行政訴訟法 李仁淼 教授.

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1 行政訴訟法 李仁淼 教授

2 第一節 行政訴訟之概念 一、行政訴訟之意義 行政訴訟係由司法機關對公法關係而具有成熟性之法律爭議予以審理解決的程序，其要素有如下六點：
第一節 行政訴訟之概念 一、行政訴訟之意義 行政訴訟係由司法機關對公法關係而具有成熟性之法律爭議予以審理解決的程序，其要素有如下六點： 1.行政訴訟係司法機關解決法律問題的機制： 行政訴訟異於行政自我省察的訴願，須有司法機關介入始構成行政訴訟。在我國採用司法二元主義。〈參釋字466〉

3 釋字第466號解釋： 公保給付之爭議之審判法院？ 解釋文：憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。

4 訴訟程序係透過正反雙方所提出的攻擊防禦方法，而由行政法院依法律客觀意旨作成裁決之過程。
2.行政訴訟係解決爭議的訴訟程序： 訴訟程序係透過正反雙方所提出的攻擊防禦方法，而由行政法院依法律客觀意旨作成裁決之過程。

5 3.行政訴訟係公法爭議之解決程序： 公法關係乃行政機關基於公權力行使與人民間權利義務關係的問題。具體個案係屬公法案件或私法案件，應以行政法院訴訟標的之請求權所依據之法，究為公法或私法為定。例如：主張地政機關應受理「因時效取得地上權登記請求權」，其請求權標的係針對地政機關之應受理登記之權利，而非其前提之因時效所取得之地上權〈請求登記為地上權人〉【民§772準用§769】，故屬公法事件

6 行政訴訟的標的不包括尚未具體適用之抽象法規， 如法規命令或行政規則。
4.行政訴訟係具體爭議的解決： 行政訴訟的標的不包括尚未具體適用之抽象法規， 如法規命令或行政規則。 但基於行政自我拘束原則所產生行政規則的不適用，人民則可提起行政救濟，因此時涉及的是行政機關不作為的行政處分可能違法的問題〈訴願法第2第1項〉。

7 5.行政訴訟係針對法律爭議的解決： 行政訴訟係針對法律爭議進行司法審查。而法律爭議係指涉及權利受侵害之爭議，係是非對錯的問題。行政裁量是否有逾權裁量或濫權裁量，係是非的問題，故屬法律爭議，行政訴訟法第4條第2項：「逾越權限 或濫用權力之行政處分，以違法論。」

8 6.行政訴訟係針對具有訟爭的成熟性之法律爭議所為之解決
若爭議尚未發生法律效力時，即不得作為行政訴訟之對象，故單純事實通知不得對之訴訟。 判定何種事件已具有爭訟的成熟性，須該事件是否對人民之權利義務發生確認或形成的效果而定，如果某獨立行政機關作成一項行政行為，而其他機關只有依法規〈含法規命令、行政規則及其同上級機關之行政指令〉配合辦理，沒有不予決定裁量之餘地，則該行政行為即具有成熟性。

9 在多階段行政處分中，不得將中間行為作為訴訟對象，而應以最終行為作為訴之對象，始具有紛爭之成熟性。
對已失效之行政處分提起行政訴訟須原告之法律上利益現尚存在〈紛爭之現實性〉，始可認為有訴之利益。

10 二、行政訴訟與民事訴訟異同 (一)行政訴訟由行政法院對行政的總體行為做違法性審查，擔保依法行政的落實，與民事訴訟制度旨在解決民事爭議不同。 (二)行政訴訟以違法並具有侵權性行政處分為標的，在行政訴訟前設有訴願的制度。而民事訴訟之提起，通常無前置程序的問題，縱有之亦屬非訟解決方式優於訴訟解決所做的立法政策考量，例如勞工紛爭的調處。

11 (三)民事間的爭執，在判決確定前，處 於相對不確定狀態。故民事訴訟非待民 事判決確定，不得執行。但行政訴訟以 不影響行政處分之執行為原則。〈行政 訴訟法第116條第1項〉
(四)行政訴訟案件多涉及到公權力的運 作，公共秩序的維護，故其起訴有時間 之限制〈行訴§106〉，但民事訴訟所涉 及之權利，縱然已罹於消滅時效仍得提 起訴訟，不受此期間限制。

12 (五)行政訴訟法第41條規定：「訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。」此為行政訴訟上必要共同訴訟之獨立強制參加
第42條第1項另規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」，此屬利害關係人的獨立強制參加。此種制度的採擇，主要目的係因行政訴訟案件往往與公益有關，為求紛爭解決的一次性，規定強制參加之制度。

13 (六)行政訴訟具擔保國家依法行政之任務，原則上採職權進行主義
民事訴訟基於私法自治原則，其程序基本上採處分進行主義。民事訴訟爭議的解決，採有償主義，亦即提起民事訴訟需繳納訴訟費，原行政訴訟係採無償主義，但實際操作上易造成濫訴而有增加司法負荷之虞，故現行制度已採有償制度。(行政訴訟法第98條以下)

14 第二節 行政訴訟之審判機關 行政訴訟原屬行政權範疇，自司法權審理範圍擴 大及司法審查的功能受到重視後，演變成權力分 立制衡機制。 制度設計：
1.一元主義:亦稱合併主義，或司法一元制或英美制，即將行政訴訟之審理交由普通法院掌管，而不另設行政訴訟裁判機關。 2.二元主義:我國體制自民初「平政院」以來，即採用二元主義，以公法與私法必須區分作為出發點，另立行政法院以從事行政訴訟案件審理。

15 我國行政訴訟制度的演變： 2008年，設立「智慧財產法院」，累積審理智慧財產案件之機會，達成法官專業化之需求。就該領域而論，具有司法一元化之傾向。 行政訴訟法於2011年11月23日大幅度修正，在地方法院增設「行政訴訟庭」，自2012年9月6日施行。 行政訴訟法第3條之1規定:「辦理行政訴訟之地方法院行政訴訟庭，亦為本法所稱之行政法院。」 地方法院行政訴訟庭基本上承辦「簡易程序案件」、「交通裁決事件」、「行政訴訟之裁判為執行名義之強制執行案件」(行政訴訟法第305條)

16 現行行政訴訟法已正式進入「三級二審制」：
「三級」:地方法院行政訴訟庭、高等行政法院、最高行政法院。 「二審」:行政訴訟案至少須經過二次審級的審理。 如以高等行政法院為第一審，則可進入最高行政法院。如屬「簡易程序案件」，則以地方法院行政訴訟庭為第一審，高等行政法院為第二審。對第二審的裁判不得上訴或抗告。

17 「簡易程序案件」(行政訴訟法第229條)： 1.關於稅捐課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣40萬元以下者。 2.因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處分而涉訟者。 3.其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣40萬元以下者。 因不服行政機關所為告誡、警告、記點、記次或其他相類之輕微處分而涉訟者。 5.依法律之規定應適用簡易訴訟程序者。 第229條第1項所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減為新臺幣20萬元或增至新臺幣60萬元。」

18 「交通裁決事件」(行政訴訟法第237條之1)： 1.不服道路交通管理處罰條例第8條及第37條第5項之裁決，而提起之撤銷訴訟、確認訴訟。 2.合併請求返還與前款裁決相關之已繳納罰鍰或已繳送之駕駛執照、計程車駕駛人執業登記證、汽車牌照。 合併提起前項以外之訴訟者，應適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序之規定。 第237條之2、第237條之3、第237條之1第1項及第1項規定，於前項情形準用之。」

19 第三節行政訴訟之基本原則 一、無利益不訴訟原則
「無利益，不訴訟」:就當事人適格的問題而言，意指如果不是法律上之權利或利益受到侵害，即不具有提起行政訴訟的適格。 行政訴訟和民事訴訟雖都具有「被害者訴訟」的性質，不同的是，行政訴訟尚具有「法律維持」的目的。 故行政訴訟法不嚴格堅持「無利益，不訴訟原則」，容許有公眾訴訟，但為避免司法之過度負苛，以法律有明文規定為限。(行政訴訟法第9條)

20 二.訴訟程序職權進行主義 凡是訴訟之開啟及進行，不問當事人意思如何，純由法院依其職權進行者，為職權進行主義。 職權進行主義包括「訴訟程序的職權進行主義」與「訴訟標的的職權進行主義」。 行政訴訟在訴訟程序上，基本上係採職權進行主義。(行政訴訟法第125條)

21 三.處分主義 法院僅能依當事人之聲請而發動訴訟權，且當事人得自由處分訴訟標的的權利。 法院之裁判，凡當事人所未聲明之利益，不得歸當事人，當事人所未提出之事實及證據，不得斟酌；當事人所不爭之事實；無須得有心證，及得為裁判之基礎。

22 行政訴訟大部分採處分權主義，例如:行政訴訟法第4條至第8條之訴之提出；訴之變更(同法第111條)；反訴之提起(同法第112條)；訴之撤回(同法第114條)；訴訟標的的捨棄及認諾效力(同法第202條)；訴外裁判之禁止(同法第218條準用民事訴訟法第388條)；和解之容許(同法第219條)；上訴之捨棄(同法第240條)等。 但處分權主義在行政訴訟尚受有限制，行政訴訟法第202條規定:「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院得本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」

23 四、言詞主義 當事人之辯論及主張，必須於公開的法庭以言詞方式提供資料於法官，否則該資料不得作為裁判的基礎。 行政訴訟法第188條第1項:「行政訴訟除別有規定外，應本於言詞辯論而為裁判。」 五.兩造審理主義 裁判前，兩造當事人在法院前皆有陳述機會。 行政訴訟基本上採「兩造審理主義」(行政訴訟法第188條)，例外在公益訴訟採「一造審理主義」(同法第194條)。

24 六、自由順序主義 「訴訟標的之辯論及證據調查之順序」，若定有一定順序，不依循此順序所為之辯論，仍屬有效。 行政訴訟採自由順序主義(行政訴訟法第120條以下) 七、直接審理主義 以「裁判基礎資料之取得」而言，法官應以其自行認識所得資料作為裁判基礎。 行政訴訟採言詞直接審理主義。依照行政訴訟法第188條第2項規定:「法官非參與裁判基礎之辯論者，不得參與裁判。」

25 八、自由心證主義 各種證據的證明力，法官得本於其確信以判斷事實之真偽。 以消極規則排除不合法則之證據證明力，較易獲得事實之真相，但相對的，有不易控制法官濫權之虞。 行政訴訟法第189條:「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」 自由心證並非恣意的代名詞，就事實之認定與法律之適用進行自由心證主義時，應符合論理法則與經驗法則(行政程序法第43條)。

26 九、公開主義 凡訴訟程序須公開，允許公眾旁聽者為公開主義，否則為密行主義。 十、情況裁判之採用 行政訴訟法第198條:「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」 此條規定係公益與私益的調和所採取的情況判決。

27 第四節 行政訴訟之種類 我國行政訴訟法於第2條取範於德國行政訴訟制度， 將行政訴訟的範圍擴大，「公法上之爭議，除法 律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」。 以確立行政訴訟制度目的，係透過司法審查的 「合法性控制」，以擔保人民權利之救濟，是以 行政訴訟法採「概括權利保護」。 並於同法第三條規定:「前條所稱之行政訴訟，指 撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。」

28 第一項 撤銷訴訟 意義：針對一般違法行政處分，人民得提起撤銷之訴。 目的：在藉行政法院之司法審查權限，進行權力分立之制衡。 撤銷訴訟要件:
第一項 撤銷訴訟 意義：針對一般違法行政處分，人民得提起撤銷之訴。 目的：在藉行政法院之司法審查權限，進行權力分立之制衡。 撤銷訴訟要件: 1.須有行政處分 是否為行政處分，應依行政程序法第92條規定之行政處分要素，而非依當事人之主張，亦非以行政機關之用語為準。 人民因中央和地方機關對其依法申請的案件，於法定期間內應作為而不作為，認為有順害其權利或利益者，亦得提起訴願。此項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。(訴願法第2條)

29 2.須原告有訴訟利益 原告提起撤銷之訴時，該原因事實之行政處分必須具有存續力，原告之訴始有訴之利益。 如原行政處分已經失效，即不必提起行政訴訟。

30 3.原告須主張行政處分違法 行政處分之違法，係屬客觀的存在，在無阻卻違法的問題。行政處分之違法性，基本上源自行政機關對法定義務的違反，包括違反行政法之一般原則(行政程序法第4條)。 行政處分之違法由原告主張，但基本上不必由原告就行政處分之違法性負舉證責任，反而應由被告行政機關就行政處分之合法性負舉證責任，最後由行政法院依「強化的優勢證據原則」審查判斷之。

31 如何判斷行政處分之違法性，應注意 「保護規範理論」之運用(釋字469號) ，採客觀主義及整體關聯性之體系解 釋方法(釋字394號)。
行政訴訟法第4條第2項規定:「逾越權 限或濫用權力之行政處分，以違法論 」，此為「擬制違法」，此項規定特 別係針對裁量處分而言。

32 但同法第201條規定:「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」
用以表明司法審查僅為合法性的控制，不及於適當性的審查。此一規定亦具有限制行政法院權限之意。

33 4.原告須主張行政處分違法致其權利或法律上利益受有損害
「權利」乃指人民得對行政機關所主張之公權利。 「法律上利益」係指訴訟上值得保護的實質利益。

34 原告之主張依達於何種程度，始可認為「權利受有侵害」有以下理論之別。
(1)「主張理論」:完全以原告之主張為訴訟是否合法之依據 (2)「可能性理論」:假設原告所主張之事實為真實，有「可能」違法而侵害原告之權利者，該訴訟之提起即具有合法性。

35 (3)「正當性理論」:要求行政處分或行政不作為經證明具有客觀違法性時，權利即會受到侵害。
行政訴訟法第4條規定「認為損害其權利」，得提起行政訴訟，解釋上似應採主張說。

36 行政訴訟法第4條第1項規定:「經依訴願法提起訴願而不服其決定」，始得提起行政訴訟，是仍採訴願前置主義。
5.須經訴願程序未獲救濟結果 行政訴訟法第4條第1項規定:「經依訴願法提起訴願而不服其決定」，始得提起行政訴訟，是仍採訴願前置主義。 例外不以不服訴願決定，或根本不必經訴願程序即可提起行政訴訟者，有下列情形: (1)提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定(行政訴訟法第4條第1項後段)

37 (2)訴願以外之利害關係人認為訴願決定損害其權利或法律上利益。(行政訴訟法第4條第3項)
(3)已用盡其他相當於訴願之程序而不服其決定者，例如教師經申訴，再申訴，不服再申訴決定者(釋462)；公務員權利之保障事件，經復審決定者(公務員保障法第21條)；會計師經財政部會計師懲戒覆審委員會所為之懲戒決定(釋295)等。

38 (4)經聽證程序作成之行政處分；因聽證程序具有取代訴願之功能(行政程序法第109條)。
(5)獨立訴訟參加:行政訴訟法第41條規定:「訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟」，此時該第三人雖未經過訴願程序，亦得直接進入行政訴訟程序，以增進訴訟經濟。

39 6.須於法定期間內起訴 原則上應於訴願決定書送達後2個月內提起之(訴願法第90條即行政訴訟法第106條) 如係利害關係人提起訴訟，因未收受訴願決定書，行政訴訟法第106條第1項但書規定，其期間自知悉時起算。但因教示錯誤致遲誤起訴期間，另依行政程序法第98條規定。 為維持法律秩序之安定，撤銷訴訟自訴願決定書送達後，已逾3年者，不得提起(行政訴訟法第106條第2項)。

40 第二項 給付訴訟 給付之訴 課予義務之訴 一般給付之訴 公法上契約之給付訴訟

41 一、課予義務之訴 (一)意義 行政訴訟法第5條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

42 人民因中央或地方機關對其依法申 請之案件，予以駁回，認為其權利 或法律上利益受違法損害者，經依 訴願程序後，得向行政法院提起請 求該機關 應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟。」

43 行政訴訟法第5條之規定係針對行政機關懈怠職務所設計之制度，也是行政訴訟制度的核心功能之一。
透過課予義務之訴，使得「國家為人民而存在」之意旨，能具體落實，也使得人民與國家間之關係，從「恩惠式」的「倫理關係」，改變成「權利義務式」的「法律關係」。 亦即，行政機關之作為，基本上不應只是一種「恩惠」，而是一種「義務」。

44 (二)課予義務之訴的類型 1.針對怠為處分之課予義務之訴 要件： (1)須請求作成具體行政處分或特定內容的行政處分 如果原告起訴之「訴之聲明」(§57)之內容不具體或仍不特定，則非課予義務之訴之範疇。

45 (2)須已依法向行政機關提出申請 怠為處分之課予義務，須提起本訴之前，已「依法」向行政機關提出申請，而行政機關置之不理，始須提起課予義務之訴。 惟所謂的依「法」，須該「法」具有保護規範性質，例如依公平交易法第20條第1項第1款及第24條，具有競爭地位的業者向公平交易委員會檢舉而置之不理，檢舉人應可提起本項課予義務之訴。但有學者蘇永欽認為，此種檢舉僅具有訴願的性質。

46 (3)須主張行政機關怠為處分致其權利或法律上利益受有損害
原告必須具體主張並有可能，因為行政機關之消極不作為，怠為行政處分，致損害其何種權利(如：財產權、工作權、營業利益)或法律上利益(聽證之法律上利益)受到損害。

47 (4)須行政機關於法定期間內應作為而不作為
「應作為而不作為」屬不作為違法性之認定，此種不作為違法性是否有時程之限制，有討論空間。 學者認為，權利之保護皆有時效性之問題，故所謂「應作為而不作為」，係指對人民申請案件未從本案內容有所審查，而及時在實體上為終局性之決定，且無正當或充分理由。 須在行政機關總體功能考量，客觀上有足以令人信服之依據，始足以阻卻不作為違法性之理由，若只是行政機關協調不佳或因議會杯葛預算，至特定給付無從提出，仍非屬正當理由。

48 (4)須行政機關於法定期間內應作為而不作為
「法令所定期間」，除少數法令確有明確規定規定外，解釋上應就具體個案判斷是否為「相當期間」或「合理期間」。 合理期間，係屬不確定法律概念，其判斷須符合權利實現之意旨。依訴願法第2條第2項之規定，凡法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。若機關答覆「正在積極研議處理中」，未有一定時程之明確表示者，仍屬怠為處分。

49 (5)須經訴願程序未獲救濟之結果 德國立法例(德國行政法院法§68II)規定，僅駁回處分之課予義務之訴(我國行訴§5II之訴 )，始有訴願前置主義之適用，在怠為處分之訴則無庸經過訴願程序，而可逕行向行政法院提起本訴。 惟我國依行政訴訟法第5條第1項之規定，提起「怠為處分之課予義務之訴」仍須先經訴願程序而無結果，使得提起本訴，此我國與德國相異之處。又此處「經依訴願程序」，指的是訴願法第2條第1項之課予義務訴願。

50 (6)須於法定期間內起訴 行政訴訟法第106條規定：「第四條及第五條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後 二個月之不變期間內為之。但訴願人以外之利害關係人知悉在後者，自知悉時起算。 第四條及第五條之訴訟，自訴願決定書送達後，已逾三年者，不得提起。 不經訴願程序即得提起第四條或第五條第二項之訴訟者，應於行政處分達到或公告後二個月之不變期間內為之。 不經訴願程序即得提起第五條第一項之訴訟者，於應作為期間屆滿後，始得為之。但於期間屆滿後，已逾三年者，不得提起。 」

51 2.針對拒絕核可處分之課予義務之訴 拒絕核可處分之課予義務之訴其構成要件，基本上與前述「怠為處分之課予義務之訴」相同，唯一不同的是行政機關駁回申請人「依法申請之案件」。

52 (三)課予義務訴訟之判決 原告所提課予義務訴訟如果不合法，以裁 定駁回之(行訴§201I)。 原告之訴無理由，則以判決駁回之(行訴 §200II)。

53 (三)課予義務訴訟之判決 原告之訴如果有理由，則是案件是否可達裁判程度而有不同。 1.若案件已達可裁判之程度，行政法院認為原告有理由，請求作成行政處分，而事證明確者，行政法院即可命行政機關作成原告所申請內容之行政處分(行訴§200III)，此可稱為「逕為決定之判決」，惟行政法院仍應遵守權力分立原則。 2.案件未達可裁判之程度或案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之裁量決定者，行政法院應命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定(行訴§200IV)，故又稱為「應為決定之判決」。

54 二、一般給付訴訟 (一)意義 行政訴訟法第8條規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行 政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生 之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。 」

55 (二)類型 1.財產上給付訴訟 此指基於公法債權關係，所產生之公法上財產給付請求權，其請求權基礎，有直接基於法令規定而生，亦有基於行政契約而產生。 人民提起一般給付訴訟請求財產上之給付，須屬直接得行使之財產上請求權。

56 財產上給付訴訟是否得與國家賠償訴訟互相取代？
即國家賠償訴訟性質上為公法上不法原因所生之財產上給付訴訟，人民可否逕得依本條向行政法院提起國家賠償訴訟，而不依國家賠償法向普通法院提起國家賠償？ 行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」而國家賠償法即屬於此處法律別有規定，不得提起行政訴訟事件，因此人民似不得單獨向行政法院起訴請求國家賠償。 但立法政策上，此種事件宜歸行政訴訟處理。

57 2.公法上不法結果除去訴訟 所謂「不法結果除去請求權」，係「公法上的債權」，指對於因違法行政處分之執行或其他違法行為所直接產生之損害，在該行政處分或行政行為被廢棄時，得請求予以排除損害使回復原狀的權利，此種權利係屬公法實體權利。 成立要件 (1)須原因行為違法或作成之際合法，嗣後因廢止行政處分而變成違法 行政處分是否違法，以行政處分作成時為準；如作成行政處分時雖屬合法，但其後法律有所變更，至廢止原合法行政處分，則其後之狀態，即成「不法狀態」，而有以「一般給付訴訟」之「公法上不法結果除去訴訟」之必要。

58 此些侵害須具有直接性，若僅有相當因果關係，尚不得提起此種訴訟。
(2)直接侵害相對人之利益，尤其是財產上之利益 此些侵害須具有直接性，若僅有相當因果關係，尚不得提起此種訴訟。 (3)侵害之狀態繼續存在，而有回復原狀可能性 從訴訟實益來看，訴訟主要是在尋求權利的確保與回復未受侵害前之狀態。 (4)損害之發生，原告須負主要過失責任，不得主張此一請求權 「不法者不得主張權利」原則(行程§4)，則原告並無提起此種訴訟之餘地。 例如該違法之行政處分係由原告提供不正確資料所導致者。

59 (2)請求消極不作為之給付訴訟 例如對於行政機關透過新聞媒體報導不利消息之行為，請求不得再為之，或請求行政機關停止其行為有關所生之環境汙染、停止公務機關內部不合理之工作要求，均屬之。

60 3.預防的不作為訴訟 所謂預防性不作為訴訟，係指人民訴請行政法院，判命被告行政機關未來不得對之作成可能損害其權益之行政處分或其他高權行為(職務行為)。 各國對此種訴訟之態度各有不同。

61 學說原則上均採肯定見解，但限於原告對嗣後無法期待其權益之損害而可以循現存行政訴訟程序訴訟種類獲得救濟時，應許其提起本訴，學說稱此為「無期待可能理論」。
具備以下兩種情形時，得視為無期待可能而有特殊權利保護必要，得提起預防不作為訴訟： 1.行政機關已經實施妨害之行為，人民即原告必須擔心進一步受到侵害； 2.有無法回復損害之危險時。 德國

62 對於行政處分以外之其他高權行為或職務行為，多採取德、日相同之看法。
我國學說上(吳庚) 但行政法院向來認為不得提起預防性之不作為訴訟(前行政法院31判45判例、48判96判例、51判106判例、59判211判例等)。 實務見解

63 行政訴訟制度主要係透過權力制衡的機制，以保護人民權利免於受到不可回復之損害，因此行政訴訟乃屬「第一次權利救濟」，相較於第二次權利救濟的國家賠償訴訟而言，應更具有優先性。
故立法政策上，如果是一種措施的採行，將造成人民無可回復的損害時，似無不許事先予以預防之理，所餘者，僅個案上如何判斷「權利有如何可能受到不可回復的損害」之問題而已，例如經濟主管機關擬核准大型石化公司設置在環境敏感地區(例如濕地)，一旦該案(經公聽會或核准)許可後，該地區必然會受到破壞而無回復原狀之可能，則將來再事爭執，已屬為時已晚，而有不可回復之損害。 另有學者(李惠宗)

64 三、公法上契約之給付訴訟 公法契約，即行政程序法第135條以下所稱之行政契約。得依行政契約請求給付者，包括：
1.請求行政機關締結行政契約之權 2.因公法上契約所發生之給付者

65 第三項 確認訴訟 一、補充性原則 (後備性原則)
第三項 確認訴訟 一、補充性原則 (後備性原則) 行政訴訟法§6Ⅲ：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」 目的：防止訴訟資源的濫用 文義解釋：否定句→限縮

66 行政訴訟 撤銷訴訟 課與義務 給付訴訟 確認行政處分無效 確認訴訟 X X X 後備性

67 二、確認訴訟之種類 (一)確認行政處分無效之訴 1.訴訟標的須為無效行政處分 反之：確認處分有效之訴，為法所不許。 不受補充性原則之限制
2.須已向原處分機關請求確認而被拒絕或不為確答者 行政訴訟法第6條第2項。 行政程序法第113條第2項，亦有請求確認行政處分無效之依據。若可經由行政程序以達成確認行政處分無效之目的，捨此途徑可謂無即受確認判決之法律上利益或正當利益。 不受補充性原則之限制

68 法條用語「非原告有即受確認判決之法律上利益，不得為之」→限縮
3.須有即受確認判決之法律上利益 防止當事人濫訴、維持訴訟經濟 法條用語「非原告有即受確認判決之法律上利益，不得為之」→限縮 解釋上，僅限於「有法律上利益」，始得提起。 不能與德國行政法院法第43條「即受確認之正當利益」之規定為相同的擴張解釋，包括宗教、種族、經濟上利益。 立法政策上，似以德國法例為優。

69 4.須於適當期間內 行政訴訟法無明文規定。 基於誠信原則(行程§8)所衍生之「禁止權力濫用」之法理，應認為有適當期間之限制。 可由行政法院就個案判斷是否「無受確認判決之法律上利益」，行訴§106條(起訴期間)「二個月」及「三年」之期間，似有類推適用之餘地。

70 (二)確認公法法律關係成立不成立之訴 1.訴訟標的須為公法上法律關係成立或不成立 確認行政處分存在或不存在 無需係整體之法律關係，亦包括該關係產生之具體權利義務。ex.基於公務員關係所產生是否可以支領主管加給之確認。 不限於原告與被告間的法律關係，尚包括當事人與第三人之間的法律關係。 不得提起的法律關係 非獨立之部分或先決問題 未來法律關係之確認 2.須有即受確認判決之法律上利益 3.須遵守補充性原則(後備性原則)

71 (三)確認行政處分違法之訴 釋字213號解釋 「行政法院27年判字第號及30年判字第16號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，前開判例於此情形，應不再援用。」

72 釋字第213號解釋認為，人民有回復原狀可 能性時，即可提起或轉換為確認訴訟，不 必要求人民應先提起撤銷或給付之訴，較 符合訴訟制度作為權利救濟制度的本質。
行政訴訟法第6條第1項後段規定，確認已 執行而無回復原狀可能之行政處分或已消 滅之行政處分為違法之訴訟。 行政訴訟法第196條第2項，行政處分已執 行者，行政法院為撤銷行政處分判決時， 經原告聲請，並認為適當者，得於判決中 命行政機關為回復原狀之必要處置。撤銷 訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀 可能或已消滅者，於原告有即受確認判決 之法律上利益時，行政法院得依聲請，確 認該行政處分為違法。

73 撤銷訴訟 課予義務訴訟 一般給付訴訟 優先提出。
確認之訴 §6Ⅰ 訴訟標的 程序要件 法律上利益 補充性原則 行政處分無效 無效行政處分 行程§6Ⅱ 請求確認 未被允許 不為確答 原告 即受確認判決之法律上利益 X 公法法律關係成立不成立 公法法律關係 行訴 §6III 撤銷訴訟 課予義務訴訟 一般給付訴訟 優先提出。 行政處分違法之訴 (後段) 行政處分違法之利益

74 第四項 合併請求財產上給付之訴訟 行訴§7：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合 併請求損害賠償或其他財產上給付。」 獨立之訴訟類型
得提出合併請求者，包括撤銷、確認與課予義務訴訟。

75 第五項 民眾訴訟 (= 公眾訴訟、公益訴訟) 行訴§9：「人民為維護公益，就無關自己權利及 法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為， 得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」 性質：法規維持說、預防訴訟 法律特別規定，現行法集中在環保法規上。ex. 空氣汙染法第81條ⅠⅡ：「公私場所違反本法或 依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行 時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體 內容，以書面告知主管機關。」「主管機關於書 面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，受害 人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠 於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟， 請求判令其執行。」

76 第六項 選舉罷免訴訟 行政訴訟法第10條規定，選舉罷免事件之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。 本質係公法關係之事件。
選舉罷免的爭議態樣繁多，下述四種之外，其他爭議事件仍屬行政法院審判權的範圍裡面。

77 台灣公法法制最初建置不健全，現列為普通法院職權。
公職人員選舉罷免法§126：「選舉、罷免訴訟之管轄法院，依下列之規定： 一、第一審選舉、罷免訴訟，由選舉、罷免行為地之該管地方法院或其分院管轄，其行為地跨連或散在數地方法院或分院管轄區域內者，各該管地方法院或分院俱有管轄權。 二、不服地方法院或分院第一審判決而上訴之選舉、罷免訴訟事件，由該管高等法院或其分院管轄。 」 公職人員選舉無效訴訟 公職人員當選無效訴訟 罷免無效訴訟 罷免案通過或否決無效訴訟 民事法院起訴(地院&高院民事庭) 程序準用民事訴訟法規定(§128)

78 第七項 機關爭議 訴願§1Ⅱ：「各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，亦同(得依本法提起訴願)。」 行訴§2：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」 合法(憲)秩序的維護功能 類推適用撤銷、給付或確認之訴之規定。 訴訟當事人不僅限地方自治團體，職權行使爭議是否合於法秩序，包括委任權限之範圍及責任的爭議。ex.上級的監督措施合法性：應予備查vs.不予核定？

79 地方自治監督之代行措施 地方制度法§76：「直轄市、縣 (市) 、鄉 (鎮、市) 依法應作為而不作為，致嚴重危害公益 或妨礙地方政務正常運作，其適於代行處理者，得分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府命其於一定期限內為之；逾期仍不作為者，得代行處理。但情況急迫時，得逕予代行處理。」 中央地方團體費用之分擔比例 (地制§70)

80 第八項 其他類型訴訟 行訴§2：「公法上之爭議，除法律別有規定外， 得依本法提起行政訴訟。」 概括權利保護之規定 類推適用撤銷、給付或確認之訴之規定

81 第五節 行政訴訟之裁判 程序裁判： （一）裁判，除應用判決者外，以裁定行之。（行訴§187）
第五節 行政訴訟之裁判 程序裁判： （一）裁判，除應用判決者外，以裁定行之。（行訴§187） （二）有關程序事項之裁判，係以裁定方式為之（行訴§107 、 §193 、 §200 I ） 實體裁判： （一）法院就當事人實體上爭點所下之判斷，通常以判決方式行之。（行訴§188 I - II ） （二）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗 法則判斷事實之真偽。（行訴§189）

82 行政訴訟判決之種類 駁回之判決：行政法院認起訴為無理由者，應為駁回之判決， 以維持原處分或決定。附帶請求損害賠償者， 亦應一併駁回。(行訴§195 、 §200 ） 容認之判決：行政法院認為起訴有理由，即原處分或決定確有違法且有侵害人民權利或法律上利益情事，應為原告勝訴之判決。（行訴§195 ） 因其內容不同，又可分為以下幾種：

83 撤銷判決 所謂撤銷，不限於全部撤銷，亦可一部撤銷，一部駁回。但撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利 於原告之判決。（行訴§195 II ） 行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置，或得依聲請，確認該行政處分具有違 法性。（行訴§196） 另外，行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權 力者為限，行政法院得予撤銷。」係以「限制司法審查 」為出發點。

84 課予義務判決 原告如提起行政訴訟法第5條之「課予義務之訴」而有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申 請內容之行政處分。但原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁 量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。（行政訴訟法第200條第3項至第4項）

85 情況判決 行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於 公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切 情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴 。 此種情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。（行訴§ 198） 但行政法院為此種情況判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之 損害，於判決內命被告機關賠償。 原告未為前項聲明者，得於前條判決確定後一年內，向行政法院訴請賠償。（行訴§ 199）

86 即在判決中一面撤銷原處分及原決定，一面自為決定。對此，有採否定說及肯定說二者：
自為決定判決 即在判決中一面撤銷原處分及原決定，一面自為決定。對此，有採否定說及肯定說二者： 否定說認為： 自權力分立觀點，行政機關不應代替行政機關做成決定。 行政處分之內容多具有專門性或技術性，宜以專門知識為基礎，作事宜之處置。 肯定說認為： 逕行判決屬行政訴訟法第26條所稱之「變更原處分或決定」 ，亦屬形成判決之一種。 就訴訟經濟即使人盡速獲得終局救濟之立場。 從憲政理論之層次而言，保障人民權利方為最終目的，權力分立無非實現目的之手段。 從行政訴訟法第195條第2項及259條之規定，看出現今是採肯定說。

87 第六節 判決之效力 第一項 拘束力 一、拘束力之內涵
第六節 判決之效力 第一項 拘束力 一、拘束力之內涵 行政訴訟法第216條規定：「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。 原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為 之。」 各級行政機關及法院就同一事件不得為與行政法院判決不同之處理。但此僅為「個案拘束力」 意義有二：（一）其他相類似的個人，無法援引前判決要求行政法院為相同結果之判決。 （二）對行政機關亦只有個案受到拘束而已。

88 二、拘束力之本質 經行政法院於確定終局判決中經裁判者，係指於判決書「主文」中所判斷之事項，原則上「判決理由」不發生拘束力。 對於拘束力究何所指，學說有以下爭論： （一）既判力說：原行政處分既經判決撤銷，若原處分機關仍為同一之處分，自與原判決之既判力牴觸，而為法所不許。 （二）特殊效力說：認為既判力是指法院就該訴訟標的所為之判斷，不許再付爭執之效力；而拘束力則是對原處分機關重為處分之行為，予以拘束，故拘束力性質與既判力性質不同，是一種特別效力。（釋字第368號採此說）

89 第二項 執行力 為確保司法審查與保護人民權利的實效性，以防止行政機關漠視判決之效力，故新行政訴訟法透過「強制罰鍰」的制度，亦可透過監察院之糾正與彈劾權，已督促行政機關的確實履行 。 撤銷判決確定者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置（行訴§ 304）。公務員若未依判決內容執行，亦屬違法行為，得以違反公務員服務法之規定，一有關違法失職規範，移付懲戒。

90 行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。地方法院行政訴訟庭應先定相當期間通知債務人履行；逾期不履行者，強制執行。債務人為中央或地方機關或其他公法人者，並應通知其上級機關督促其如期履行。依本法成立之和解，及其他依本法所為之裁定得為強制執行者，或科處罰鍰之裁定，均得為執行名義。（行訴§ 305）