现有技术的认定与证明 刘 铭

一、现有技术概述 二、现有技术的公开方式 三、证据及证明责任 四、现有技术的证明案例

一、现有技术概述 专利法第22条第5款：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 专利法第62条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

授权、确权 涉案专利 授权、维持 驳回、无效 × 现有技术 现有技术

现有技术抗辩 涉案专利 权利要求 专利产品 × × 现有技术 被控侵 权产品

1、时间界限—申请日 专利法第28条：国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日，如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。 专利法第29条：申请日自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

2、公开的含义 为公众所知 技术的实质内容处于能够被公众获得的状态。 公众想要了解即能得知，想要获取即能得到，并不要求公众必须已经得知、或者必须已经获得，也不要求公众中每一个人必须都已经得知。 例如：公共图书馆登记上架的技术书籍。 保密义务

公众 非特定人 特定人 负有保密义务， 应当并且能够保密

3. 判断主体 对比 发明创造 —————— 现有技术 执行者 所属技术领域的技术人员 ABS

所属技术领域的技术人员：  知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识；  能够获知该领域中所有的现有技术；  具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具备创造能力；  从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

二、现有技术的公开方式 出版物方式公开 使用方式公开 以其他方式公开

1、出版物方式公开 ---常见类型 图集、产品目录、样本等 标准 具有版权标识的出版物 告知性公文 论文、研制报告、测试报告等

出版物的印刷日为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。 多版次、多印次。 对出版物的公开日期有疑虑的，可以要求该出版物的提交人提出证明。

网板弹簧床垫专利纠纷案 证据1：一份产品介绍。其中对广州床垫家具厂的穗宝牌系列床垫作了介绍。厂址、电话、电挂、邮编等。但无时间。 证据2： 广州日报上有一则广州市电信局的公告，称：电话号码定于本月31日北京时间23时48分由六位升为七位。 证据3：1992年1月1日广州日报上一段祝词，祝贺广州市电话号码升七位成功。 问题：如何确定公开时间？

2、使用方式公开 制造导致的公开 使用导致的公开 测试、试验、试用等导致的公开 商业销售导致的公开 进口导致的公开 广告导致的公开 产品展示等导致的公开

案例：使用导致的现有技术公开判断 “建筑物或构筑物整体迁移装置”的实用新型专利，申请日为1999年1月23日，优先权日为1998年4月23日。 1998年6月16日《本溪日报》记载了这样的事实：1998年6月3日，佳丽宾馆七层高的综合楼终于落户到距原址16米远的“新居”并介绍了该楼的平移方案。其中披露了权利要求1所述的技术方案。

3、以其他方式公开 口头公开 展示、展出导致的公开 鉴定导致的公开 非出版载体的公开

主要是指口头公开：例如，口头交谈、报告、讲座、讨论会发言、演说、广播或者电视和其他声音再现设备等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。 其他：公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。

三、证据及举证责任 1、证据的定义 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据有下列几种………以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。 凡是能够用来证明案件事实的信息，都可以作为证据。

2、证据的特征 真实性 关联性 合法性

2、证据的特征 证据真实性 证据形成的原因。 发现证据时的客观环境。 证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符。 提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系。 影响证据真实性的其他因素。

案例分析-发现证据时的客观环境 一审法院在2006年9月保全了一台涉案吹瓶机，该物证位于深圳市宝安区固戍居委会侧边A幢厂房A102深圳伟士达公司内； 在30个月后的2009年3月27日通知双方现场比对技术方案时，申请再审人才被告知查封的设备已被转移到永发科技园第五栋厂房； 在转移后的比对现场，被保全的设备正面封条均已断裂、右侧门没有贴封条、顶面无遮盖物； 对涉案证据的重要变更不告知申请再审人，不通知申请再审人见证物证转移过程，在被保全物的封条名存实亡且由被申请人掌控的情况下，难以确信被保全的物证的结构处于原始状态。 ——已失去真实性。

案例分析-利害关系 无效请求人：兖州煤业股份有限公司 证据：张某谈话记录公证，张某表示其曾于2001年5月25日，向第一机修厂购买无商标、铭牌和标识的压头机。 张某作为证人出庭陈述：其原系固强公司工作人员，现在兖州煤业兖矿集团济宁二号煤矿制修厂从事技术工作，该煤矿属于兖州煤业公司。

2、证据的特征 证据合法性审查 证据是否符合法定形式。 证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求。 是否有影响证据效力的其他违法情形。

2、证据的特征 证据关联性的审查 证据与待证实是之间的关系； 明确证据与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据。

3、举证责任 法律规定 举证责任分配的一般规定 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

3、举证责任 举证责任倒置 举证责任倒置的法律规定 其它规定。 将事实真伪不明的证明风险在双方当事人之间重新分配。 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。 被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 其它规定。 3、

3、举证责任 举证责任的免除 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的。 众所周知的事实和自然规律及定理。 根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实。 已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。 已为有效公证书所证明的事实。

3、举证责任 举证责任的司法裁量 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

4、证据的法定形式 书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论 勘验笔录、现场笔录

书证 书证的定义和形式 以文字、图形、符号等载明的内容或者所表达的思想证明案件事实的材料。 专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录、发票、合同及询问、陈述、谈话类笔录等。

书证 提供书证的要求 书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。 提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。 当事人提供的询问、陈述、谈话类笔录，应当有相关人员（即行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人）签名或者盖章。

书证 可以提供复印件的情形 原件或原物已不存在,但有证据证明复制件或复制品与原件或原物一致的。 对方当事人承认或认可的 。 有其他材料可以印证的 。 出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或复制品的 。

物证 概念 提供物证应当符合下列要求： 物证是能够证明案件事实的物品或者痕迹。 提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据； 物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。

视听资料 概念 表现形式 视听资料是指采用先进的科学技术、利用图像、音响及电脑等贮存反映的数据资料等来证明案件情况的一种法定证据形式。 录像带、录音带、传真资料、微型胶卷、电话录音、电脑贮存数据和资料等具体形式。

视听资料 举证要求和举证责任 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。 视听资料没有其他证据佐证是不能单独作为认定案件事实的根据。

电子证据 概念 电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

电子证据 举证要求 当事人提供电子证据的，应当对该证据的来源、制作手段、制作技术等作出释明。 当事人对事实或该数据电文证据真实性争议较大的，提出该证据的当事人应当将电信局有关在线时间记录、登录网站记录、拨接电话号码、IP卡、或电脑主机及其运行资料、磁盘及其解读资料、光盘等一并提交，供合议组调查，也可传唤有关证人出庭接受询问。 对于设有密码、电子签名帐号或其他户头号的电子证据的调查，当事人应当举证证明该密码、电子签名、帐号的设立人、使用人、所有人以及该帐号或户头号的使用情况。

电子证据 电子证据真实性的审查认定 当事人均认可的电子证据，一般予以采纳。 由适格证人通过具结方式证明其为真实的电子证据，一般可以采纳。 附有电子签名的或者其他适当安全程序保障的电子证据，推定其具有真实性，一般予以采纳。 由适格专家鉴定未遭修改的电子证据，一般予以采纳。

证人证言 概念 证人资格 证人证言的要求 证人证言应当是人们对客观发生事件在头脑所形成印象的一种表达。 知道案件的情况。 证人具有感知、记忆和表达能力。 证人证言的要求 证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。

证人证言 询问证人 核实证人身份提交身份证件、并要求其提供复印件。 询问证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况。 告知证人有如实作证的义务及作伪证的责任，可以宣读民事诉讼法第102条的规定。 双方当事人对证人证言质证。

证人证言 询问和质证内容应当形成文字材料，可以在口审过程中记录并由证人签名，也可以由本人书写，并注明日期。 出席口头审理作证的证人不得旁听案件的审理。合议组询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。

鉴定结论 概念 鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和技能，对案件中所涉及的某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论性意见，以补充法官判断能力并作为判断的参考。 形式 鉴定结论应当采用书面形式。

勘验笔录、现场笔录 勘验笔录是指对物品、现场等进行查看、检验后所作的能够证明案件情况的记录。 现场笔录是专指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中，在实施具体行政行为时，对某些事项当场所作的能够证明案件事实的记录。

4、外文证据 当事人提交外文证据的，应当提交中文译文，未在举证期限内提交的，该外文证据视为未提交。 当事人应当以书面方式提交中文译文，未以书面方式提交的，该中文译文视为未提交。 当事人可以仅提交外文证据的部分中文译文。该外文证据中没有提交中文译文的部分，不作为证据使用。但当事人应案件审理机关的要求补充提交该外文证据其他部分的中文译文的除外。 对方当事人对中文译文内容有异议的，应当在指定的期限内对有异议的部分提交中文译文。没有提交中文译文的，视为无异议。

5、域外证据及港、澳、台地区证据 域外证据应当经所在国公证，并经使领馆认证，或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。 在香港、澳门、台湾地区形成的证据，应当履行相关的证明手续。 以下三种情况可以不办理相关的证明手续： 该证据是能够从除香港、澳门、台湾地区外的国内公共渠道获得的。 有其他证据足以证明该证据真实性的。 对方当事人认可该证据的真实性的 。

四、现有技术的证明 案例：“制钵机”案例 申请日：1989年6月10日 专利权人：某农机所 请求人：某农机管理局

请求人提交的两份关键证据是： 第一：专利权人提交其上级单位的关于“研制及推广2ZB-45型制钵机的报告”，其中提到：在1989年“迎季”时生产并在龙井等地销售了102台制钵机。 第二、发明人1989年写给某单位的信，其中提到：因为不是“迎季”，没有现货，经商量从龙井用户调来一台，进行保养试验后发货。并说，该制钵机为专利产品。

请求人：1989年“迎季”销售的102台产品为本专利产品。 专利权人： 第一、从龙井用户调来的机器的确是专利产品。但龙井是其作为实验地区的用户。为证明该事实，专利权人出示了一份合同书，其中规定在龙井等地安排试验点并要求在试验阶段负有保密责任。 第二、1989年“迎季” 销售的102台产品是与从龙井用户调来的产品不同的产品，后者是在前者基础上改进开发的产品。

1、是否构成公开销售？ 公开销售事实证明： 何时、何地、以何种方式销售、何种产品 　何时、何地、以何种方式销售、何种产品 证据1：申请日前/若干销售地/（公开？）销售产品A 证据2：申请日后从证据1所提到的销售地之一调取产品B;产品B为专利产品。 推定：产品A=产品B=专利产品；销售为公开销售

法律问题：推定 从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。其中前一事实，被称为前提事实；在前提事实之上求得的未知事实，被称为推定事实。 法律推定：推定的发生依据为法律规定 事实推定：推定的发生依据为经验法则（通过日常生活中长期、反复实践和运用而取得的一种因果关系经验在前提事实和推定事实之间建立常态的共存关系）

一般来说，事实推定的适用，必须同时具备下列条件： 1、必须无法直接证明待证事实的存在。 2、前提事实必须已经得到法律上的确认。 3、前提事实于推定事实之间须有必然的联系。这是事实推定的逻辑条件。也是最为关键的条件。 4、许可对方当事人提出反证。并以反证的成立与否确认推定的成立与否。这是事实推定的生效条件。

案例分析： 本案的前提事实是： （1）申请日前专利权人销售了102台产品； （2）申请日后从龙井某用户调来的某产品为专利产品。 上述事实已经为证据1、2所证明且专利权人已经自认，因此，前提事实已可认定。 问题的关键在于，根据该前提事实是否必然能够得出以下推定事实-- 申请日前专利产品已经被公开销售。

首先，专利权人通过陈述意见对此进行了解释，即证据1所涉及的产品与证据2所涉及的产品并非结构相同的产品。后者是对前者的改进并申请了专利。该陈述本身至少在表面上合乎情理。作为研究所，不断地试验、改进产品是人们能够接受的常态描述。 更重要的是，专利权人通过提供与用户之一签订的实验及保密协议的证据支持了上述陈述。从而打破了前提事实与推定事实之间的必然联系。

2、谁应当继续举证？ 请求人认为，专利权人仅举证说明了与部分用户的特定人关系，但没有对其余产品的结构以及与之相关的销售的性质举证说明。因而应当由专利权人继续举证。

法律问题：举证责任 行为责任在诉讼中可以转移，但结果责任则是由实体法预先规制的，在诉讼之前已凝固于某一方当事人，不会随举证活动的进行而转移给对方。 案件事实真伪不明是诉讼中存在的一种客观状态。这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。法官在作出裁决前，必须确定由那一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果。

本案请求人是无效请求程序的启动者，对于其所主张的有关专利产品在申请日前公开销售负有程序所分配的举证责任，而专利权人并不负有证明其未曾公开过专利产品的责任。在本案中，专利权人所主张的，是请求人的推定事实不成立。因此，当其通过合理的解释及相应的举证破坏了推定事实成立的逻辑条件，其主张即得到了支持，使请求人所主张的事实陷入真伪不明的状态。在此情形下，请求人将承担结果意义上的举证责任，即承担败诉的后果。

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