国际商事合同

国际商事合同的履行 约定义务 法定义务

违约责任 大陆法系采取过错责任原则 故意，过失 《德国民法典》第176条规定：债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任 英美法采取无过错责任原则 《美国合同法重述》第314条对违约的定义是：“但没有正当理由的不履行合同中的全部或部分允诺者，构成违约” CISG，《国际商事合同通则》采取了无过错责任原则

我国合同法 第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 无过错责任原则 以过错责任为例外

赠与合同,第189条规定:因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担害赔偿责任。第191条第二款规定:“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当担损害赔偿责任。” 　　租赁合同,第231规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或不支付租金。” 　　运输合同,第303规定:“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。”第320条规定:“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人的损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”

保管合同,第374条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。” 　　委托合同,第406条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失,无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失,受托人超越权限给委托人造成损失的应赔偿损失。” 　　居间合同第425条规定:“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”

违约的形式 德国—履行不能（自始和嗣后）；履行迟延；积极违约 1） 履行不能是由于一定的原因债务人不能去履行合同的义务 自始不能是指在合同订立的时候这个合同就是个不能履行的合同 嗣后不能，是合同订立以后，因为出现了一些阻碍合同履行的情况，使合同不能履行 自始不能 – 一般认为合同是无效的。 对于嗣后不能，要区分是否由于债务人的过失造成的 不是由于债务人的过失，债务人不承担责任 债务人的过失造成的，要承担损害赔偿责任 《德国民法典》第325条：“一方因双务合同负担的给付，因可归责于该方的事由而致不能的，另一方可以请求不履行的损害赔偿或从合同中退出。

德国 2） 履行迟延 –债务人没有按照约定的期间履行 解除合同,损害赔偿： 催告+通知 - 催告的法律后果在于 – 使违约方的不及时履行构成法律上的迟延，造成该方有过错的事实。 - 在催告以后，债权人要得到适当的救济，还需要向债务人发出要求其在指定的期限内履约的通知。 - 在经过了催告和宽限期通知，宽限期届满以后，债务人还不履行的， 债权人可以选择损害赔偿或者解除合同的救济方式。 - 但是也有例外的情形不需要给予宽限期，比如说卖方未及时交付季节性产品构成迟延，买方可以直接行使救济。

英国 --- 违反条件breach of condition； --- 违反担保breach of warranty 一个合同条款是否属于主要条款，主要取决于它是否与实现合同的根本目的密切相关。 违反条件 – 有权解除合同，并可要求损害赔偿 违反担保 – 不能解除合同，只能请求损害赔偿

英国 当一方当事人违反条件时，受损害方也可选择作为违反担保处理 违反中间性条款（intermediate term）

美国法 重大违约 material breach 轻微违约 minor breach 1）违约是否使得双方交易的目的无法实现 2）违约是否使得受害方的利益遭受重创 3）交易习惯和惯例是否会认识这种违约行为是严重恶劣的 4）容忍违约行为是否会使得违约方获得不正当的利益

《销售合同公约》第25条 根本违反合同（fundamental breach of contract） “一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知，而且同样一个通情达理的人处于相同情况中，也没有理由预知会发生这种结果。” 非根本违反合同。 （Non-fundamental breach of contract）

预期不履行 – Anticipatory non-performance - 如果一方当事人在合同约定应该由他来履行义务的时间期限尚未到来之前，就已经作出了先期拒绝履行的意思表示，即清楚无疑地用语言或行动向对方表明了自己届时将不会履行合同，那么对方当事人便可以视其已严重且完全的违反了合同，并作出相应的反应以提前使自己的利益保护。

预期不履行 法律后果 一是解除合同，并立即要求提前违约方给予损害赔偿 二是拒绝接受对方提前违约的表示，坚持认为合同仍然存在，等至合同履行期届满时，再采取救济方法。

Avery 诉Bowden 英国船方A与俄国货方B订立一租船合同，其中规定A应把船舶开到熬德萨港口，并在若干天内装载货物一批。船到港口后，B拒绝提供货物装船。当时，装载期限尚未届满，A拒绝接受B的提前违约的表示，继续坚持要求B装货。但过了几天，在装货期限届满以前，英国与俄国爆发了战争，履行合同在法律上已成为不可能。事后，船方A以货方B违反租船合同为理由提起诉讼，要求B赔偿损失。

违约救济与违约责任 损害赔偿 实际履行 解除合同 违约金

实际履行 德国法：是对不履行合同的一种主要的救济方法。 法国法：是一种可供选择的救济方式 - 《法国民法典》第1243条规定：“债权人不得被强迫接受非约定应给付的其他物品，即使该物品的价值等于或大于应给付物时亦同。”

中国 依中国《合同法》第110条，受损害方有权要求违约方实际履行合同义务，除非 1.实际履行“在法律上和事实上不能履行”； 2.“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”； 3.“债权人在合理期限内未要求履行”。 依该法第111条，对于质量缺陷，受损害方“可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。

实际履行 英美法系： 衡平法院的救济方式 （1）交易的标的物是否具有独一无二、不可替代的性质。 英美法系：　衡平法院的救济方式 （1）交易的标的物是否具有独一无二、不可替代的性质。 （2）作出实际履行的判决是否会与公平、公正和诚信等道德准则相背离。这是衡平法院传统上的考虑。 （3）对涉及人身性质的服务的合同，不作实际履行的判决。 （4）实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予考虑的重要因素。 （5）在被告实际履约之后，原告是否会履行对应的义务

损害赔偿 英美法的主要救济方式 损害赔偿的范围

损害赔偿范围 法国 - 《法国民法典》第1149条规定：“对债权人的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受的现实损害和所损失的可获得利益” 采取完全赔偿原则，　区分故意违约和非故意违约情形，受到两个原则的限制 －　直接损害原则 （故意违约） 《法国民法典》第1151条规定：“不履行债务即使由于债务人的诈欺，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限。” 　损失是违约的直接后果 －　预见赔偿原则 　　《法国民法典》第1150条规定：“如债务的不履行并非由于债务人的欺诈，债务人仅就订立契约时所预见的或可预见的损害和利益负赔偿责任。”

法国的可预见原则 预见的范围 － 损失的种类和范围， 不包括金额 预见的范围　－　损失的种类和范围，　不包括金额　 预见的主体　－　法国法采纳的是客观标准，即以一个理智人（the reasonable man）在同等情形下所能预见为标准。 区分故意违约和非故意违约， 故意违约仅适用直接损害原则，非故意违约适用直接损害和可预见原则

德国 – 损害赔偿范围 根据《德国民法典》的规定，损害赔偿的范围包括因违约行为而产生的实际损失（damnum emergens）和所失利益（lucrum cessans）两个方面。 实际损失是积极的损失 所失利益是消极损失

德国 – 损害赔偿范围 因果关系 - 根据民法典第286条，债权人有权就债务人的迟延所致的全部损失得到赔偿。 “充分原因”（adequate causation）理论 -客观地造成或增加了损害发生的危险的条件

英美 – 损害赔偿范围 英美法系 期待利益（expectation interest） 信赖利益损失（reliance interest） 金钱上的损失 非金钱上的损失 – 精神损失

违约- 精神损害赔偿 普通法一般认为- 合同之诉不适用精神损害（injured feelings）的赔偿问题 判例- 精神损害是否可以要求赔偿取决于合同的目的。 宾格姆（Bingham）大法官在1991年指出的：“假如合同的目的正是提供欢乐、消遣、安宁、摆脱贫困，而被告不能提供合同的标的，甚至其“履行”达到相反的结果，则可宣判赔偿精神损害赔偿。假如法律不为这个特殊类别作出例外，法律便具有缺陷。” Watts v. Morrow[1991]4 All ER 937, 959-960.

确定损害赔偿范围的一般规则 （1）使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位。 受到以下规则的限制： （2）损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果。 （3）受损害方有义务减轻损失。 （4）对损失的计算应具有合理的确定性。 Ie：信誉损失，机会损失

中国 – 损害赔偿范围 《中华人民共和国合同法》１１３条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 实际损失， 可得利益 - 可预见原则的限制 第119条- “防止损失的扩大”的义务。

中国- 违约 - 精神损害赔偿 ２０００年９月，苏玉顺与北京中北通商贸有限公司签订婚庆服务协议书，约定北京中北通商贸有限公司为苏玉顺提供婚礼摄像服务，并制成光盘，服务费７００元。婚礼后北京中北通商贸有限公司告知苏玉顺录像带只有６分钟图像，未能完整摄录结婚典礼的全过程。苏玉顺认为此事给其精神上造成很大伤害，遂于２００１年３月起诉至北京市朝阳区人民法院，要求北京中北通商贸有限公司退还服务费，赔偿精神损失费５万元。北京中北通商贸有限公司只同意双倍赔偿苏玉顺服务费，不同意精神抚慰金。 -判决北京中北通商贸有限公司退还苏玉顺服务费７００元，赔偿精神抚慰金３万元。

违约金 大陆法中对违约金性质的规定 － 惩罚性和预先约定的损害赔偿金额。 大陆法中对违约金性质的规定　－　惩罚性和预先约定的损害赔偿金额。 当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的而作出的还是为了防范违约而作出的。 法院可对该违约金约定数额作出调整 英美法对违约金的态度－　区分是罚金还是预先预订的损害赔偿金额。合同中加入的旨在惩罚违约方的条款是无效的。 - 判断的标准 - 当事人在订立合同时的意图， 以及数额是否远远高于损失数额

《国际商事合同通则》 《通则》第7.4.13条规定：“(1)如果合同规定，不履行的一方应就该不履行而向受损害方支付某一特定的金额，受损害方有权获得这一金额，不论实际损害如何。(2)然而，如果参照该不履行引起的损害以及其他情况，这一金额显然过高，可将其减少至一个合理的数额，无论有无与之相反的约定。

中国 《合同法》第一百一十四条规定： 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 　　 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少; 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

《合同法》第一百一十四条规定： 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

中国 《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 违约金和损害赔偿 – 选择适用

甲公司与乙公司依法订立一份总货款为２０万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的５％。同时，甲公司向乙公司给付定金５０００元，后乙公司违约，给甲公司造成损失２万元。甲公司依法最多可要求乙公司偿付多少？     Ａ．２万元　　 Ｂ．３．５万元　　 Ｃ．２．５万元　　Ｄ．３万元 D