第五章 法的渊源、分类和效力 法的渊源 法的分类 法的效力 2017/3/4 第二编 法的本体 第五章 法的渊源、分类和效力 法的渊源 法的分类 法的效力 法的渊源一词在中外法学著述中是一个有种种诠释、包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。 2017/3/4 第二编 法的本体

第一节 法的渊源 法的渊源的含义 法的理论渊源 法的历史渊源 法的文献渊源 法的文化渊源 法的本质渊源 第一节 法的渊源 法的渊源的含义 法的理论渊源 法的历史渊源 法的文献渊源 法的文化渊源 法的本质渊源 法的效力渊源：专指具有法律效力的表现形式。（有的教科书称为法的形式） “没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就有可能产生不能容许的脱节。”各国立法例均有将法理作为补充法源之规定。如《德国民法》第一草案第一条：法律无规定的事项，准用关于类似事项的规定；无类似事项的规定，适用由法规精神派生的原则。《奥地利民法》第7条：无类推的法规时，应该深思熟虑，依自然法则判断之。《意大利民法》第3条：法律未规定者，应该类推适用其他规定以为适用；其他规定亦无者，应适用由法律精神所得之原则。 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第141页。 2017/3/4 第二编 法的本体

法的渊源的类别 (一)成文法（制定法） 规范性法律文件 非规范性法律文件 立法机关决议 行政机关命令和行政措施 司法解释 国际法

(二)不成文法（非制定法） 习惯法：被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称。 判例法：存在于英美法系国家 惯例

当代中国法的正式渊源 宪法 法律（全国人大及其常委会） 行政法规（国务院） 地方性法规（省、自治区、直辖市、较大市的人大及其常委会） 自治法规（包括自治条例和单行条例） 行政规章（国务院各部委规章、地方政府规章） 国际条约 2017/3/4 第二编 法的本体

当代中国法的非正式渊源 习惯 政策 判例 如合同法中的交易习惯 区别于判例法 因为根据交易习惯，在借贷关系中，贷款人收到还款后，应当销毁或返还借条，在部分还款时，可以不返还借条，但应当为借款人出具收条，甲的这张条子按照习惯应当理解为收条。

《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。 2017/3/4 第二编 法的本体

官场潜规则：“黑头不如红头,红头不如口头”的现象严重存在,红头文件代替了行政法规和法律,操作不规范的现象日益突出。；“红头”就是各类文件，重点是党政机关在法律的约束下制定的政策；“笔头”则是领导对于某事的具体批示；“口头”就是领导的特别交待的事情，往往是最重要的。 政策高于法律，批示高于政策，口头又是领导的主观意识的体现，并不为众人所知晓，但又十分权威。结果是：有法不依，执法不严，违法不究。领导的权威掩盖了法律，法治变成了人治。

形形色色的红头文件 2009年3月，湖北省公安县下发了一份“抽烟文件”，规定全县一年计划抽烟23000余条，未完成用烟计划的单位将被扣减公用经费。曝光两个月后，这份文件被废除。河南沁阳市为了吸引投资，出台红头文件规定投资5000万元以上或符合其他条件的外地客商，可享受本地开车违法不罚款、娱乐场所消费不受查、子女就学不审核等待遇；江西南昌红谷滩新区出台“窗帘红头文件”，要求所有临街建筑物外露窗帘必须用纯白色；河南漯河裴城镇政府发布“玉米红头文件”，要求农户收割玉米须先缴费办“砍伐证”和准运证；湖北省汉川市下达“喝酒红头文件”，将喝酒指标分解到各部门，完不成任务的将会受到通报批评，

2009年1月，山东潍坊市寒亭区政府发了一份红头文件，要求副科级以上干部必须替开发商卖房。 “红头文件” ★副科级以上干部必须替开发商卖房 2009年1月，山东潍坊市寒亭区政府发了一份红头文件，要求副科级以上干部必须替开发商卖房。 开发商是政府的儿子。《我国房地产企业开发费用的分析》在房企包括税费总支出的篮子里，流向政府的比例更高达49.42%。加上均摊在房企的拆迁成本、市政工程、公共配套、规划施工许可、房屋交易环节等支出，房企交给政府的各类费用可能会超过60%甚至更高。这些水涨船高的成本不得不摊销在购房者身上。 2017/3/4 第二编 法的本体

★投资５０００万开车违法不罚 为了吸引投资，河南沁阳市３年出台了５个“红头文件”，其中规定，投资５０００万以上或符合其他条件的外地客商可享受一系列优厚待遇。例如他们在本地开车违法不罚款、娱乐场所消费不受查、子女就学不审核等１２项优厚待遇。 2006年报道

★文件规定喝什么酒 湖北汉川市政府办公室２００６年发出了一纸“红头文件”，为酒促销，要求以后全市的公务招待都用小糊涂仙（神）系列酒。 ★教师岗位“明码标价” “本科２万，专科起点本科４万，专科５万，中师７万。”河北平乡县２００６年出台了一份名为“关于公开招录中小学教师的实施方案”的文件。

几年前，湖南省在录用公务员的体检标准中，要求女性“第二性征发育正常，乳房对称无包块”等。 ★没有初中毕业证不得结婚 福建平和县 《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”，明确规定：乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。 ★招女公务员须双乳对称 几年前，湖南省在录用公务员的体检标准中，要求女性“第二性征发育正常，乳房对称无包块”等。 2017/3/4 第二编 法的本体

★文件规定公务用烟任务 2009年3月，湖北省公安县下发了一份“抽烟文件”，规定全县一年计划抽烟23000余条，未完成用烟计划的单位将被扣减公用经费。曝光两个月后，这份文件被废除。 《南方周末》2007年11月15日报道湖北省洪湖市政府发红头文件，摊派15900条公务用烟指标。当地一名领导不仅没感到这种做法是错误的，反而振振有词地反问：“拿纳税人工资的公务人员，为什么不能讲大局、讲良心，主动消费纳税烟呢？”

第二节 法的分类 国内法和国际法 成文法和不成文法 根本法和普通法 一般法和特别法 实体法和程序法 公法和私法 2017/3/4 第二节 法的分类 国内法和国际法 成文法和不成文法 根本法和普通法 一般法和特别法 实体法和程序法 公法和私法 2017/3/4 第二编 法的本体

国内法和国际法 划分标准：法的创制和适用范围 创制主体不同 适用范围不同 法律关系主体不同 强制力性质不同 2003年3月20日上午10时30分许，美国总统布什宣布对伊拉克作战，国际社会纷纷发表声明，谴责美国的这一违反国际法,美国未经过安理会授权就发动战争，侵犯了伊拉克的国家安全，违背了国家主权原则。 国际法的执行机制不强，国际上有个说法认为国际法是弱法，所以在执行上不是很强硬。但国际上也认为国际法还是有强制力的，主要体现在国际社会采取一些行动，如1991年，伊拉克入侵科威特以后，安理会通过决议对它进行制裁，要求伊拉克从科威特撤军，对科威特造成的损失进行赔偿等等。

成文法和不成文法 划分标准：法的创制方式和表现形式 不成文法和成文法相比，其优缺点是什么？ 成文法：具有规范化的成文形式，亦称制定法。 不成文法：不具有成文形式，或虽具有文字形式但却不具有规范化成文形式。包括习惯法、判例法、不成文宪法等。 不成文法和成文法相比，其优缺点是什么？ 惯例是法律最好的能释者。 约定俗成和正当的惯例高于法律。 要遵循先例，不要改变过去的判决。 老路是安全的路。

根本法和普通法 划分标准：法的地位、效力、内容和制定程序 根本法即宪法。具有最高的法律地位和法律效力。 普通法指宪法以外的法律。 2017/3/4 第二编 法的本体

一般法与特别法 划分标准：法的适用范围 一般法是指针对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。 如刑法、民法 特别法是指针对特定主体、特定事项或特定地区、特定时间有效的法。 如戒严法、紧急状态法 2017/3/4 第二编 法的本体

实体法和程序法 划分标准：法所规定的内容 实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如刑法、民法、行政法。 程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如诉讼法。 程序法不等于诉讼法；还有立法程序、行政程序。 2017/3/4 第二编 法的本体

公法和私法 罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分： 公法保护国家公益 私法保护私人利益 这种划分标准存在什么问题？ 其他划分标准： 公法调整国家之间、国家机关之间、国家机关和私人之间关系 私法调整私人之间关系 查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》 “法律学习分为两部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” “公法的规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法的原则是“对当事人来说，协议就是法律”。 2017/3/4 第二编 法的本体

公私法的划分，实质上是国家权力使用的范围和方式问题。 私法：确立主体的权利与社会自治的原则和规范，着重社会生活主体的意思自治。 公法：规范国家权力的行使。 我国法学界长期拒绝以公私法的划分。 “我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西。”（列宁，1922年） 公法与私法是一国法律体系的两个不可分割的方面： 私法体系通过确立主体的权利与社会自治的原则和规范来实现法律的价值和法治国家的目标。 公法体系通过约束国家权力确保权利主体的行为自由。因为权利主体（个人或组织）自治的最大障碍来自国家权力的滥用。 我国法学界长期拒绝以公私法的划分作为法的结构基础，其理论基础之一来源于列宁在1922年制定苏俄民法典时所说的一段话：“制定新的民法，确定对‘私人’契约的新的态度，等等。我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西。……因此必须：对‘私人’关系更广泛地运用国家干预,扩大国家废除‘私人契约’的权力。” 2017/3/4 第二编 法的本体

第三节 法的效力 法的效力层次 宪法 法律 行政法规 地方性法规 地方政府规章 部门规章 地方人大 全国人大及其常委会 国务院 地方政府 第三节 法的效力 宪法 法律 行政法规 地方性法规 地方政府规章 部门规章 地方人大 全国人大及其常委会 国务院 地方政府 法的效力层次 法律231，行政法规600多，地方性法规7000多，规章10375

法的效力和法的实效 法的效力：法所具有的拘束力。 法的实效：法的功能和作用实现的程度和状态，强调实际效果。 没有得到有效遵守的法，没有获得好的实效，但并不表明它没有效力。 法律缺乏实效的后果？ 如果一部法律毫无实效，形同虚设，那么这对法律来说是十分失败的。立法者必须思考：为何没有实效？立法出现了什么问题？立法是否有体现多数人的意愿？法律没有取得实效，则立法就是浪费资源，而且，也使法律失去了必要的权威。有法不依等于无法 社会法学派认为法律效力是一个“事实的概念”，判定一个规则是否有效，要从这规则是否被民众遵守，是否被官员适用，立法者赋予该规则的目的是否实现等角度进行衡量。 24

案例：“华为辞职门事件” 　2007年9月，华为公司内部通过鼓励员工辞职的方案，至10月华为公司先后分批次与老员工私下沟通取得共识，10月开始至11月底实施，共计将有超过7000名在华为公司工作年限超过8年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。按照华为公司的要求，工作满8年的员工，由个人向公司提交一份辞职申请，在达成自愿辞职共识之后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，工龄从新计算。 媒体以“如何规避竟成劳动合同法培训班卖点”为题报道：在《劳动合同法》实施的前后，各类名目的培训从去年7月份一直排到今年。培训“科目”也从最初有关《劳动合同法》的解读，“拔高”至现在的如何规避《劳动合同法》等“技巧性动作”。 《劳动合同法》第十四条 　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的； 25

《劳动合同法》第十四条 　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的； …… 劳动合同法 很多企业都不和劳动者签订合同，双休日照常上班，无双倍工资等。 《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过,现予公布,自2008年1月1日起施行 26

法的效力范围 什么是法的效力范围？ 对象效力(对人的行为的效力) 空间效力 时间效力 对人的行为的效力 2017/3/4 第二编 法的本体

法的对象效力 什么是法的对象效力？（法的适用对象有哪些，对什么人和组织有效） 属人原则：以国籍和国别为标准 属地原则：以地域为标准 保护原则：以保护本国利益为标准 综合或折衷原则：以属地原则为基础的综合考虑 属人原则管不了外国人 2017/3/4 第二编 法的本体

综合主义原则 首先一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法； 其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国的法； 再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权的人，则适用其本国的法。

中国实行综合主义原则 对中国公民的效力 对外国人和无国籍人的效力 中国公民在中国领域内一律适用中国法；在国外仍受中国法的保护并履行中国法的义务 对外国人和无国籍人的效力 一是在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外，适用中国法。二是外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。 如果一个国家规定在本国出生的小孩子如果自己的父母不是本国人，小孩子也就没有本国国籍，而他父母的国籍国又不授予在外国出生的小孩子他们国家的国籍的话，那么这个小孩子就极有可能是无国籍人。当然，放弃自己的国籍，也是产生无国籍人的一个方法。

例： 第二百四十五条　非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 第二百四十条　拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

法的空间效力 什么是法的空间效力？（域内、域外） 在全国范围内有效 在一定区域内有效 《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（全国人大） 《城市市容和环境卫生管理条例》（国务院） 在一定区域内有效 《广东省城市垃圾管理条例》（广东省人大常委会) 《汕头市城市市容环境卫生管理条例》(汕头市人大常委会) 《广州市市容环境卫生管理规定》(广州市政府) 香港澳门特别行政区基本法（全国人大） 中国极大多数的法律、行政法规，都不在香港澳门适用。 全国人大至高无上的立法权力

法的域外效力 刑法第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（属人管辖）

例如： 第二百五十八条　有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 第二百三十三条　过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。

法的时间效力 什么是法的时间效力？ 法律生效时间、法律失效时间、法有无溯及力 法律生效的时间通常有以下两种情况： （1）自公布之日起生效； （2）法公布后经过一段时间生效。 普遍的做法是由法律明文规定法律的生效时间。 例如：《刑法》1997年3月14日通过，1997年10月1日生效。 2017/3/4 第二编 法的本体

1980年《婚姻法》第37条：本法自1981年1月1日起施行。1950年5月1日颁行的《婚姻法》，自本法施行之日起废止。 法律的失效时间 新法取代旧法。（主要形式） 1、新法明确规定自其生效之日起旧法失效。 1980年《婚姻法》第37条：本法自1981年1月1日起施行。1950年5月1日颁行的《婚姻法》，自本法施行之日起废止。 2、新法公布时，同名旧法自然失效。 自然失效、宣布废止、法本身规定终止生效。 2017/3/4 第二编 法的本体

一般来说，法是不应该溯及既往的。为什么？ 但是，法不溯及既往原则也不是绝对的。 什么是法的溯及力？ 一般来说，法是不应该溯及既往的。为什么？ 但是，法不溯及既往原则也不是绝对的。 《立法法》84条规定了中国法的溯及力：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。（有利既往原则） 《著作权法》55条：本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日起尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。 公民创作的作品,发表权、使用权与获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年; 2017/3/4 第二编 法的本体

从旧兼从轻原则 《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。” 第四章 刑罚的具体运用 第八节 时 效 第八十七条 犯罪经过下列期限不再追诉： （一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年； （四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 2017/3/4 第二编 法的本体

案例：对公安部原副部长李纪周的死缓判决 公安部原副部长1993年与远华走私集团首脑赖昌星相识，三次收受赖昌星贿赂的人民币100万元、美元50万元、港币3万元。2001年10月22日被北京市第一中级人民法院以受贿罪、玩忽职守罪数罪并罚，判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 2017/3/4 第二编 法的本体

根据从旧兼从轻的原则，对李纪周的滥用职权罪按照旧刑法的玩忽职守罪进行惩罚。或许“便宜”了李纪周，却尊重了法律的权威。 依据现行刑法规定，其行为已构成滥用职权罪。 因为79刑法中有玩忽职守罪的规定，但没有滥用职权罪的内容，并且定罪量刑上新旧刑法也有所不同。因此，根据从旧兼从轻的原则，对李纪周的滥用职权罪按照旧刑法的玩忽职守罪进行惩罚。 根据从旧兼从轻的原则，对李纪周的滥用职权罪按照旧刑法的玩忽职守罪进行惩罚。或许“便宜”了李纪周，却尊重了法律的权威。 很多民众感到惊讶：李纪周罪不可赦，为什么只判个“死缓”？李纪周滥用职权，徇私舞弊，干预下级公安机关查处涉嫌的走私犯罪案件， 2017/3/4 第二编 法的本体

法的效力的冲突和协调 根本法优于普通法 上位法优于下位法 特别法优于一般法（同一机关制定的法） 新法优于旧法（同一位阶）

1994年《母婴保健法》第十二条规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” （法律） 以下三部法律之间冲突如何协调？ 1994年《母婴保健法》第十二条规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” （法律） 2003年《婚姻登记条例》取消了强制婚检。（行政法规） 2005年黑龙江省人大常委会《母婴保健条例》，保留了有关强制婚检的内容。 《婚姻登记条例》没有对婚检做强制性规定，这体现了政府职能的转变，也体现了国家对公民个人权利的尊重，是社会文明进步的标志。新条例的出台受到了大多数老百姓的欢迎。 婚姻法 并没有规定婚检时结婚的前提条件。婚检关系到基本人权问题。母婴保健法违宪？ 。根据《立法法》88条的规定，全国人大常委会有权撤销与宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。如果全国人大常委会行使撤销权，强制婚检就不能实行；如果全国人大常委会不行使撤销权，强制婚检就可以在黑龙江省内实行。 国务院法制办、民政部牵头，卫生部、人口计生委、财政部联合组成的国务院联合调查组，就这一争论给出答复：婚前医学检查应当鼓励，但必须坚持婚检自愿，不必要也不宜实施强制婚检。在建议书中，杨涛和王金贵认为，在办理结婚登记时，公民是否需要提交婚前医学检查证明或者医学鉴定证明，《母婴保健法》、《婚姻登记条例》与《黑龙江省母婴保健条例》的规定不一致，下位法与上位法的规定相抵触，使公民无所适从，这必将影响我国法制的严肃、统一和权威。为此，根据《立法法》的规定，他们特向全国人大常委会提出对《黑龙江省母婴保健条例》、《婚姻登记条例》与《母婴保健法》是否存在抵触的情况进行审查的建议。 母婴保健法第十二条 男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。 立法打架危害法制统一，和宪法的尊严。 婚检“是一个基本人权问题，世界上没有一个国家或地区强制实行婚检，只有俄罗斯规定，在当事人自愿的基础上实行免费婚检”。自由还是责任？“ 法国宪政院，事前审查 德国，事后审查 第九条　经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。 　　第十条　经婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。但《中华人民共和国婚姻法》规定禁止结婚的除外。 　　第十一条　接受婚前医学检查的人员对检查结果持有异议的，可以申请医学技术鉴定，取得医学鉴定证明。 　　第十二条　男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。

第五章 总结 当代中国主要法的渊源有哪些？ 法有哪些分类？ 什么是法的对象效力、时间效力和空间效力？ 协调法的效力冲突遵循什么原则？ 建立违宪审查制度对协调法的效力冲突，维护法制统一的重要性。