未違反平等互惠

三、注意義務

參、仲介的責任義務 三、注意義務 仲介應盡善良管理人義務 案例： 賣方主張： 仲介收受買方訂金後，因可歸責於賣方之事由而不願或無法與仲介所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，視為仲介已完成居間仲介之義務 買方主張： 買方出價已達委託銷售價格時，賣方應負有於不動產買賣意願書及要約書上簽名確認之義務，並於仲介指定的日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣契約書 上述兩條款違反消保法第12條之誠信原則而無效 判決意旨： 1.買賣雙方代理人對價格表示同意，並於不動產賣賣意願書賣方簽章欄簽名確認。 2.上述兩條款並無壓縮雙方訂約與否之自由。

參、仲介的責任義務 三、注意義務 仲介應考量委託人最佳利益 案例事實： 仲介明知有優於委託條件之買主出現，卻以已收受買方之訂金為由，未以賣方最佳利益為考量即逕以拒絕出高價之買方。 賣方主張： 1.「仲介未於委託期限內完成本約居間仲介任務，不得要求賣方給付仲　　 　仲介報酬。但委託期限內本委託標的物非經仲介售出，或買賣雙方交 　易已達本約第八條，而賣方拒絕出售時，視為仲介已完成居間責任， 　賣方仍須給付仲介報酬予仲介」 2.上述條款排除民法568條第1項「契約成立始得請求報酬」規定，違反 　消保法第12條，為無效。 (接續頁)

參、仲介的責任義務 三、注意義務 判決意旨：要以賣方最佳利益考量 1.參以被告簽訂系爭專任委託書之目的，乃透過大眾企業社報告訂約機 　會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭土地。倘大 　眾企業社可不論磋商結果是否為符合被告之較佳利益，即得以委託條　 　件強令被告選擇接受或給付服務費，致被告無取捨權利，大眾企業社 　亦無盡善良管理人義務為磋商之必要，要難達成系爭委託契約目的 2.該條內容可知，仲介與介紹對象協議以專任委託書委託條件成立買賣 　契約，被告不得拒絕，否則即應給付仲介費，顯然壓縮賣方是否與仲 　介報告之訂約對象締約之自由 3.結論:仲介未盡善良管理義務(與出高價的買方簽約)，不可請求報酬

參、仲介的責任義務 三、注意義務 仲介不得收取不當價差 案例: 買方告仲介不當收取價差。 判決意旨： 1.不動產經紀業管理條例第4條第9款差價是指實際買賣交易價格與「委託銷售價格」之差額 2. 買方提告仲介公司與營業員收取價差，法院以甲應負舉證責任

四、調查義務

參、仲介的責任義務 四、調查義務 案例事實： 賣方因土地有部分供公眾使用道路，以致買賣價金有部分尾款未受清償，賣方告仲介未盡調查義務? 判決意旨： １.以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能 　力，有調查之義務(567II) ２.然上開規定可予以居間為營業者調查義務之程度，應非指需達「擔保」 　或「保證」之程度，亦非漫無界線(如向他方索取健檢報告或良民證 　者)，其所謂調查義務自應指進一般通常合理之調查而言 ３.基於「禁反言」法理，係原告未揭露而違反誠信原則

五、誠信義務

參、仲介的責任義務 五、誠信義務 案例事實： 賣方委託仲介賣土地，價額為920萬，仲介依委託條件找到買方 賣方後來另找出價更高的買方，便違約不履行買賣契約 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（接續頁）

參、仲介的責任義務 五、誠信義務 Q：關於[三角簽]爭議 賣方主張： 仲介可能找到出價高於920萬元之買家，但向賣方佯稱買家只願意用920萬元購買，之後仲介再找一個假買家以920萬元與賣方簽約，再以高於920萬元價格出售予真正的買家，進行俗稱的「三角簽」 判決意旨： 1.賣方未能舉證。 2.賣方僅以未見到買方及附近土地成交價較高而辯稱仲介進行三角簽，純屬臆測之詞。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（接續頁）

參、仲介的責任義務 五、誠信義務 Q：_______ 賣方主張： 仲介將底價秘密洩露予買方的仲介，造成損失 判決意旨： 1.買方仲介是受買方委託，而從賣方仲介刊登的廣告發現土地符合買方的要求，進而聯繫賣方仲介，並經過數次磋商後就價金達成合意 2.賣方並未舉證 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（接續頁）

參、仲介的責任義務 五、誠信義務 Q：_______ 賣方主張： 仲介未親自向買方說明不動產狀況及取得承購意願書，且買方未看過不動產土地現況說明書 判決意旨： 依不動產土地現況說明書，土地不存在瑕疵 對買方欲買受之意思表示沒有影響 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（接續頁）

參、仲介的責任義務 五、誠信義務 Q：_______ 賣方主張： 仲介收受不動產買賣意願書及買方權益確認書時，未誠實向賣方報價及延遲交付意願書 判決意旨： 賣方未舉證 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（接續頁）

參、仲介的責任義務 五、誠信義務 Q：_______ 賣方主張： 仲介未盡義務，只建議低於市價之價格。 判決意旨： 1.仲介建議的價格是經過賣方確認及同意。 2.附近農場之成交價僅為個別交易之價格，並非客觀一般之價格，本件土地之位置、交通、鄰近狀況、種類、繁華程度、使用經濟效應等無法比擬。

肆、仲介的權利報酬

肆、仲介的權利報酬 Q:服務報酬酌減 賣方主張 仲介請求依違約條款「銷售價格之6%」計算服務報酬過高，應依民法572條酌減。 判決意旨： 1.土地一般銷售委託契約書內約定「服務費為成交金額總價3%」，仲介原得取得之報酬僅為3%。 2.綜觀全部事證，包含契約約定之仲介義務，仲介已提供之具體服務、委託期間、系爭土地位置之遠近、交通狀況、現代社會之網路盛行、買方委託買方仲介等一切情狀，相較於仲介原所任勞務之價值，6%違約之服務報酬之約定過高，酌減為3%。

肆、仲介的權利報酬 Q:服務報酬被酌減2次 案例： 賣方委託仲介銷售房屋，賣方反悔不賣，仲介因而向賣方請求銷售價額530萬元之4%違約金=21萬2千元 判決意旨： 一審： 1.查賣方委託銷售期間、仲介因此所受之損害程度，及仲介原可得之報酬，酌減違約金為16萬元 二審：(賣方認為金額太高不服上訴) 1.專任委託契約書委託期間僅7天，仲介未花費相當時間、金錢為賣方找買家 2.衡客觀事實、當事人所受損害，及當前社會經濟情形，酌減違約金為8萬

肆、仲介的權利報酬 Q：違約金之計算 賣方主張： 買方所給付之定金，為2萬元現金及18萬元支票，支票18萬元不屬於立約訂金 判決意旨： 1.買方交付給仲介之18萬元支票，仲介未轉交賣方，自難謂賣方已收受該支票。 2.賣方僅須賠償定金(2萬)2倍之違約金

伍、仲介的權利報酬

陸、訴訟之準備與程序

風險環境 風險來源 風險變化 風險控制 風險排除 風險分擔

評估 危險可能 預見可能性 應注意 告知 危險因子 預防可能性 能注意 分擔 危險責任 防止可能性 已注意 彈性 危險移轉 客觀可歸責 違法性

存證 事故證據 自保錄音 蒐證原則 刑法私下錄音有罪 無故 拍照存證 祕密證人 檢舉保護 ？

追蹤 風險延伸 溝通原則 化風暴於無形 說之以理 曉之以義 誘之以利 動之以情

稽催 風險監控 改善措施 儘速提出 適時善後 設定停損 儘速和解 及時處理

檢證 風險管理 隨時檢討處理妥當 立即檢討 關懷扶助 安慰道歉 有效安撫 動員說服

負責 風險停損 遲來的正義不是正義 勇於承擔絕不推諉 適時釐清道歉賠償 尋求協助統合資源 態度謙卑姿態溫婉

感謝您的聆聽～