第三讲 行政行为 第一节 概述 第二节 抽象行政行为 第三节 行政处理 第四节 行政程序

第一节 概述 一、概念特征 二、行政行为的种类 三、行政行为的效力

一、行政行为概念 最广义（形式说）： 行政机关所为的一切行为。 公法行为说： 1、行政行为的概念 最广义（形式说）： 行政机关所为的一切行为。 公法行为说： 行政主体在其职权范围内，依法实施的，能够直接或间接产生行政法上效果的行为。 狭义（具体行为说）： 行政主体针对特定的人或事所所为能产生行政法上效果的行为。

行政行为概念 主体要素 权力要素 法律要素 行政主体在实施行政管理过程中，运用行政职权所作出的具有法律意义的行为。 行政行为之主体为行政主体。 权力要素 行政行为之权力基础为行政权。 法律要素 有法律效果——指主体通过意志为相对人所设定、变更或消灭的某种权利义务关系。

【美国·赫尔希指令案】 在1960年代美国反战运动高潮之际，联邦征兵局长赫尔希于1967年10月发给征兵系统的每个成员一封内部信函，要求地方征兵局对那些从事反对征兵法活动的应征人重新划定等级，而且信中提到重划等级对象包括那些举行“非法游行示威”、“影响征兵或唆使他人拒不履行兵役义务”的应征人。这个行政内部指导行为性质的信函，后来被称之为“赫尔希指令”，并因反战争反征兵的学生政治协会以其违法侵权为由提起诉讼，形成了著名的赫尔希指令案件。

尽管行政机关辩称这属于行政上级对下级的工作指示性质的尚处于行政内部程序的信函，法院无权加以审查，但法院却坚持认为这封信函产生了恫吓学生，使其不敢行使联邦宪法修正案第一条所保护的权利的实际效果，加之这封信函由官方权威性很强的征兵局长发出，尽管在形式上并非正式的规章或裁决令，也未向行政相对人公开，却令人对其约束力难以置疑，所以无须过多考虑其形式问题，应将这封信函纳入复审范围。

大陆法系行政行为理论来分析，“赫尔希指令”肯定不属于行政处理（行政处分），甚至不属于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条中所规定的外延扩大的“行政行为”概念。但是美国法院却将其纳入了司法审查的范围，认为其是一种“非正式行政活动”。 据此，应该怎样从另一高度来理解"行政活动"概念的内涵和形式？

行政行为的特征 （1）从属性 （2）单方性。 （3）裁量性 （4）强制性

行政行为的相关界限

行政行为与假行政行为 假行政行为：不具备政行为的成立要件但具有行政行为的某些类似特征的非行政行为. 形态： 第一，不具备行政权能的行为； 第二，没有运用行政权的行为。如行政机关因建造办公楼的征地拆迁行为。 第三，不存在行政法律效果。如行政事实行为。

假行政行为的性质与救济: 民事行为——合法与非法。 事实行为——有合法与非法之分。 违反行政管理秩序的行为——如假冒行为 犯罪行为——如非法拘禁。

行政行为与民事行为 权力基础： 行政行为之权力基础为行政职权； 民事行为之权力基础为民事权利。 法律关系 ： 一为行政法律关系； 一为民事法律关系。

行政行为与事实行为 行政主体及其工作人员在行政公务过程中，仅对事实问题产生影响而不具有行政法律效力的行为。

主要是那些与行政行为相关的行为或称“职务相关行为”。 辅助行为：主要是资料性或技术性行为，如许可登记中的资料检查，立档备案行为等。 阶段行为：如对扣押物品的保管； 衍生行为：公务员在执行职务过程中，基于临时需要或滥用职权作出的，如对人身或财产的强制。 辅助：主要是资料性或技术性行为，如许可登记中的资料检查，立档备案行为等。 阶段：如对扣押物品的保管； 衍生：公务员在执行职务过程中，基于临时需要或滥用职权作出的，如对人身或财产的强制。 法院对行政行为审查包括对事实行为的审查，确认事实行为是否违法是认定侵权赔偿责任的前提。

行政行为与政治行为 国家行为行政机关以国家的名义运用国家主权的行为，具有高度政治性，因而排除在司法审查对象之外。 包括对内和对外两种。 主体包括国家元首、最高国家权力机关、最高行政机关，如国务院、外交部。 此行为产生的责任是政治责任，通常由最高权力机关通过质询、弹劾、罢免等方式解决，属宪法规范的范围。 。

案例讨论 2000年9月16日，被告某镇政府所属计划生育服务站在工作检查中，在原告王某家发现一女婴，便口头通知原告将女婴送到镇政府等候处理。经查，该女婴系原告所捡弃婴且已抚养半年多。计划生育服务站以原告计划外生育一个女孩（拾养）属计划外多胎为由，对原告作出征收计划外生育费3000元的处理.同时，计划生育服务站认为原告对其拾养的女婴无收养资格，因该县无孤儿院，计划生育服务站便通过排查将女婴交给了有收养资格的第三人李某抚养，李某向民政部门申请办理了合法的收养手续。原告对镇政府的行为不服，提起行政诉讼。 问：镇政府的送养行为是否为行政行为？如果是，是行政法律行为,还是行政事实行为？

分析 观点一：被告的送养行为是民事行为，因为被告的行为是根据《收养法》作出的，而《收养法》是民事法律，收养和送养行为都是民事行为。 在被告的行为是否违法上，一种意见认为，根据《收养法》，被告无权将弃婴送养，其行为超越法定权限，应判决确认其违法。另一种意见认为，根据《收养法》，原告不具备收养资格，也未办理有关手续，对婴儿不能形成合法的收养关系，被告的行为并没有侵犯原告的实际权益，故应当判决驳回原告的诉讼请求。 观点一：被告的送养行为是民事行为，因为被告的行为是根据《收养法》作出的，而《收养法》是民事法律，收养和送养行为都是民事行为。 观点二：被告的行为是行政事实行为。因为收养关系是民政部门确定的，被告的行为不能使第三人对婴儿产生收养关系的结果，因此被告的行为不产生法律效果，没有侵犯原告的合法权益。 观点三：被告的行为是行政法律行为，因为被告的行为是依法行使人口管理职能的行为，其结果是确认原告的抚养非法，是直接产生法律效果的行为。 第五条  下列公民、组织可以作送养人：     （一）孤儿的监护人；     （二）社会福利机构；     （三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。

分析 被告的行为不可能是民事行为。 镇政府对婴儿没有监护权，不是《收养法》规定的送养主体，该婴儿一直在原告的监护之下，镇政府以其行政权将原告抚养和监护的婴儿送给第三人抚养，这是民事主体不能做到的。 争论的焦点是被告的行为是超越权限还是行使人口管理职能的行为。

二、行政行为的分类 1、抽象行政行为与具体行政行为——以行为针对对象 （1）抽象行政行为——针对不特定的人或事项，制定能反复适用，具有普遍约束力的规范性文件的行为。 （2）具体行政行为——针对特定的人或事项所作出的行政行为。 国务院制定行政法规 交通征稽执法

（3）区别 对象的特定与不特定。 效力向前或向后。 是否具有普遍使适用性 是否可以反复适用 问：某部下发的通知是规范创制行为还是具体行政行为？试讨论两者的划分标准。 值得注意的是，行政机关经常用行政规范这种抽象行政行为的形式作出具体行政行为，以规避行政复议和行政诉讼

2、内部行政行为和外部行政行为 3、羁束行政行为和自由裁量行政行为 4、依职权的行政行为和依申请的行政行为 5、作为的行政行为和不作为的行政行为 现代政府的职能主要是提供服务，行政主体在分配政府的物资、服务、津贴以及其他的利益和机会方面掌握大量裁量权力。纳税人要求对行政裁量权的控制已经不是单纯消极的防止行政主体不侵犯个人的权利，而是积极性的要求行政主体按照法律规定的政策行使裁量权力。 2005年2月14日，辽宁阜新矿业集团孙家湾煤矿发生特别重大瓦斯爆炸 事故，给人民生命财产造成重大损失，在国内外造成严重影响。为了查明事故原因，追究 责任，严肃纪律，国务院决定，辽宁省主管工业和安全生产工作的副省长刘国强停职检查并行政记大过 110出警

6、行政立法、行政执法与行政司法 行政立法 行政执法 行政司法 特定国家行政机关制定和发布规范性法律文件之行为。 行政主体适用法律、法规于具体之人与事之行为。 行政执法 特定国家行政机关以第三者身份，裁决处理行政争议及特定民事争议之行为。 行政司法

行政行为 行政立法 行政执法 行政司法 职权性立法 授权立法 行政检查 行政处理 行政执行 行政调解 行政仲裁 行政复议

（三）行政行为内容和效力 1、内容 设定权利义务 变更权利义务 消灭权利义务 确认权利义务和法律事实 新版结婚离婚证

公定力。事先推定其合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的效力。 确定力。生效行为对双方当事人之不受任意改变的法律效力。 依法纳税是每个公民的义务 2、效力 （1）内容 公定力。事先推定其合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的效力。 确定力。生效行为对双方当事人之不受任意改变的法律效力。 拘束力。约束和限制双方当事人行为之效力。 执行力要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

（2）生效规则 当场生效 送达生效 公告生效 附条件生效

行政行为的成立、生效、有效 行政行为构成要件分为三个层次： 一是成立，这类要件使一行为成立为行政行为； 二是生效，使行政行为成立为能够发生法律效力的行政行为； 三是有效，使行政行为成立为合法的并能够真正产生实质上的法律效力的行政行为。

3、效力的几种特殊情形 （1）行政行为的无效 一些重大明显违法的行政行为，法律规定自始不发生法律效力。 （2）行政行为的撤消 行政行为经过特定机关或行政主体自己认定违法的情况下，依据法定程序予以撤消，使其自始不发生法律效力。 （3）行政行为的终止 因发生不适合行政行为所适用的的情形，特定机关经法定程序使其向后不再发生法律效力。

41.经甲公司申请，市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，遂依据《行政许可法》规定，撤销该公司的规划许可证，并予以注销。甲公司不服，向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司规划许可证的行为属于下列哪一类别？（　） 　A.行政处罚 　B.行政强制措施 　C.行政行为的撤销 　D.行政检查

　　解析：本题考核行政行为的判断。 　　《行政许可法》第69条规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： 　　（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； 　　（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； 　　（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； 　　（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； 　　（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 　　被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 　　本题甲公司在申请行政许可时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，属于上述规定第（四）种情形，市建设局依据职权，可以撤销该行政许可，行政许可是具体行政行为，故这种行为属于行政行为的撤销。故C项说法正确。

2005 25.某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽末认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理? A.撤销变更登记，恢复到原来的登记状态 B.吊销企业法人营业执照 C.撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿 D.注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿

答案及解析：A 行政行为的撤销是指对违法或不当但已生效的行政行为依法使其失去法律效力，恢复行政行为作出前的状态;吊销企业法人营业执照是对严重违反工商行政管理秩序的企业给予的一种行政处罚;注销企业法人营业执照并不是行政处罚措施，只是消灭企业法人资格的一个正常程序，行政机关可以依申请进行。 本题中企业并没有违法行为，不能吊销企业执照，行政机关的错误变更登记是由于工作人员的疏忽所致，消除这一错误的行政行为只需撤销变更登记，恢复到原来的状态即可，选 A.

40.下列哪一选项关于具体行政行为拘束力的正确理解？ ① 具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为 ② 行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为 　③ 相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务 ④具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行 A.①② B.①②④ C.②③ D.③④ 　答案：C

80.关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？（ ） A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效 （2009年） 80.关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？（　） A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效 B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障 C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力 D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿 答案：ACD

解析：本题考核具体行政行为的成立和效力。 A项中，一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效（符合具体行政行为的成立条件，不存在具体行政行为的无效因素），但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力，这经常出现在附生效条件的具体行政行为中，所以A项错误。 B项中，理论上，具体行政行为发生拘束力后，有关当事人应当积极主动地履行相关义务，如果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为所规定的权利和义务就无法实现，具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施，强制实现具体行政行为的权利义务安排，B项正确。

C项中，具体行政行为成立条件之一是：在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为，不发生法律约束力。C项错误。 D项中，如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。故D项错误。 选择错误项，故正确答案为ACD.

【中国·舟山三轮车主告区政府案】 2002年的最后一天，浙江省舟山市中级法院依法对89户机动三轮车主状告舟山市某区政府越权发布政令一案依法作出一审判决，89户机动三轮车主要求该区政府撤销越权政令的诉讼请求得到了支持。 　为改善城区道路交通和市容环境，舟山市某区政府于2001年12月11日发布《关于开展客运机动三轮车专项整治的通告》，规定自2001年12月21日起禁止客运机动三轮车在本城区范围内营运，符合条件的人员可以向三轮车管理中心租赁人力客运三轮车。对于这个决定，当地89户机动三轮车主一致提出质疑：平时都依法按时交纳各种税费，如今怎么说停运就停运了呢？再说，停运不给任何经济补偿，也不符合公平公正的基本法律原则。

他们认为，按照有关规定，道路运输管理属交通行政管理部门的职责范围，该区政府的这个通告属于超越职权发布政令。这89名机动三轮车主将该区政府告上了法院。 2002年12月10日舟山市中级法院开庭审理了此案，并于当月31日作出一审判决。法院认为，禁止客运三轮车从事客运经营业务活动应当由县级以上交通行政管理部门依法行使行政职权，该区政府行使下级行政机关的职权显然属于超越职权。因此，８９户机动三轮车主的诉讼请求成立，法院判令该区政府撤销上述通告。 请思考：上述案例中，区政府的行为属于超越职权的哪一种情形？

第二节 抽象行政行为 抽象行政行为概述 行政立法行为 制定行政规定的行为

一、抽象行政行为概念 1、概念 行政主体针对不特定的人或事，制定可以反复适用，具有普遍约束力的规范性文件的行为。 不特定的对象 反复适用 2、分类： 行政立法 其他抽象行政行为

二、行政立法 （一）概念与特征 实质意义——国家一切有关行政方面的立法。 形式意义——行政主体进行的相关立法 特征 （1）行政性。 国务院《信访条例》 2005年5月1日起施行 第一章 总则 　第一条 为了保持各级人民政府同人民群众的密切联系，保护信访人的合法权益，维护信访秩序，制定本条例。 　第二条 本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。 　采用前款规定的形式，反映情况，提出建议、意见或者投诉请求的公民、法人或者其他组织，称信访人。 第三条 各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当做好信访工作，认真处理来信、接待来访，倾听人民群众的意见、建议和要求，接受人民群众的监督，努力为人民群众服务。… （一）概念与特征 实质意义——国家一切有关行政方面的立法。 形式意义——行政主体进行的相关立法 特征 （1）行政性。 （2）立法性。

与权力机关立法的区别 ①立法主体不同。 ②立法权来源不同。 ③立法内容不同。 ④立法程序不同。 ⑤立法形式不同

（二）行政立法的权限 1、行政法规的立法权限 有关执行法律需要制定行政法规的事项                                                           （二）行政立法的权限 1、行政法规的立法权限 有关执行法律需要制定行政法规的事项 有关宪法第89条国务院行政管理权限范围内的事项，排除法律保留的部分（立法法第8、9条） 有关全国人大及其常委会特别授权的立法，既法律相对保留的部分。 国务院日前颁布施行《安全生产许可证条例》  　　新华社北京１月１９日电（记者  刘铮）  国务院总理温家宝日前签署第３９７号国务院令，颁布《安全生产许可证条例》，新华社１９日受权播发了这个条例。 　　条例规定，国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业（以下统称企业）实 行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。

《普通高等学校学生管理规定》已于2005年2月4日经部长办公会议讨论通过，现予发布，自2005年9月1日起施行。 2、部门规章的立法权限 有关执行法律、行政法规规定事项的立法。 3、地方规章的立法权限 有关执行法律、行政法规、地方性的法规事项的立法。 中华人民共和国教育部令第21号 《普通高等学校学生管理规定》已于2005年2月4日经部长办公会议讨论通过，现予发布，自2005年9月1日起施行。 教育部部长   周　济                 二○○五年三月 武汉市人民政府令  第 160 号  《武汉市实施行政许可若干规定》已经 2004 年 6 月 28 日市人民政府第 21 次常务会议审议通过，现予公布，自 2004 年 7 月 1 日起施行。  市 长 李宪生  二00四年六月三十日 

（三）行政立法的效力等级 1、在法律体系中的效力 行政立法不得同宪法法律相抵触 。 立法法第86条第2项： 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

2、行政立法相互之间的法律效力 行政法规的效力高于部门规章、地方政府规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。它们之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（四）对行政立法的监督 1、权力机关对行政立法的监督 事后监督。主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章 2、上级行政机关对下级行政机关立法的监督。 有权撤销下级行政机关违法或不适当的规章，还有权改变下级行政机关不适当的规章。 3、法院对行政立法的监督

李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额。而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月工资的赔偿额。法院应如何处理本案？ 《立法法》第81条规定：经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

某地方性法规规定，企业终止与职工的劳动合同的，必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触，有权作下列何种处理？ 　某地方性法规规定，企业终止与职工的劳动合同的，必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触，有权作下列何种处理？ 向全国人大常委会书面提出进行审查的建议 　　　 （《立法法》第90条）

三、制定行政规定的行为 通称其他规范性文件，或行政规范性文件。 指各类国家行政机关在法定权限内制定的除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等。

行政规定的地位 」 」 」 对行政相对人具有拘束力和强制执行 力。 对行政机关具有确定力。 对具体行政行为具有适用力。 对行政相对人具有拘束力和强制执行 力。 在行政管理中的地位 对行政机关具有确定力。 对具体行政行为具有适用力。 」 在行政复议中的地位 是行政复议的依据，可成为复议的对象。 支持具体行政行为合法性的依据。 」 在行政诉讼中的地位 法院有权对之进行合法性审查。 」

【中国· 《公安部关于开展启用“二○○二” 式机动车号牌试点工作的通知》】 京、津、杭、深四个城市发放个性化车牌曾一度引起激烈讨论，发放个性化车牌的直接依据是《公安部关于开展启用"二○○二"式机动车号牌试点工作的通知》，而后来不得不暂停个性化车牌的原因，也主要是因为这个"通知"。依据行政法的一般理论，该通知是一个行政规范性文件，任何行政规范性文件都必须依法制定，既不能与宪法、法律相抵触，也不能与法规、规章相抵触。

《企业名称登记管理规定》对登记注册的企业名称进行了严格规范，如第九条规定："企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号"，等等。此外，还有商标法及《保护工业产权巴黎公约》中有关对注册商标特别是对驰名商标的规定等，都是制定新车牌规则时不能不参照的依据，因为尽管它们所涉及的领域不同，调整对象各异，但是它们设定的立法目的却是相同的，追求的法律精神与社会效果也是相同的。

有一点是可以肯定的，那就是，在现有的法律规范中没有明确的关于注册车牌的法律规定，没有任何商业目的、仅供个人或单位使用的车牌号，无论从著作权、商标权、名称权、专利权等几个法律明确规定的保护范围内，都找不到法律依据。 如果停留在这里，注册什么样的"个性化"车牌都是顺理成章无可厚非的。但问题就在于，"通知"对现行法律条文尽到了应有的注意，却忽略了法律中所体现出的法律原则与理念。如，民法通则规定，"民事活动必须尊重社会公德，不得损害社会公共利益"；"法人、个体工商户、个人合伙享有名称权"。

正是由于有关部门在制定《公安部关于开展启用“二○○二”式机动车号牌试点工作的通知》时，没有充分考虑到上述法律及法律条文所蕴含的法律原则与理念，所以按照这一“通知”，纪念日、姓名、公司名称等都有可能“化”为新车车牌号。于是，被称为最具“创意”的号码，如“USA·911”、“FBI·001”、“IBM·001”、“SEX·001”、“CHN·001”等相继出炉，主管部门不得不无奈地作出暂停发放的决定。这正应了一句古话：成也萧何，败也萧何。 阅读上述案例后请回答：对于依法制定行政规定中的所谓"依法"，除了理解为不违背法律、法规、规章，是否还具有更广泛的意义？

A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案 　39.下列哪一选项符合规章制定的要求？（　） A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案 C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范 D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任 答案：D

《规章制定程序条例》第4条第2款，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，D项说法正确。 根据《规章制定程序条例》第六条的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故A项说法错误。 　《立法法》第89条，规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为：部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。 《立法法》第72条，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。 　《规章制定程序条例》第4条第2款，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，D项说法正确。

41.关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？ A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案

答案：C 　解析：《行政法规制定程序条例》第2条规定，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。A的说法错误，不当选； 第15条规定，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。B错误，不当选； 第19条第2款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。C正确，当选；第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误，不当选。

46.关于行政法规，下列哪一选项是正确的？ A.行政法规可以设定行政拘留处罚 B.行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可 C.行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理 D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院法制办裁决

　答案：C　 解析：《行政处罚法》第10条，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。由此可知A的说法是错误的。《行政许可法》第16条，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件，由此B项是错误的。《立法法》第60条，行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。由此C是正确的。《立法法》第85条……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决，D的说法是错误的。

39.下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？ A.国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规 B.行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释 C.在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释 D.对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释

答案：B 解析：《行政法规制定程序条例》第31条规定，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。 　32条规定，国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。 33条规定，对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。 由此，行政法规的解释权属于国务院，国务院各部门和最高人民法院都无权解释，A错误。另外对属于行政工作中具体应用行政法规的问题只有省、自治区、直辖市人民政府一级法制机构有权请求国务院法制机构解释，D错误。

43.下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？ A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决 B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销 D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销

答案：C 解析：《立法法》第86条第1款第2项，地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用，最终裁决权属全国人大常委会，A错误。 《立法法》第83条，行政法规的特别规定与一般规定不一致，适用特别规定，无需国务院裁决，B错误。 《立法法》第87条第4项和第88条第3项，选项C正确。 《立法法》第88条第7项，授权法规违背授权目的的，授权法规应当被撤销，但授权只是在必要时才撤销，选项D错误。

49.下列有关行政法规和规章的哪一种说法正确 A.涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规 B.行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定 C.行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位 D.有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章

答案：D 　解析：《立法法》第72条，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不可以由一个国务院部门单独制定规章，但可以由国务院有关部门联合制定规章。选项A错误。 　《行政许可法》第58条第1款，实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查收取费用，必须由法律、行政法规作特别规定，规章和地方性法规都无权规定。据此，选项B错误。 　《立法法》第57条，行政法规由国务院组织起草；但是，根据《行政法规制定程序条例》第10条，行政法规可以由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以由国务院法制机构起草或者组织起草。 　《立法法》第73条，省级政府和较大的市政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。据此，选项D正确。