涉及知识产权的滥用市场支配地位的认定 王 先 林 上海交大凯原法学院 2010 年 6 月 11 日 于大连

主要内容 一、涉及知识产权的滥用市场支配地位概述 二、拒绝许可知识产权 三、涉及知识产权的搭售 四、涉及知识产权的超高定价 五、涉及知识产权的价格歧视

一、涉及知识产权的滥用市场支配地位概述 反垄断法中禁止滥用市场支配地位制度的必然逻辑是，如果一个经 营者（即使拥有某项知识产权）尚不具有市场支配地位，那么就不 存在市场支配地位的滥用问题（当然，不排除它可能存在其他方面 的违反反垄断法的行为，如构成垄断协议）。 而按照有关禁止滥用市场支配地位制度，经营者虽然具有市场支配 地位，但这种地位本身并不违法，构成违法的是其对这种地位加以 滥用的行为。 因此，这里的关键问题便是对滥用市场支配地位行为的认定。对 “ 滥 用 ” 的认定实际上是运用 “ 合理原则 ” 对具体案件进行权衡、分析的结 果。在涉及知识产权的场合，对滥用行为的认定可能更加复杂。

知识产权行使与市场支配地位滥用 由于知识产权本身的专有性质，因此在认定涉及知识产权的市场支 配地位滥用时就需要正确区分知识产权的合法行使（利用）行为与 知识产权的滥用行为（这里仅涉及其反竞争的方面从而将其限定在 反垄断法的范围内）之间的界限。 在美国，基于知识产权的专有权性质，尽管反托拉斯法禁止某些排 他性行为，但是它们 “ 并不否定专利权人排除他人使用其专利权的权 利。 ” 即使知识产权人被认定具有市场支配力，只要没有其他方面的 违法行为，并不强制其将该知识产权许可他人使用。根据其专利法 ，专利权人单方面拒绝许可或使用其专利也不构成滥用。作为这一 原则的必然结果，无论是知识产权滥用方面的法律还是反托拉斯法 都不禁止仅仅为获得实施其专有权所作的努力或者仅仅要求以超出 竞争水平的费用作为知识产权许可的条件。 但同时， “ 无论知识产权法的目的还是反垄断法，都不能使垄断者依 靠借口的商业理由来掩盖反竞争行为 ” 。

判定知识产权行使与市场支配地位滥用的一般规则 原则上，知识产权的排他性利用在包含该知识产权的特定产品市场 上是可以接受的，而企图将知识产权的排他性利用方法扩展到相邻 市场或相关产品上则是违反反垄断法的。（区分主要市场与次级市 场） 在认定涉及知识产权的滥用市场支配地位行为时，虽然要充分考虑 其特点，但仍然应当遵循反垄断法的一般适用原则和分析方法。 既不能因为知识产权本身的专有性质而使得在行使知识产权过程中 的那些超越权利的合法界限、破坏公平竞争的行为受到放纵，也不 能因为行使知识产权容易导致限制竞争的特点而对其加以更严格的 限制、从而使得知识产权的正常行使受到不必要的影响。 这实际上是在保护有效竞争与鼓励创新之间进行适当的平衡、协调。

二、拒绝许可知识产权 拒绝许可知识产权是指知识产权权利人拒绝授权其他经 营者有偿使用其知识产权的行为。 拒绝许可是知识产权权利人自由行使知识产权的一种表 现形式。在一般情况下，不应要求知识产权权利人承担 与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。但是，也 应有例外。具体说来： 对于经营者在行使知识产权过程中无条件地或者非歧视 性地单方拒绝许可，一般不应认为该行为违反反垄断法 。

拒绝许可可能构成违法的情况 但是，对于符合下列条件之一的拒绝许可知识产权行为 ，经过合理分析，可以认定其违反反垄断法中有关滥用 市场支配地位的规定：  （ 1 ）拒绝许可知识产权的经营者具有市场支配地位，并 且不平等地、歧视性地拒绝许可其知识产权；  （ 2 ）被拒绝许可的知识产权是被许可人参与相关市场竞 争的一项必需品，而拒绝许可该知识产权导致被许可人 不能在相关市场中进行有效竞争，并且对相关市场中的 竞争和创新造成不利影响。 还应看到，拒绝许可知识产权也可能作为经营者实施其 他限制性条件或搭售的手段，对此应结合相关限制性条 件或者搭售，就其对竞争的影响进行具体分析。

三、涉及知识产权的搭售 涉及知识产权的搭售，是指权利人就一项知识产权以授 予许可等方式行使权利时，违背被许可方的意愿要求其 接受另一项知识产权的许可，或者从权利人处或者权利 人所指定的第三人处购买某种商品。 构成搭售的商品或者知识产权应当可以分开单独销售或 者许可，并且具有独立的消费需求，前一项知识产权被 称为搭售品，而后一项知识产权或者商品被称为被搭售 品。 搭售对相关市场的竞争产生或者可能产生的不利影响， 主要表现为排除了被搭售品市场中其他供应商的交易机 会和损害了消费者的选择权。搭售也可能对相关市场的 竞争产生有利影响，主要表现为可以降低销售或管理成 本。

知识产权搭售可能构成违法的情况 在分析搭售对相关市场的竞争产生或者可能产生的影响时，应考虑 搭售的目的、搭售品和被搭售品的性质与相互联系、交易习惯、搭 售的影响范围和实施搭售者的实际经营能力等因素。 对于同时符合下列条件的搭售，可以认定为违法：  （ 1 ）知识产权权利人在搭售品市场上具有市场支配地位；  （ 2 ）搭售品和被搭售品在性质上和交易习惯上属于两个独立的商品 ；  （ 3 ）搭售对被搭售品市场有实质性影响，将知识产权权利人在搭售 品市场的支配地位延伸到被搭售品市场。

四、涉及知识产权的超高定价 超高定价（垄断性高价），是指经营者在正常竞争条件下所不可能 获得的远远超出公平标准的价格，也就是以经营者具有市场支配地 位为前提的垄断性高价。索取垄断性高价实际上是利用支配地位对 消费者和用户进行剥削的行为。 对超高定价是否应当作为反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的一 种形式是存在争议的，而在其涉及知识产权时更为复杂，因而争议 会更多。 由于受保护产品的高于竞争性价格的定价能力和限制竞争的能力正 是知识产权的本质所在，因此对知识产权定价的规制实际上是知识 产权与反垄断之间进行协调的关键所在。

涉及知识产权的领域仍然存在超高定价问题 但是，在涉及知识产权领域时，同样还存在一个不公平的超高定价 问题，尽管在确定时需要考虑更多的因素，不能影响到知识产权通 过奖酬权利人的激励功能的正常发挥。 在这个问题上还需要注意发展中国家与发达国家之间的差异。基于 自身知识产权实力和消费者承受能力的考虑，一些发展中国家在有 关法律中对涉及知识产权产品、特别是专利药品的高价作为具有反 竞争意义的知识产权滥用的一个方面加以规制。例如，阿根廷专利 法第 44 条将专利产品的超高定价作为反竞争行为之一。巴西竞争法 和南非竞争法中也将高价作为反竞争行为。南非竞争委员会还裁定 两家制药公司在南非销售治疗艾滋病的药物收取超高价格构成反竞 争行为。 这些发展中国家的做法虽然受到某些发达国家学者的批评，但是还 是值得同样作为发展中国家的中国加以借鉴，以维护市场的正当竞 争和消费者利益。

五、涉及知识产权的价格歧视 价格歧视，也称为歧视性定价，属于差别待遇行为的一种主要和典 型的表现形式，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客 户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相 同质量的产品或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对提供 相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格，如果它 们是不正常的、与成本无关的，就会构成价格歧视。 在认定价格歧视时需要把握其违法的构成要件。一般来说，违法的 价格歧视行为需要具备以下构成要件：（ 1 ）行为人占支配地位；（ 2 ）存在价格歧视行为：（ 3 ）价格歧视不具有合理性；（ 4 ）价格歧 视损害竞争。 基于这种要件，一些具有价格歧视的外观的行为（价格差异），如 适应竞争、成本差别、交易数量差别、条件变化等，就不应当被认 定为价格歧视。

认定价格歧视要考虑到知识产权本身的特点 在涉及知识产权时，反垄断法关于禁止价格歧视的制度和原理仍然 是适用的。当然，在一些情况下认定价格歧视的构成时要考虑到知 识产权本身的特点。 在具有市场支配地位的经营者受知识产权保护时，该权利人可以通 过界定受保护产品的技术应用领域来形成能够以不同条件提供产品 的单独市场。例如，知识产权人的商业许可策略可以包括将同一专 利许可到不同的应用领域中并收取不同的许可使用费。只要这种不 同对待适用于不同的交易，那么它就是非歧视的，也不构成滥用。 在评估定价行为是否构成滥用时，知识产权人必须考虑界定不同产 品市场的基本法律原则。在知识产权人被认定拥有关键设施时往往 就要承担更严格的责任。在特定市场上存在歧视性效果的情况下， 关键设施的所有人就不能证明仅因涉及知识产权而依习惯这些要价 是合理的。

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