第三编 专利法

第十一章 专利制度概述 一、专利的含义 是指经国家专利主管机关依照专利法规定的审批程序审查，被认为符合专利条件的发明创造。 二、专利具有以下几个特征： 1、是一项特殊的发明创造——产生专利权的基础； 2、是符合专利法规定的专利条件的发明创造； 3、一项发明创造是否具有专利性，必须经专利主管机关依照法定程序审查确定。

三、专利制度的特征 四、专利制度的作用 1、以法律的手段实现对技术实施的垄断 2、以书面的方式实现对技术信息的公开 1、 鼓励发明创造 2、促进发明创造投入实际应用 3、提供技术信息和资料

五、专利权的概念 是指公民、法人或其他组织依法对其获得专利的发明创造在一定期限内享有的专有权利。 1、 专利权的特征： （1）几乎绝对的独占性 （2）以向社会公开技术为条件 （3）经审查后才能依法定程序授予 （4）地域性性限制更加突出

六、专利法 调整因发明创造的开放、利用、保护等产生各种社会关系的法律规范的总称。

第十二章 专利权的对象 ◇第一节 发明 ◇第二节 实用新型 ◇第三节 外观设计 专利申请号编号规则： ZL 2010 3 0277087.X

第一节 发明 （二）发明所具有的几个特点： 一、发明的概念（2条或条例2条） （一）概念 第一、发明应当包含创新（22条第2款） 发明是指人类在利用自然、改造自然的过程中所创造出来的具有积极意义并表现为技术形式的新的技术方案。 发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 （二）发明所具有的几个特点： 第一、发明应当包含创新（22条第2款） 第二、发明必须正确利用自然规律或自然现象 第三、发明是具体的技术性方案。

二、发明的分类 １、按发明的完成状况可分为已完成发明和未完 成发明。 ２、按完成发明的人数来划分、可将发明分为独立 发明和共同发明。（8条、合同法340、339条） ３、按发明人的国籍划分，发明可分为本国发明和 外国发明。 ４、按发明的权利归属划分，还可将发明分为职务 发明和非职务发明。（6条、条例11条） ５、按发明之间的依赖或制约关系划分，又可将发 明分为基本发明和改良发明。

产品发明是指人们脑力能动创造出的一切新产品和新物质。 ６、发明还可以为分为产品发明和方法发明。 根据发明的最终表现形态可将发明分为产品发明和方法发明。 产品发明是指人们脑力能动创造出的一切新产品和新物质。 方法发明是指关于把一个对象或物质改变成另一个对象或物质所利用的手段的发明，如制造方法、化学方法、测量方法、生物方法等。 11条、61条（1） （改进发明是指对现有产品发明或方法发明做出实质性新的技术方案。）

第二节 实用新型 二、我国的实用新型制度 实用新型，也称小发明，是指对产品的形状、构造或者形状和构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案。（2条）

实用新型的特征： （一）必须是一种产品，该产品应当是经过工业方法制造的占据一定空间的实体。 （二）必须是具有一定形状、构造或者形状与构造相结合的产品。 （三）实用新型是一种技术方案。它是通过产品的形状和构造来解决技术问题的一种技术方案。

第三节 外观设计 一、外观设计的概念和特点 1、概念： 外观设计也被称做工业品外观设计，或者简称为工 业设计。它是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

２、特点 （1）外观设计必须以产品为依托，离开了具体的工业产品也就无所谓外观设计了。 （2）外观设计以产品的形状、图案和色彩等为构成要素，以视觉美感为目的，而不去追求实用功能。 （3）外观设计必须适合于工业应用。

◇第一节 消极条件 ◇第二节 实用性 ◇第三节 新颖性 ◇第四节 创造性 注意： 授予发明专利、实用新型专利必须具备 第十三章 专利权产生的实质条件 ◇第一节 消极条件 ◇第二节 实用性 ◇第三节 新颖性 ◇第四节 创造性 注意： 授予发明专利、实用新型专利必须具备 新颖性、创造性和实用性三个条件。（22条） 授予外观设计专利只需具备新颖性一个条件。（23条）

第一节 消极条件（5条、25条） 一、违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利 二、科学发现不能被授予专利 三、智力活动的规则和方法不能被授予专利 四、疾病诊断和治疗方法不能被授予专利 五、动物和植物品种不能被授予专利 六、用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利 七、其他不授予专利的技术领域

依据《专利法》的有关规定，下列哪些情况不授予专利权? （02/3/53）　 　A．甲发明了仿真伪钞机  　　B．乙发明了对糖尿病特有的治疗方法  　　C．丙发现了某植物新品种  　　D．丁发明了某植物新品种的生产方法 

第二节 新颖性 一、新颖性的意义 在专利法上，技术的新颖性是以现有技术为参照系的。 现有技术是指在某一特定时间之前，在特定地域内的已有技术和知识的总和。 新颖的判断实际上就是判断一项技术在某一特定时间之前是否已经公开。

二、公开的概念和方式 （一）概念： 公开，简单地讲即是指一项技术被公之于众。 （二）公开的方式可以分为三类： 第一，以出版物方式公开。 第二，以使用方式公开。 第三，以其他方式公开。

三、公开的标准 （一）公开的地域（空间）标准 1. 相对标准——本国领域内公开 2. 绝对标准——在世界范围内来公开，。 （二）公开的时间标准 1.发明标准 2.申请标准

四、我国专利法中的新颖性规定 1、新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中（抵触申请）——专利法第22条第2款 2、外观设计 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外公开的外观设计不相同和不相近似，也不存在抵触申请——第23条

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； 不视为丧失新颖性的情形 （24条，细则31条） 在申请日以前六个月内 （一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的; 国务院有关主管部门或全国性学术团体 （三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

第三节 创造性（22条） 一、创造性的概念 创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 二、创造性的判断 （一）三个基点： 1、比较的技术对象：必须与现有技术进行比较。 2、比较的时间：必须以专利申请日作为判断时间。 3、判断人员的资质：必须是发明创造所属领域的普通专业技术人员。

第四节 实用性（22条） 一、实用性的概念 实用性，是指一项发明创造能够在产业上进行制造或者使用，并且能够产生积极的效果。 二、实用性的判断标准 第一，具备实用性的发明创造应当能够制造或使用，即具备可实施性。 第二，具备实用性的发明创造必须能够带来积极的效果，即具备有益性。

第十五章 专利权产生的形式要件 ◇第一节 专利申请的原则 ◇第二节 专利申请文件 ◇第三节 专利申请的提出 ◇第四节 专利申请的审批

第一节 专利申请的原则 一、书面原则（条例3、4条） 二、先申请原则（9条、条例13条） 三、单一性原则（31条） 四、优先权原则（29、30条） 美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申 请并被受理，2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利 申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利 局于2008年4月1日授予其专利。关于该中国专利，下列哪一选 项是正确的？(08/3/23) 　　A．保护期从2004年12月1日起计算 　　B．保护期从2005年5月9日起计算 　　C．保护期从2008年4月1日起计算 　　D．该专利的保护期是10年

第二节 专利申请文件（26、27条） 一、发明和实用新型专利的申请 申请人应当提交的文件： 􀁺请求书 权利要求书、 说明书（附图） 摘要（附图） 1.请求书（第26条第2款 ，《细则》第17条 ） 请求书是申请人向国家专利管理机关请求授予专 利权的呈请文件，其作用是启动专利申请、审批的法 律程序。

2.权利要求书（26条第4款、《细则》20—22条 ） （1）权利要求书的概念和作用 权利要求书是申请文件中最重要也是最基本的文件，它以说明书为依据，通过说明发明或实用新型的技术特征来清楚并简要地表达请求保护的范围。 确定专利权范围的依据 权利要求书 判断他人使用相关技术的行为是否构成专利侵权的依据。 （2）权利要求书的撰写方法（《细则》第22 条）

说明书的作用 3.说明书及其摘要 （第26条第3款，《细则》第18、24条） 说明书是阐明发明或者实用新型技术实质的文件。 是发明创造的具体说明 向社会公开技术内容的作用

二、外观设计专利的申请（27条 ） 需提交的文件： 1、请求书。 2、图片或照片。（《细则》第27条） 3、简要说明。（《细则》第28条 ） 4、使用外观设计产品样品或者模型。（《细则》第29条）

第三节 专利申请文件的提交、修改和撤回 一、专利申请文件的提交（28条，《细则》5条） 第三节 专利申请文件的提交、修改和撤回 一、专利申请文件的提交（28条，《细则》5条） 二、专利申请文件的修改（33条， 《细则》51、52条） 三、专利申请文件的撤回 1、明示撤回 （32条， 《细则》37条） 2、推定撤回 （35条第1款 ，36条第2款 ，37条， 《细则》42条第2款 ）

第四节 专利申请的审批 一、我国的专利审查制度 我国专利法对于发明专利采用了早期公开延迟审 制，而实用新型和外观设计专利则基本采用了登记制。 1、发明专利的审查和批准程序 （1）申请的受理 （3条， 《细则》39、40条） （2）初步审查（《细则》44条） （3）早期公开（34条， 《细则》46条） （4）实质审查（35条、36条） （5）授权登记公告 （39条， 《细则》54条）

2、实用新型专利和外观设计专利的审查和批准程序 （40条、 《细则》 44、54条） 申请实用新型专利和外观设计专利只进行初步审查，而不再进行早期公布、实质审查等程序。 3、专利的复审与无效宣告程序 （41条、 《细则》 58—71条）

专利审查的流程 发明 实用新型 外观设计 初审——实质审查——授权或驳回（1-3年） 初审——授权或驳回（6-18个月） 初审——授权或驳回（5-10个月）

专利审查的流程

第十六章 专利权 一、专利权的属性 二、专利权人享有的权利 专利权是一种禁止他人为营利目的实施特定技术的权利。专 利权是一种纯粹的财产权，其中不含任何人身利益。 二、专利权人享有的权利 1、独占实施权（11条）：独占制造权、独占使用权、独占销 售权和许诺销售权、独占进口权。 2、实施许可权（12条）：分为独占实施许可、排他实施许可 和普通实施许可。 3、转让权（10条） 4、标示权（17条） 5、放弃权（44条） 6、诉讼权（41、46、58、60、66条）

三、专利权人的义务 1、应当向专利局缴纳专利年费。（43条） 2、公开发明创造。 3、职务发明人的单位给予发明人或设计人奖励和 报酬。（16条，《细则》74—77条）

四、专利权的限制 （一）专利保护期的限制（42条） （二）强制许可（48—58条） 1、概念（P225) 2、实施强制许可的必须满足的三个条件 3、强制许可的作用 4、强制许可的种类 （1）不实施专利的强制许可（48条） （2）基于公共利益和公共健康的强制许可（49、50条） （3）从属专利的强制许可（51条）

1、首次销售（69条（一）） 2、先行实施（69条（二）） 3、临时过境（69条（三）） 4、非营利性实施（69条（四）） （三）政府征用许可（计划许可）（14条） （四）法定许可（69、70条） 1、首次销售（69条（一）） 2、先行实施（69条（二）） 3、临时过境（69条（三）） 4、非营利性实施（69条（四）） 5、为行政审批而实施（69条（五）） 6、善意侵权（70条） （强制许可、政府征用许可和法定许可都不需要专利权人同意，但前两者需要支付报酬）（与著作权的相关规定比较）

D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任 甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？ （07/3/15） 　　A．乙的制造行为不构成侵权 　　B．丙的销售行为不构成侵权 　　C．丁的使用行为不构成侵权 　　D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任 d

甲拥有一节能热水器的发明专利权，乙对此加以改进后获得重大技术进步，并取得新的专利权，但是专利之实施有赖于甲的专利之实施，双方又未能达成实施许可协议。在此情形下，下述哪些说法是正确的？(03/3/40)  A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可  B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可  C.乙在取得实施强制许可后，无须给付甲使用费  D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权 

甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的？ (07/3/63) 　　A．乙侵犯了甲厂的商业秘密 　　B．饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性 　　C．乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿 　　D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料

第十六章 专利权的主体 ◇ 第一节 发明人、申请人和专利权人 ◇ 第二节 职务发明人及其所在单位 ◇ 第三节 专利权的归属

第一节 发明人、申请人和专利权人 一、发明人——发明人即完成发明创造的人（《条例》12条） 1、发明人必须是直接参加发明创造活动的人 2、发明人必须是对发明创造的实质性特点有创造性贡献的人 二、申请人——是指就一项发明创造向专利局申请专利的人 发明人与申请人分离的原因： 1、发明人以外有其他人通过合同从发明人处取得了发明创造的专利申请 权。 2、发明人的继承人通过继承取得发明创造的专利申请权。 3、法律直接将专利申请权赋予发明人以外的其他人。 三、专利权人 专利权人即指享有专利权的人。专利权人与专利申请人是两个不同的概念。

发明人、申请人和专利权人的关系： 三者之间无必然联系，是其中的一种人，未必是其他两种人。

一、自由发明（非职务发明）——专利申请权和专利权属发明人。（6条第2款） 第三节 专利权的归属 一、自由发明（非职务发明）——专利申请权和专利权属发明人。（6条第2款） 二、共同发明——除非另有约定，否则专利申请权和专利权为共同发明人所共有。（8条，15条， 《合同法》340、341条 ） 甲、乙共同完成一项发明，就该项发明的专利申请权所作的下列判断中，哪些是正确的? （02/3/56） 　　A．如果甲不同意申请专利，乙可以自行申请  　　B．如果甲放弃其专利申请权，乙可以单独申请，但取得专利后，甲有免费使用的权利  　　C．如果甲准备转让其专利申请权，应签订书面合同  　　D．如果甲准备转让其专利申请权，乙在同等条件下有优先受让的权利 

答案：BCD

三、职务发明——专利申请权和专利权归发明人所在的单位，但单位应给予发明人或设计人奖励和报酬。 （6、16条；细则11、74—77条） （注意：6条第3款“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”不属于职务发明，允许当事人通过合同来约定专利申请权和专利权的归属，没有约定的，应归发明人。）

四、委托发明——除非另有约定，否则专利申请权和专利权 属于受托人（8条， 《合同法》339、341条 ） 五、合法受让人基于他人的转让而取得专利申请权和专利权（10条、 《合同法》342条 ） 六、外国人在中国的专利申请权和专利权的特别规定（18、19条）

第十七章 专利权的保护 ◇第一节 专利权的保护范围 ◇第二节 侵犯专利权的行为 ◇第三节 侵犯专利权的法律责任

专利权的保护范围，是指专利权的法律效力所涉及的发明创造范围。 第一节 专利权的保护范围 一、专利权的保护范围及其认定原则 专利权的保护范围，是指专利权的法律效力所涉及的发明创造范围。 确立专利权的保护范围，其目的在于可以使专利权人得到有效的法律保护，减少侵权行为发生以及正确处理专利侵权纠纷。 权利要求书 专利权的保护范围。

在确定专利权的保护范围时对于权利要求书如何解释，世界各国有三种不同的解释原则： 1.周边限定原则（美国、英国、巴西等国） 2.中心限定原则（德国） 3.折中原则 （《欧洲专利公约》以及参加该公约的各国）

二、我国专利权的保护范围 （一）发明、实用新型专利权的保护范围 从我国专利法的规定来看，我国采用的是折中原则。 《专利法》第59条第1款。 《细则》第20条第1款。 最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定 权利要求书 等同特征

（二）外观设计专利权的保护范围（《专利法》第59条第2款） 1. 外观设计专利权的保护范围，以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准 2.判断一个行为是否侵犯外观设计专利，须遵循以下步骤： A.比较被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，不属于同类产品不构成侵权。 B.判断被控侵权产品与外观设计产品是否构成相同或近似 ——应以普通消费者的审查观察能力为准

第二节 专利侵权行为 一、专利侵权行为的概念和构成要件（《专利法》第11、60条） 专利侵权行为，是指在专利有效期间内，行为人未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施专利权人的专利的行为。 (一)专利权侵权行为包括以下构成要件： 1.侵害行为的客体必须是合法有效的专利权。 2.必须是未经许可，实施了以生产经营为目的的侵害行为 3.侵害行为必须是违法行为。 4.侵权人主观上有过错。《专利法》第70条）

二、专利侵权行为的种类 （一）未经专利权人许可而实施其专利的行为。 （《专利法》第11条规定 ） （二）假冒他人专利的行为。

第三节 侵犯专利权的法律责任 一、侵犯专利权的处理机关。（《专利法》第60条） （一）专利管理机关（《专利法》第3条。《细则》第79条、 第80条、第81条 ） （二）人民法院。 最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条 、第5条 、第6条 。

二、侵犯专利权的民事责任 （一）诉前措施 1、诉前禁止令 《专利法》第66条 ；最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第13条。 2、诉前保全证据 《专利法》第67条。 （二）诉讼时效 《专利法》第68条规定 。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条。

（三）举证责任 1. 产品专利的侵权，采“谁主张、谁举证”的诉讼举证原则。 2.关于方法专利的侵权，采“举证责任倒置”的诉讼举证原则。 3.对于实用新型专利的侵权，专利权人应该出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，即原告应证明其实用新型专利权的有效性。 《专利法实施细则》第55条 最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第8条第1款

（四）承担民事责任的方式 依照《民法通则》第134条之规定，责成被告承担以下责任： 1.停止侵害。 2.赔偿损失。 《专利法》第65条 3.消除影响。

三、侵犯专利权的行政责任（《专利法》第60条 、第63条 ） 1、责令停止侵权 2、没收违法所得 3、罚款

案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。 2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。 2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。（05/4/三）

问题： 1．唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？ 2．甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效？如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律？ 3．甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响？ 4．唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，是否符合法律规定？为什么？ 5．该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？ 6．对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？

三、(本题18分) 　　1.署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。 　　2.有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。 　　3.因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。 　　4.如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符合法律规定；如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。 　　

5.不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。 　　6.在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。

　 2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下85—88题。 （04/3/85）

85. 在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权？ A 85.在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权？ 　　A.因该发明在申请日前未在国内公开 　　B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用 　　C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意 　　D.因该发明达到国际领先水平 86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？ 　　A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失 　　B.甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失 　　C.甲公司无权要求，因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品 　　D.甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品 　　

87. 丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？ A. 构成侵权行为 B. 不构成侵权行为 C 87.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？ 　　A.构成侵权行为 　　B.不构成侵权行为 　　C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为 　　D.2003年7月后的实施行为构成侵权行为 　　 88.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？ 　　A.申请诉前禁令 　　B.申请诉前先予执行 　　C.申请诉前财产保全 　　D.申请诉前证据保全

85、C 86、D 87、C 88、ACD

合肥新强种业科技有限公司诉安徽省创富种业有限公司侵犯职务新品种权纠纷案(安徽省合肥市中级人民法院(2007)合民三初字第122号民事判决)（08年知识产权10大案件） 【案情摘要】 本案原告新强种业公司起诉指控被告创富种业公司生产、销售原告“两优6326” 水稻种子的行为构成侵权。法院经原告申请，在被告的各育种基地抽样保全了被控侵权种子样本。经原、被告一致认可，将原告公证保全的样本种子以代号K1表示，将法院在各育种基地保全的样本种子以代号K2-K6表示，将从农业部植物新品种保护办公室调取的“两优6326”备案F1代标准种子以代号B表示。为确认K1、K2、K3、K4、K5、K6与B是否存在一致性，经原告申请，委托了中国水稻研究所进行司法鉴定。鉴定结论经双方质证后，法院结合农业部行业标准《水稻品种鉴定DNA指纹方法》，对送检样本的一致性进行了判断，认定被控侵权样本种子K2、K4、K6与“两优6326”备案标准种子B为相同或极近似品种，被告辩称其实际生产、销售的种子均为华安501与事实不符。法院判定被告构成侵权，据此判决被告立即停止侵权、将侵权获利2275200元赔偿给原告，并在《中国农业报》上刊登声明，消除给原告经营造成的不良影响。本案一审判决后即发生法律效力。

【典型意义】 本案涉及到植物新品种权纠纷案件中经常遇到的侵权认定和赔偿计算问题，本案裁判充分体现了在涉及复杂技术问题的案件中通过庭审对鉴定结论的质证和审查，真正发挥了法官独立审查判断证据并确认事实的程序功能。本案法院移交鉴定之前组织当事人对提交鉴定的材料进行了质证，确定的鉴定对象为争议的具体技术问题，而不是将是否构成侵权的法律问题交由鉴定机关去判断。对出具的鉴定结论进行了庭审质证，根据鉴定结论，结合农业部行业标准《水稻品种鉴定DNA指纹方法》，由法官结合涉案证据综合审查后独立作出了事实认定。同时，法院基于当年种子大面积减产的客观事实，在被告虽有抗辩但不举证的情况下，依据原告所提供的能够证明被告制种的面积、估计产量、合理成本等证据以及法院调查收集的证据合理地确定了侵权赔偿数额，而没有简单地适用50万元的定额赔偿，符合植物新品种权保护的客观实际。