21世纪高等继续教育精品教材 国际私法 主编 刘仁山 中国人民大学出版社

目录 第一编总论 第二编 诉讼管辖权论 第三编 法律适用论 第四编 司法协助论 第五编 国际商事仲裁论

第一编 总论 第一章 国际私法的概念 第二章 外国人的民事法律地位 第三章 国际私法的学说

第一章 国际私法的概念 第一节 国际私法的对象与方法 第二节 国际私法的范围与名称

本章重点 1国际私法的对象与方法 2国际私法的范围 3国际私法的渊源 4国际私法的性质

第一节国际私法的对象与方法 一、国际私法的对象 部门法的对象即部门法所调整的社会关系。一个部门法之所以产生、存在和发展，就是因为有对特定社会关系进行调整的需要。国际私法作为一个部门法得以产生及发展，就是国际交流发展的结果。一般认为，国际私法的对象就是国际交流中的国际民商事法律关系。 所谓国际民商事法律关系（international civil and commercial legal relationship），亦称涉外民事法律关系（civil legal relationship involving foreign elements），是指具有涉外因素的民事法律关系。

从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下： （1）主体可能具有涉外因素。 （2）客体可能具有涉外因素。 （3）权利义务据以发生的法律事实具有涉外因素。 对国际民商事法律关系或涉外民事法律关系的认识，还应注意以下几点： 第一，对这里所说的“外”（foreign）应当作广义的理解。 第二，国际私法上的涉外民事法律关系是广义上的民事法律关系。 第三，可能会导致法律冲突的产生。

二、国际私法的方法 法律的调整方法是指法律藉以作用于社会的方式、手段和方法的总称。任何部门法都有其调整方法，这是划分不同法律部门的辅助标准。一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法，另一种是直接调整方法。 所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。 所谓直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”（substantive rules）来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。

第二节国际私法的范围与名称 一、国际私法的范围 （一）主要观点 （1）在英美普通法系国家，冲突法被认为是国际私法的同一语。 （2）在大陆法系国家中，以法国为代表的多数学者从立法者或法学教育者的立场出发，认为，国际私法既然以涉外民事法律关系为调整对象，就必须首先解决这种民事法律关系主体的国籍问题（当然，法国学者不仅探讨国籍冲突的解决问题，而且还对国籍问题进行一般的探讨）和民事法律地位问题，然后才是法律选择问题。 （3）在苏联和东欧国家，较普遍的观点是国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。

各国学者对国际私法的规范构成虽有分歧，但仍存在两点共识：第一，冲突规范是国际私法特有的规范，是国际私法的本体或核心；第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围之内。

（二）本书的观点 1外国人民事法律地位规范 2冲突规范 3国际统一实体法规范 4国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范

二、国际私法的渊源 （一）国内立法 1分散立法式 2专章专篇式 3单行立法式

（二）判例 判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statute law）相对而言的。在国际私法领域，虽然这些国家也有少量的成文性规范，但大量的或主要的规范则表现在国际私法判例中。由于判例较为零散且有的在内容上相互抵触，为解决国际私法适用上的困难，有些著名的国际私法学者或学术机构便对各种国际私法判例进行整理和归纳，并汇编成册，成为司法机关处理涉外民事案件的权威依据。

（三）国际条约 1外国人民事法律地位方面的条约 2统一冲突法条约 3统一实体法条约 4国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约

（四）国际惯例 国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。国际惯例的适用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择，它一般是作为成文法的补充而适用的。当然，国际惯例的适用还会受到一定的限制，如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

三、国际私法的性质 （一）国际私法是国际法 这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张。其代表人物主要有：德国的萨维尼（Karl von Savigny）、冯·巴尔（Ludwig von Bar），法国的魏斯（Weiss）、毕叶（Pillet），意大利的孟西尼（PSMancini），苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等。 他们主张国际私法是国际法的主要理由为： （1）国际私法产生于国际社会。 （2）国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同。 （3）国际私法的作用在于划分国家之间主权扩及的范围。 （4）国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则，来为不同民法体系的共处创造条件。

（二）国际私法是国内法 这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张。其代表人物主要有：法国的巴丹（Bartin）、尼波埃特（Niboyet）、巴蒂福尔（Batiffol），德国的康恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolff），英国的戴赛（Dicey）、切希尔（Cheshire）、诺斯（North）、莫里斯（Morris）、施米托夫（Schmitthoff），美国的比尔（Beal）、库克（Cook）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）、里斯（Reese），苏联的隆茨等。 他们主张国际私法是国内法的主要理由为：（1）国际私法调整的是非主权者之间的民法关系。即国际私法的调整对象在多数情况下是自然人和法人之间的具有涉外因素的民商法关系。（2）国际私法的主要渊源是国内法。（3）国际私法上的争议一般由一国法院或仲裁机构解决。（4）国际私法规范的制定和适用均取决于一国的意志。

（三）国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质 这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张，其代表人物主要有德国的齐特尔曼（Zitelmann）和捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基（RBystricky）等。其理由主要为：（1）国际私法所调整的社会关系，既涉及国内，也涉及国际；（2）国际私法本身既涉及一国国内利益，也涉及一国在国际关系中的利益；（3）国际私法的法律渊源具有双重性，既有国内法，又有国际条约和国际惯例。因此，他们认为，不能简单地说国际私法是国际法或者国内法。齐特尔曼还主张，应将国际私法分为“国际的”国际私法和“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合体。

四、国际私法的定义和名称 （一）国际私法的定义 本书认为，国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。这一定义比较完整地反映了国际私法的调整对象、调整方法、任务和国际私法的范围。

（二）国际私法的名称 1法则区别说（Theory of Statutes） 2私国际法（Private International Law） 3国际私法（International Private Law） 4冲突法（Conflict of Law） 本书认为：“国际私法”这一名称相对而言是比较合适的。因为，国际私法的调整对象是涉外民事法律关系，也就是涉外私法关系，这一名称符合部门法划分方法，也能较好地反映国际私法这一法律部门的特点。目前，包括中国在内的不少国家都约定俗成，采用“国际私法”这一名称，国际上最重要的致力于国际私法统一化的国际组织——海牙国际私法会议，长期以来也一直使用国际私法这一名称。

五、国际私法学的体系 国际私法学的体系，简单地讲，就是国际私法的学说体系，是指出于研究的需要，以相应的理论为基础，对国际私法的对象、法律规范等进行的科学的分类和排列。由于学者们对国际私法的调整对象、调整范围、调整方法、规范构成及国际私法的性质认识不同，因而对国际私法学的体系也有不同主张。

本章小结 国际私法是一个从名称开始就充满着争论的、具有悠久历史的法律部门，它是随着国际民事交往的产生而发展起来的。尽管人们对其存在着不同的理解，但无可否认，国际私法有自己特定的内容，已被公认是一门独立的法律学科和一个独立的法律部门。学习国际私法的概念，主要是要理解国际私法的调整对象与调整方法，掌握国际私法的范围，了解国际私法的渊源，在此基础上理解国际私法的性质，从而对国际私法学这个法律学科有一个整体性认识，为以后对国际私法各个领域的学习做好铺垫。

第二章 外国人的民事法律地位 第一节 外国人民事法律地位概述 第二节 外国人民事法律地位的几种制度 第三节 外国人在中国的民事法律地位

本章重点 1外国人民事法律地位的概念 2外国人民事法律地位的几种制度

第一节外国人民事法律地位概述 一、外国人民事法律地位的概念 外国人民事法律地位，是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。它又被称为“外国人在私法上之地位”或“外国人地位”。 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过国内立法或国际条约直接加以规定的。外国人在内国依据国内立法或国际条约的规定，能够享有一定的民事权利和承担一定的民事义务，是外国人在内国得以从事民事活动的法律前提。 所谓“外国人”，一般是指依一国国籍法不具有该国国籍的人。本章所说的外国人，除外国自然人外，还包括外国法人。关于法人国籍的确定，将在本书后文中讲述。必须指出的是，依属人法成立的外国法人同外国自然人享有的民事权利是有较大差异的。 在一般情况下，外国人在内国大体享有与内国人同等的民事权利和义务；在某些情况下，可能会对外国人（尤其是外国法人）某个方面的民事权利进行限制；在特殊情况下，经一国法律的特别许可，内国人不能享有的民事权利，外国人却可以享有。

二、外国人民事法律地位的历史发展 （一）奴隶制时期 在原始社会，由于没有国家和法律，故不存在内、外国人之分，也无所谓外国人的民事法律地位问题。奴隶制社会前期，生产力水平极端低下，生存竞争激烈，外国人均被视为敌人，凡被捕获即被杀害或沦为奴隶，根本不享有人格及相应地位；奴隶制社会后期，随着社会分工的发展，商品交换开始出现并逐渐超越国界，促使国家间的贸易关系和民事交往的产生，奴隶主开始逐步承认外国“臣民”或“自由民”享有一定的民事权利并赋予有限的民事地位。如公元前3世纪，古罗马《万民法》把“外来人”分为“友民”和“蛮民”两部分，“友民”可在《万民法》的保护之列，而“蛮民”则被排斥在外。我国奴隶制后期（如春秋时期）将外国人划分为“臣民”和“化外民”，均是各诸侯国的属民，但只有外国“臣民”才享有通婚、经商（“朝贡”）乃至从政（“客卿”）的权利，而广大的所谓“东夷”、“南蛮”、“西戎”、“北狄”等“化外民”，则仍处于无权地位。因而，这一时期又被称为“敌视待遇时期”。

（二）封建制时期 在封建社会，自给自足的自然经济占据统治地位，各国都采取闭关自守政策，实行封建割据，相互之间的经济、贸易和文化交往甚少。对偶然入境的“化外民”，在法律管辖上实行绝对属地主义，在法律适用上采取外国人低于内国人的“差别待遇”。不过，不论是东方国家还是西方国家，外国人经封建君主的恩赐或特许，有一定的居住和经商的权利。因此，这一时期又被称为“差别待遇时期”。

（三）资本主义时期 在资本主义社会，商品经济是其存在的必要条件，它的高度发展不仅要求国内通商自由，而且也要求国际通商自由。因此，资产阶级势必要求各国打破闭关锁国状态，改变外国人的无权地位状况，相互承认外国人与内国人享有同等的民事权利和地位，这样就提出了“国民待遇”原则。如1789年法国《人权宣言》第1条宣布“人类……在权利上是平等的”；1804年《法国民法典》第11条最早以国内法形式规定了对外国人的民事权利实行相互平等的待遇原则：“外国人在法国享有与本国根据条约给予法国人的同样的民事权利。”因而，这一时期又被称为“平等待遇时期”。

第二节 外国人民事法律地位的几种制度 一国根据什么原则和方式，赋予在内国的外国人以何种民事法律地位，通常规定在各国所实行的各种待遇制度中。从19世纪初到现在，世界各国在实践中逐步形成了以下几种关于外国人民事法律地位的制度。

一、国民待遇（National Treatment） 国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人与本国人同等的待遇，使其享有与本国国民同等的民事权利，承担同等的民事义务。 国民待遇最早规定在1804年《法国民法典》中。作为资产阶级革命的产物，国民待遇制度在其产生和发展的过程中，先后经历过三种形式：一是无条件的国民待遇，即一国不附带任何条件地赋予外国人与内国人同等的待遇。这种形式的国民待遇仅在资产阶级革命的初期曾经短暂地实行过。二是有条件的国民待遇，又称互惠的国民待遇，即一国给予外国人以国民待遇，是以该外国人所属国也给予内国人以国民待遇为条件的。三是特定的国民待遇，即一国在立法中规定，在某种或几种权利上给予外国人以国民待遇。这种形式的国民待遇通常用在有利于本国经济、技术和文化发展的民事权利方面，也可以不要求互惠。

从当前各国的有关立法和实践来看，当今的国民待遇制度主要有三个特点： 第一，国民待遇的实行一般都以对等和互惠为原则。 第二，国民待遇的适用范围一般是特定的。 第三，国民待遇的适用都有一定的例外。

二、最惠国待遇（Most Favorednation Treatment） 最惠国待遇，是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 在第二次世界大战以后，最惠国待遇被各国广泛采用。为了促进这一法律制度的发展，1978年7月联合国国际法委员会主持通过了《关于最惠国条款的条文草案》，其中第5条规定：“最惠国待遇是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。”显然，最惠国待遇要涉及三方成员：一是施惠国，即承担给予最惠国待遇的缔约一方；二是第三国，又称最惠国，即已经取得或将来取得施惠国所给予的优惠待遇的国家；三是受惠国，即以第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受该优惠的缔约另一方。条约中规定的最惠国待遇的有关条款，称为最惠国条款。

同国民待遇相比，最惠国待遇具有以下特点： 第一，最惠国待遇必须以双边或多边条约加以规定；而国民待遇则既可以在国内立法中也可以在国际条约中加以规定。 第二，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无须再与施惠国另订新约或再作请求；而国民待遇一般不涉及第三方，并且需在法律或条约中加以明确规定。 第三，最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面，通过自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来，如关税，旅客、行李和货物的过境、航行，铁路和公路的使用等；而国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。 第四，最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位；而国民待遇是以内国人的待遇为标准的，其目的是使在内国的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位同等。

从相应角度出发，对最惠国待遇可作以下分类： 第一，从缔约国的多少看，分双边的和多边的最惠国待遇。 第二，从给予优惠待遇的条件看，分有条件的和无条件的最惠国待遇。 第三，从适用的范围看，分有限制的和无限制的最惠国待遇。

三、不歧视待遇（Nondiscriminate Treatment） 不歧视待遇是歧视待遇的对称。所谓歧视待遇，又称差别待遇，是指一国把某些特别的限制性规定专门适用于某一特定外国的自然人和法人，从而导致该外国人的民事地位不仅低于内国人，也低于在内国的所有其他外国人。显然，歧视待遇的实行不利于国家之间平等的民商事交往，因而往往会遭到有关国家的报复。因此，各国为了防止歧视待遇的发生，常常通过签订条约来规定不歧视待遇。 所谓不歧视待遇，又称非歧视待遇或无差别待遇，是指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和优惠的专门性限制，适用于对方的公民和法人。如1986年中英《关于促进和相互保护投资协定》第2条第2款规定，缔约双方“对缔约另一方的国民或公司在其领土内对投资的管理、维持、使用、享有或处置不得采取不合理的或歧视性的措施”。

四、优惠待遇（Preferential Treatment） 优惠待遇，是指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。 优惠待遇既可以规定在国内立法中，也可以规定在国际条约中。如1956年中国和尼泊尔《关于两国关系中的若干有关事项的换文》第6条规定：“双方同意……各按本国政府规定的优惠税率对彼此出入口商品征收关税。”根据优惠待遇制度，一国给予另一国及其自然人和法人的特定优惠，不仅第三国及其自然人和法人不能享有（如前述中国给予尼泊尔的优惠税率，美国人就不一定享有），甚至内国人也不能享有。所以，优惠待遇是从积极的意义上给予外国及其自然人和法人以优惠，是一国为了某种目的而在特定方面授予特定国家的。

五、普遍优惠待遇（GSP） 普遍优惠待遇，简称普惠制，是指发达国家对原产于发展中国家或地区的商品给予普遍的、非互惠的和非歧视的关税优惠待遇。 普遍优惠待遇具有以下三个特点：第一，普遍性。即所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇。第二，非互惠性。即由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇，而不要求后者提供对等的“反向优惠”。第三，非歧视性。即发达国家应无歧视地和无例外地给予所有而非部分发展中国家以普遍优惠待遇。

第三节外国人在中国的民事法律地位 一、外国人在旧中国的民事法律地位 （一）封建开拓时期 这一时期从西汉一直延续到明末，即自张骞出使西域直至郑和七下西洋（公元前206年~公元1518年）。从总体上看，处于这一国力强盛时期的历代封建统治者，比较提倡对外进行经济文化交流，对外国人基本上采取开放政策，外国人的较广泛的民事权利均可受到不同程度的保护。如允许外国人较自由地来华经商、留学、周游、朝圣等，甚至还允许外国人在朝做官担任公职。这一状况较之同一时期西方封建国家对外国人的民事权利加以极端限制的保守做法，则要开放得多。

（二）闭关锁国时期 这一时期从明末到清朝道光年间，即自明末倭寇及葡萄牙、荷兰的入侵到中英鸦片战争的爆发（1518年~1840年）。由于外国人不断入侵我国东南沿海，特别是1537年葡萄牙占领了我国澳门，从而迫使明、清王朝不得不实施闭关锁国政策，对外国人采取极端排外措施，不区分是侵略分子还是善良商民，一律限制或禁止他们正常的民事活动。如清政府当时颁布的“防夷五事”、“防患夷人章程”，规定外商只能居住在指定的“商馆”，并与指定的商行如广州的“十主行”进行交易等。所有在中国境内的外国人几乎处于无权地位。这样，帝国主义者便以“护侨”、“保护商业利益”为借口，发动了罪恶的“鸦片战争”。

（三）特权待遇时期 这一时期从中英鸦片战争直到新中国的成立（1840年~1949年）。西方列强的炮舰，强行打开了清王朝的国门，并迫使清政府签订了一系列丧权辱国的不平等条约，规定所有在华外国人享有一系列非互惠的、片面的国民待遇、最惠国待遇和优惠待遇，享有诸如领事裁判权、征商权、征税权、房地产永租权、内河航行权，以及兴办矿山、铁路、金融、海关、邮政、教育等广泛的实体权利。包括英、美、法、德、俄、意、奥、日等国在内的20多个帝国主义国家在中国拥有如此广泛的特权地位，是近代中国对外关系史上的显著特点，在整个国际关系史上亦属罕见。

二、外国人在新中国的民事法律地位 新中国成立后，外国人在我国的民事法律地位状况，开始进入了真正的平等待遇时期。1949年颁布的具有宪法效力的《中国人民政治协商会议共同纲领》，在宣布取消各帝国主义国家在华特权的基础上，明确宣告中国可在平等和互利的基础上，与各国政府和人民恢复并发展通商贸易关系。此后，在我国陆续颁布的一系列法律、法令、条例中和对外缔结或参加的许多国际条约、协定中，许多领域都赋予外国人以平等的民事法律地位。 当然，由于国际历史原因以及国内“左”倾思潮的影响，在相当长的时间内，关于外国人的民事法律地位状况又曾一度回到闭关自守的状态。直到1978年十一届三中全会的召开，确定了对外开放的基本国策后，外国人在我国的民事法律地位才进入一个新的大发展时期。

外国人在我国享有广泛的民事权利，概括说来主要包括以下几大方面： 一是人身受保护权。 二是亲权。 三是继承权。 四是经营工商企业、开采自然资源和从事服务贸易的权利。 五是土地使用权。 六是知识产权。 七是劳动权。 八是诉讼权。

本章小结 外国人要想在内国成为国际私法的主体，参与涉外民事法律关系，首先必须要内国对其民事权利和义务加以法律确认，这就是外国人的民事法律地位问题。本章主要阐述外国人的民事法律地位的含义，外国人民事法律地位的几种制度，即国民待遇、最惠国待遇、不歧视待遇和普遍优惠待遇等，以及外国人在中国的民事法律地位状况等问题。

第三章 国际私法的学说 第一节 法则区别说时期的学说 第二节 近代国际私法学说 第三节 当代国际私法学说

本章重点 1巴托鲁斯与“法则区别说” 2杜摩兰与达让特莱的学说 3“国际礼让说” 4斯托雷与“属地法说”；戴赛与“既得权说” 5孟西尼与“国籍法说”；萨维尼与“法律关系本座说” 6“最密切联系说”；柯里与“政府利益说”

第一节法则区别说时期的学说 “法则区别说”（Theory of Statuta）是在14世纪于意大利北部被提出来的。该理论在16世纪传入法国，后来又于17世纪在荷兰得到进一步发展。这个时期的理论都是在法则区别说基础之上发展的，故称法则区别说时期。

一、意大利的“法则区别说” 意大利的“法则区别说”，通常被认为开始于12至13世纪意大利的注释法学派，后由14世纪后期注释法学派系统提出。 “法则区别说”根据词语结构区分法则，且由此来决定法则的效力范围，即某一法则能否适用于相关的法律关系。其在逻辑上的缺陷是显而易见的。但巴托鲁斯在国际私法上的贡献是巨大的。这主要在于，他首先探讨并提出了适用外国法的理论依据。他虽然没有完全摆脱当时的注释法学派的影响，但他已经将当时的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义引入到国际私法领域，一反过去有明显封建主义特征的法律适用上的绝对属地主义，提出了一条属人主义路线。而法律适用上的属地主义和属人主义的矛盾及其产生的问题，一直是国际私法发展至今的中心所在。

二、法国的“法则区别说” 16世纪以后，法国资本主义工商业已有较大发展，尤其是南部地中海沿岸各港口城市已与附近的西班牙、意大利以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态，政治法律制度极不统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而原有的习惯法同时也在适用；北部则基本属于习惯法地区，但当时的习惯法又分为一般习惯法和各省的地方习惯法。这样，在法国境内，不仅存在成文法和习惯法之间的冲突，而且还存在一般习惯法和各省习惯法之间的冲突，以及各省的地方习惯法相互之间的冲突。这种情况，显然是不符合当时新兴商人阶层建立统一市场愿望的。正是在这种背景下，杜摩兰（Dumoulin）发展了“法则区别说”，并提出了“意思自治说”。

三、荷兰的“国际礼让说” 17世纪初，荷兰资产阶级革命取得胜利，使荷兰摆脱了西班牙的殖民统治，建立了世界上第一个资产阶级共和国。资本主义制度在荷兰的确立，使荷兰的生产力得到极大解放，工商业经济得以迅速发展。尤其是造船业和航海业的发展，使荷兰有“海上马车夫”之称。但荷兰周围国家的封建势力强大，荷兰面临着捍卫国家独立的重大任务。同时，荷兰资产阶级革命并不彻底，其17个省区仍有相当大的独立权，根据1579年《乌特来希脱条约》的规定，各省区都有行使民事立法的权力，也存在自己的习惯法体系，因而其省际间的法律冲突现象较为普遍。另外，这一时期，法国博丹（Bodin）发表《论共和》和格劳秀斯（Grotius）发表《战争与和平》，使“国家主权”这一现代国际公法上的概念得以确立，让荷兰赞同“法则区别说”的法学家们认识到，国家之间立法权力的划分，并没有使国家承担在具体案件中适用外国法的义务。在国际关系中，立法权力的划分，也并不必然导致要相互适用对方法律的制度产生。而罗马法认为，立法权力的区别也是法律适用应遵守的一项基本原则。该原则所体现的思想是，由于立法权力的划分是一种合理的划分，在法律适用时就应该尊重这种立法权力的划分。“法则区别说”就是以此为依据的。这种情况下，意大利“法则区别说”据以建立的基础就受到了质疑。

第二节近代国际私法学说 自19世纪30年代开始，国际私法进入一个新的发展时期。其间主要的代表学派除美国斯托雷的“属地法说”以及英国戴赛的“既得权说”以外，还有德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”和意大利法学家孟西尼的“国籍法说”。

一、斯托雷的“属地法说” 在美国，19世纪在国际私法领域取得最大成就的当属哈佛大学教授、美国高等法院法官斯托雷。他于1834年出版了《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）一书，提出了与“胡伯三原则”相类似的三项原则：第一，各国在其领域内享有专属主权和管辖权，因而，每个国家的法律对位于其境内的财产、居民以及所有在其境内缔结的契约和所为的行为，直接具有约束力和效力。第二，各国的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力和约束力，也不能约束不在其境内的居民。如果一个国家能自由地约束不在该国境内的一切人和事，则是与所有国家的主权不相容的。第三，一个国家的法律能在另一个国家发生效力，取决于该另一个国家适当的法学理论和礼让以及法律上明示或默示的同意。

二、萨维尼的“法律关系本座说” 19世纪以前，“法则区别说”在德国占据主导地位。1848年德国资产阶级革命虽然失败，但此后德国工业却有了较快发展，德国资产阶级的经济实力也得以增强，对外经济、人员的交流也日益发展，这些都对德国国际私法的发展起到了推动作用。其间，德国产生了多位著名国际私法学者，其中主要有谢夫纳、萨维尼和冯·巴尔等人。

三、孟西尼的“国籍法说” 孟西尼（Manicini）是19世纪中叶意大利著名的政治家、法学家和外交家。1851年，孟西尼在都灵（Turno）大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，提出了“国籍法说”。 孟西尼认为，国籍、当事人和主权这三种因素的作用构成了法律选择的基础。其中，国籍的作用尤为重要。因为个人的存在是由其国籍决定的，而承认个人的存在也只有通过承认其国籍才是可能的。因此，“个人的权利是指能受到他所从属的那个社会的法律审判”的。孟西尼据此认为，法院适用外国法，不纯粹是为了保护当事人的既得权利，而是一种国际法上的义务。虽然国家可以根据主权原则拒绝适用外国法，但国家之间的交往产生了一个需要统一法律的社会。

四、英国的“既得权说” 相对于成文法系国家而言，英国国际私法的发展较为缓慢。到18世纪中叶，随着英国国力的增强以及对外交往的发展，英国法院才开始逐步改变以往排斥适用外国法的态度。但由于英国在政治上与荷兰有密切联系，因而，其国际私法的发展深受荷兰学派属地主义思想的影响。到19世纪后期，英国开始向帝国主义转变，作为一个拥有庞大殖民体系的国家，英国竭力维护其海外既得利益的策略和思想，也影响着国际私法的发展。 在1755年的霍尔曼诉琼森（Holman vJohnson）案中，曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）指出：“每一诉讼都必须依英国法进行审理，但就英国法来说，在某种特别情况下，如考虑在外国依法签订的契约时，则应适用诉因发生地国家的法律。”作为英国冲突法早期的奠基人，其观点既反映出属地主义的思想，也反映出他对国际私法国内法性质的看法。尤其是他关于契约争议适用诉因发生地国家法律的主张，也已经反映出一种既得权的思想。

第三节当代国际私法学说 自20世纪30年代始，国际私法领域就开始了对传统国际私法的批判和反省，其间最有影响的就是所谓美国国际私法革命中产生的一系列理论。另外，在欧洲及部分发展中国家，也产生了一些区别于传统国际私法的新理论。

一、当代美国国际私法学说 （一）库克的“本地法说” 库克（Cook）于1924年在《耶鲁法律评论》上发表了《冲突法的逻辑与法律基础》（the Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws）一文，之后，于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，该文章也是该书中的“补充论述”一章。See John Delatre Falconbridge,Essays on the Conflict of Laws,Canada Law Book Company Ltd,2nd ed,1954,p17库克在他的著作中明确阐述了被我们称之为“本地法理论”（the local law theory）的思想。

（二）卡弗斯的“优先选择原则”（the principles of preference） 卡弗斯（David Cavers）于1933年在其发表的《法律选择过程批判》一文中，认为传统的冲突法规则仅仅是管辖权选择规则（jurisdictionselecting rules）。即对某一涉及法律选择问题的争议而言，传统冲突法规则在实施的过程中，法院首先将该争议归为特定的法律范畴，然后根据法院地现行的有关冲突规范中的连结因素，选择适用于该争议的法律。这种管辖权选择规则的目标，就是选择某一特定国家或地区的法律，并不考虑所适用法律的内容。尽管这种方法简便易行，且这种规则的适用有助于法律适用结果的确定性，但由于这种规则中的连结因素是基于普遍性标准而设定的，往往忽视个案的特殊性、冲突法的目的和法律选择的结果，依据这种规则所选择的法律与特定争议之间就可能并不存在合理的联系，甚至没有考虑所涉各法律的政策之间是否存在真实冲突。因而，这种毫无目的选择法律的规则并不能较好地解决有关问题。对此，卡弗斯认为，为获得个案的公正性，法院必须检视其冲突法规则的内容，并注意法律选择规则和可适用的实体法之间应具有一定联系。

（三）柯里的“政府利益说” 柯里（Brainerd Currie）是美国杜克大学法学教授，于1963年出版了他的论文汇编《冲突法论文集》（Selected Essays on the Conflict of Law），在对传统冲突法制度进行批判的同时，也基于对相关判例的分析，对政府利益分析方法进行了较为全面的阐述，从而形成“政府利益分析说”（the doctrine of the governmental interests and policies analyzing）。严格地讲，政府利益分析法并非由柯里发明，柯里是在Alaska Paker Association vIndustrial Accident Commission（1935,294US532）发现该方法的。

（四）艾伦茨威格的“法院地法优先说”（predominance of lex fori） （1）对法院地实体法规范的解释，常常导致适用这些实体法规范，即使在涉外案件中也是如此。（2）法院地法适用于程序问题、案件事实的解释问题、行为标准问题、公共政策问题以及当事人协议的效力等问题。（3）除国际条约以及联邦国家的宪法性规范外，法律选择问题的解决是法院地法的职能。（4）必须将选择外国法与法院将其作为判决依据的事实而适用区别开来。（5）适用现行有效的法律选择规则时，要考虑到由于司法解释对事实的识别以及法院地法和准据法实质上的一致。或虽无这种一致，但可能导致一致结果等因素在实际中所带来的重大限制和改动。（6）如果没有确定具体的或日趋形成的法律选择规则，是否适用外国法的问题，必须由法院地的实体法规范来决定。（7）如果通过上述解释程序仍然不能推导出外国规则，那么就应当将法院地实体法规范作为剩余法律（residuary law）来适用。

（五）利弗拉尔的“法律选择的五点考虑”（fivechoiceinfluencingconsideration） 利弗拉尔（Robert ALeflar）提出，在进行法律选择过程中，应考虑：（1）结果的可预见性。（2）州际和国际秩序的维持。（3）司法任务的简单化。（4）法院地政府利益优先。（5）适用较好的法律规范。

（六）里斯的“最密切联系说” 里斯（Reese）是美国法学会指定的1971年《冲突法重述》（第二次）的报告人，他没有像其他美国国际私法学者那样，对传统国际私法采取完全否定或激进式批判的态度，而主张对传统国际私法采取温和的改良措施。在吸纳上述美国国际私法学者相关理论或思想的基础上，里斯提出“最密切联系”理论。由于“最密切联系”这一概念并非里斯首创，在1954年的Auten vAuten案中，纽约州高等法院就在合同领域放弃了1934年《美国第一次冲突法重述》中的合同适用合同缔结地法的规则，而是适用了所谓“最密切联系地法”。

二、欧洲国家国际私法学说 （一）苏东国家的“对外政策需要说” 1917年俄国十月革命胜利后，世界上产生了第一个社会主义国家苏联，到第二次世界大战后，形成了以苏联为首的社会主义国家阵营。这些社会主义国家有波兰、捷克斯洛伐克、南斯拉夫社会主义联邦共和国、德意志民主共和国、匈牙利、罗马尼亚等。这些社会主义国家在军事上成立有“华约”，成为与“北约”对抗的组织，经济上成立有“经互会”。上世纪90年代末，随着苏联和东欧剧变，“华约”和“经互会”相继解体，这些国家的政治及经济体制均发生根本性变化。这些国家内也建立了以马克思主义法学为基础的国际私法学。其间有一批国际私法著作先后问世。

（二）巴蒂福尔的“协调论” 巴蒂福尔是法国当代国际私法的国家主义学派的主要代表人物。他在其1956年出版的《国际私法哲学观》一书中提出，冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，在国际上扮演不同法律制度的“协调人”角色。他还主张在系统考察各种法律的基础上，采用经验的、实证的和对比的方式进行这种协调。

（三）克格尔的“利益法学理论” 格尔哈克·克格尔（Gerhard Kegel）是德国国际私法委员会主席，被誉为“德国当代国际私法的建筑师”。克格尔的主要贡献在于其创立并发展了国际私法中的“利益法学理论”，利益法学（interest school of law），是20世纪初在对概念主义法学和形式主义法学批判中，在德国产生的一个法学流派。概念主义和形式主义法学派认为，如果假定现行法律制度是没有漏洞的，法官只有通过适当的逻辑推论，就可以从现行的实在法中演绎出正确的判决。利益法学派认为，这种假定是毫无根据的。相反，每一法律制度是存在缺陷的，而且，法是立法者为解决各种利益冲突问题而制定的原则。为此，法官在处理某一争议时，对某一法律必须首先确定什么是立法所要保护的利益。即法官不能是按照逻辑机械规则运行的法律自动售货机，而应是能独立思考的立法者的助手。法官不仅要注意法律条文的字句，而且要亲自对有关利益进行考察以明确立法者的意图，从而对法律作出评价。

（四）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律” 福勋·弗朗西斯卡基斯（Phocion Francescakis）是希腊裔法国著名国际私法学家。他在1958年发表的《反致理论与国际私法的体系冲突》一文中，首次提出“直接适用的法律”（loi dapplication immédiate）这一概念，并在之后的一系列著述中，系统阐述了其理论思想。 弗朗西斯卡基斯认为，随着国家职能的转变及其在经济生活中作用的增强，国家对经济的干预不断加强，为了维护国际经济和国际民商事交往中所涉及的国家利益和社会利益，国家制定了一系列强制性法律规范。这类规范对国际民商事法律关系的调整，无须传统冲突规范的援引，可以直接适用于相关的国际民商事法律关系。该类法律规范就是所谓的“直接适用的法律”。

本章小结 国际私法的学说发展大致经历了三个阶段，即法则区别说时期、近代国际私法时期和当代国际私法时期。 在意大利的法则区别说时期，法律的属人性和属地性得到了和谐的统一，但在16世纪的法国，法律的这两种属性开始出于不同利益集团利益的考虑而出现分野，杜摩兰强调法律的属人性，而达让特莱则更强调法律的属地性。在17世纪的荷兰，由于主权概念被引入国际私法学说，法律的属地性和主权性得到较大提升。

在近代国际私法时期，一方面，强调法律属地性的传统在英美国家得到继承并进一步发扬，这体现在斯托雷的“属地法说”和戴赛的“既得权说”上，并在库克的“本地法说”中达到了极致；另一方面，在欧洲，经过属地主义几百年的统治之后，法律属人主义开始重新抬头，这主要体现在孟西尼的“国籍法说”上。在欧洲，最为重要的是出现了萨维尼的“法律关系本座学说”。这一学说从根本上改变了“法则区别说”适用法律的基本思路（即从划定法律的适用范围出发以决定某一法律是否得到适用），转而从分析法律关系性质出发，来解决法律适用问题，其适用法律的思路是，通过判断法律关系的本座位于何国来决定对该法律关系应适用什么法律。 而在当代国际私法时期，各种学说更多的则是围绕适用法律的具体方法予以展开，这一点在美国冲突法革命时期的各种理论中表现得尤为明显。

第二编 诉讼管辖权论 第四章 国际民事诉讼法的一般性问题 第五章 国际民事诉讼管辖权

第四章 国际民事诉讼法的一般性问题 第一节 概述 第二节 外国人的民事诉讼地位 第三节 期间和财产保全

本章重点 1国际民事诉讼法的概念 2外国人民事诉讼地位的基本制度 3我国关于外国人民事诉讼地位的规定

第一节概述 一、国际民事诉讼法的概念 国际民事诉讼法是指规定国际民事诉讼程序的各种法律规范的总称。而国际民事诉讼程序，从某一个主权国家的角度来说，即涉外民事诉讼程序，是指一国法院在审理涉外民事案件时，法院、当事人及其他诉讼参与人所必须遵守的专用程序。广义的“民事”包括“商事”，本编遵从中文表达习惯，用“国际民事”的表述，其内容当然包括国际商事和海事关系在内。 要正确认识国际民事诉讼程序，必须准确把握“涉外民事案件”和“专用程序”的含义。 所谓“涉外民事案件”，即具有涉外因素的民事案件，指有关民事案件中涉及两个或两个以上国家的人和事，或同两个或两个以上的国家存在着不同程度的联系。同国内民事案件相比，涉外性是涉外民事案件的显著特点。

二、国际民事诉讼法的渊源 （一）国内渊源 一国的司法裁判权是国家主权的重要内容，诉讼程序适用法院地法即是国家主权原则在国内司法领域所派生出的一条具体原则，该原则几乎得到了各国理论与实践的一致公认。 在英美法系国家，判例是国际民事诉讼法的重要渊源。 我国有关涉外民事诉讼的国内立法，主要体现为《民事诉讼法》的第四编，即“涉外民事诉讼程序的特别规定”。

（二）国际渊源 国际条约是国际民事诉讼程序最主要的国际渊源。这类国际条约又分为双边条约和多边条约两类。目前，较有影响的普遍性多边国际条约主要以本书第一章所述的海牙国际私法会议通过的一系列条约为代表。另外，联合国制定的1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》、1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》中，也有涉及民事诉讼程序的规定。一些区域性多边国际条约在特定的地域范围内发挥了积极的作用，前述欧盟、美洲国家以及北欧国家签订的相关条约就是代表。

第二节外国人的民事诉讼地位 一、概述 外国人的民事诉讼地位是指根据国内法或者国际条约的规定，外国人在内国境内享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况。 国际民事诉讼上所称的外国人，是指不具有法院地国国籍的所有人。它不仅包括外国自然人、外国法人及其他组织，还包括无国籍人或国籍不明的人，甚至还包括享有豁免权的外国国家和其外交代表。 一国赋予外国人在内国以相应的民事诉讼法律地位是国际民事诉讼得以发生和进行的前提条件，因而，外国人的民事诉讼地位是国际民事诉讼法必须首先解决的问题。外国人的民事诉讼地位所涉及的主要问题包括：外国人民事诉讼地位的普遍原则问题、外国人进行民事诉讼时与诉讼费用有关的问题、诉讼代理问题、享有外交豁免权的外国人的民事诉讼地位问题等。一国关于这些问题的法律规定，构成该国的外国人民事诉讼地位规范。外国人民事诉讼地位规范是国际民事诉讼法的重要组成部分。

二、外国人民事诉讼地位上的国民待遇原则 对于外国人的民事诉讼地位，当今世界各国普遍采用国民待遇原则，即对于在其境内的外国人，赋予其与本国公民同等的民事诉讼权利和承担同等的民事诉讼义务。 国民待遇原则是现代国际民事诉讼法上的一项重要原则，常常被明确规定于国际条约中。如1928年《布斯塔曼特法典》第四卷“国际程序法”第315条规定：“任何缔约国不得在其领土内对其他缔约国的人员组织或维持特别法庭。”第317条规定：“缔约各国不得根据事物管辖和对人管辖在国际关系范围内区别有关当事人是国民还是外国人的身份，而使后者受到不利。”当今世界，即使在没有国际条约规定的情况下，各国在其国内立法和实践中也是赋予外国人与内国国民同等的诉讼权利，典型的表述如捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第48条规定：“在诉讼过程中，所有当事人享有平等地位。”

三、诉讼费用担保 诉讼费用担保，一般是指外国人或在内国未设住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或者根据内国法律的规定，为了防止原告滥用诉讼权利，或者防止其败诉后逃避缴纳诉讼费的义务，而由内国法院责令原告所提供的担保。 目前，关于诉讼费用担保问题，各国的规定差异较大。一些国家不要求原告提供诉讼费用担保，如埃及、芬兰、葡萄牙等。但是，多数国家都在不同程度上对符合法定条件的原告施加了提供诉讼费用担保的义务。这其中，有些国家以国籍为标准，要求外国籍原告提供担保，如比利时、荷兰、瑞典等；有些国家以住所为根据，规定住所在国外的原告提供保证金，如瑞士、挪威、英国等；有些国家明确强调对等，规定内国人在外国作为原告必须提供诉讼费用担保时，该外国的国民在内国作为原告时也必须提交，如德国。

四、诉讼费用的减免与法律援助 国际民事诉讼法中的诉讼费用的减免，是指作为诉讼当事人的外国人交纳诉讼费用确有困难的，可以向受诉法院申请减交或免交，受诉法院审查属实，准予外国当事人减交或免交诉讼费用的一种制度。 为了弥补国家的财政支出，特别是为了防止和减少滥用诉权的现象，现代国家都采取对民事诉讼征收费用的做法。但是，如果不加区别地对所有的当事人同等征收诉讼费用，必然会有经济上贫穷的人被挡在法院大门之外，而使诉讼成为富有者的特权，所以，当今世界各国几乎都确立了诉讼费用的减免制度。

五、诉讼代理制度 在国际民事诉讼活动中，当今各国的诉讼立法和司法实践大都允许外国当事人委托诉讼代理人代为进行诉讼活动。这是由两方面的原因决定的：一方面，与国内民事诉讼比较起来，国际民事诉讼关系一般更为复杂，涉诉的外国当事人对法院地国法律往往更不熟悉，他们客观上常常更加需要请人代理诉讼活动；另一方面，是否允许外籍当事人聘请诉讼代理人，实际上属于外国人民事诉讼地位问题的重要内容，允许委托诉讼代理人，是给予外国当事人国民待遇的表现。

六、外国国家、国际组织、外交代表的民事诉讼地位 在国际民商事交往中，当涉及外国国家及其财产，或者国际组织，或者一国的外交代表及有关人员和领事代表及有关人员时，常常提起司法豁免权的问题。

第三节期间和财产保全 一、期间 （一）期间的概念 期间是指法律规定的或者由法院依职权决定的，法院、当事人或其他诉讼参与人为一定诉讼行为的时间期限。它可以分为法定期间和指定期间。法定期间是指一国民事诉讼立法所规定的进行某类诉讼行为的时间期限，法院、当事人或其他诉讼参与人都不得变更，故又称不变期间；指定期间是指法院依职权决定的进行某项诉讼行为的时间期限，其长短要视案件的客观情况而定，故又称可变期间。

（二）期间的计算 国际民事诉讼中期间的计算一般与国内民事诉讼中期间的计算相同，而且各国关于期间计算方法的规定也基本一致。比如：期间的计算单位一般为时、日、月、年；期间起始的时和日，不计算在期间内；期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期；期间不包括在途时间；诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

（三）期间的延误及其后果 期间的延误是指在诉讼期间内，法院或当事人应当进行某项诉讼行为而未进行的行为或事实。延误期间，就是对法定期间或法院指定期间的直接违反，自然会导致一定的诉讼后果。如果当事人延误期间是因为不可抗力或者有其他正当理由，各国法律一般都允许当事人向法院提出顺延期限的申请，由法院决定是否顺延。比如：根据我国《民事诉讼法》第247条，在我国领域内没有住所的当事人若不服第一审人民法院的判决、裁定的，上诉期间是30日；不能在法定期间提起上诉的，可以向法院申请延期。据此，如果当事人未在该法定期限内提起上诉，或延期申请虽获批准，但又未在准许的延期内提起上诉的，该当事人就丧失了原有的上诉权。

二、财产保全 （一）财产保全的概念 财产保全是指法院在判决作出前，为保证将来判决的有效执行，应利害关系人或当事人申请或者主动依职权，对有关被申请人的财产所采取的一种强制性措施。财产保全制度最早规定在1806年的法国《民事诉讼法典》中，被称为“假执行”。1877年德国《民事诉讼法》称针对金钱请求或可以变为金钱请求的案件所采取的保全措施为“假扣押”，而称对金钱以外的权利标的物采取的保全措施为“假处分”。之后的各国民事诉讼立法都规定有财产保全制度。

（二）财产保全的申请 综观各国民事诉讼法的规定，一般而言，财产保全既可以由当事人一方申请、由法院裁定实施，又可以由法院依职权主动实施。但是，我国《民事诉讼法》第249条规定，涉外民事诉讼中财产保全只能基于当事人的申请或起诉前利害关系人的申请而由人民法院裁定实施。根据《民事诉讼法》第250条，人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。《民事诉讼法》第251条则规定，人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

（三）财产保全的范围及方法 关于财产保全的范围及方法，各国的规定不尽一致，在此毋庸赘述。根据我国《民事诉讼法》第94条的规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”根据《民事诉讼法》第235条的规定，结合该法第二十六章可知，上述第94条规定的财产保全的范围及方法完全适用于涉外民事诉讼案件。

本章小结 国际民事诉讼法是指规定国际民事诉讼程序的各种法律规范的总称，它主要规范外国当事人的民事诉讼地位、国际民事管辖权、诉讼期间和财产保全、域外送达、域外取证、外国法院判决的承认与执行等问题，在形式上主要表现为国内立法、判例和国际条约。对于外国人的民事诉讼地位，当今世界各国普遍采用国民待遇原则，但多强调对等适用。具体到诉讼费用方面，各国一般强调在互惠的基础上免除外国原告的诉讼费用担保义务，减免外国人的诉讼费用和提供法律援助。当外国当事人委托律师代为进行诉讼活动时，世界各国普遍要求委托法院地国的执业律师。 考虑到国际民事案件的复杂性，各国一般规定了更长的诉讼期间。国际民事诉讼法没有特别规定的其他问题，一般适用国内民事诉讼法的相关规定。

第五章 国际民事诉讼管辖权 第一节 概述 第二节 国际民事诉讼管辖权的立法 第三节 我国关于涉外民事诉讼管辖权的规定

本章重点 1国际民事诉讼管辖权的概念和分类 2我国关于涉外民事诉讼管辖权的规定

第一节概述 一、国际民事诉讼管辖权的概念 国际民事诉讼管辖权是指一国法院审理具有国际因素或涉外因素的民事案件的权限。这里的“法院”是概指，包括一国具有司法审判权的其他机关。 国际民事案件的处理涉及三个层次的问题：一是某一国际民事案件应以何种方式处理；二是若某一国际民事案件通过诉讼处理，那么应由何国法院管辖；三是若某一国际民事案件已确定由某国法院管辖，那么应由该国的哪一个法院管辖。三者中，第一个问题关涉是以诉讼、仲裁抑或其他方式处理有关案件；第二个问题，即某一国际民事案件应由何国法院管辖，是国际民事诉讼管辖权所要解决的中心问题；而第三个问题关涉有关国家国内民事诉讼法对级别管辖和地域管辖的具体规定。

二、国际民事诉讼管辖的分类 （一）普通地域管辖和特殊地域管辖 根据以当事人的住所（或居所）为标准还是以事件的种类为标准，可以分为普通地域管辖和特殊地域管辖。 普通地域管辖，通常称普通管辖，是指以被告住所（或居所）所在地为标准确立的国际民事诉讼管辖，即所谓“原告就被告”的原则。 特殊地域管辖，通常称特别管辖，是指以有关事件的种类为标准所确定的国际民事诉讼管辖。特别管辖是对普通管辖的例外，一般包括对物权争议的管辖、对身份诉讼的管辖、对侵权行为的管辖、对各种合同争议的管辖、对船舶或航空器诉讼的管辖、对继承诉讼的管辖等。

（二）专属管辖、任意管辖和排除管辖 以由法律直接规定还是任意选择为标准，可以分为专属管辖、任意管辖和排除管辖。 专属管辖是指在国内法和国际条约中，对某些特殊性质的国际民事案件，规定只能由特定国家的法院管辖，而排除任何其他国家法院的管辖权。 各国法律划归专属管辖的涉外民事案件的范围不尽相同，但一般都是那些与本国的公共政策和本国的政治或经济问题密切相关的案件，比如：涉及本国国家的案件，应适用本国国家安全法规的案件，涉及本国不动产、国民身份的案件，涉及本国注册性知识产权有效性的案件等。

（三）强制管辖和协议管辖 以是否允许当事人通过合意来选择管辖法院为标准，可以分为强制管辖和协议管辖。 强制管辖是指对某类涉外民事案件硬性规定只能由某些或某个法院行使排他的管辖权。根据各国民事诉讼法的规定，凡属内国专属管辖的案件都是内国法院强制管辖的内容。 协议管辖是指在法律允许的范围内，当事人在争议发生之前或之后，以协商一致的方式确定把争议交付给某国法院审理，该国由此享有的国际民事诉讼管辖权。当事人协议选择管辖法院的方式可以分为明示和默示两类。明示的协议管辖，指当事人通过协议明确约定将他们之间业已发生或者将要发生的争议交付给某个国家的法院管辖。默示的协议管辖，又称推定同意管辖或推定管辖，是指当事人没有订立选择管辖法院的协议，但一方当事人在某一国法院提起诉讼后，另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议，而是应诉答辩，或者在该国法院提起反诉，由此可推定后者默示接受该国法院的管辖。

三、国际民事诉讼管辖权的意义 第一，国际民事管辖权是国家主权在国际民事诉讼领域的具体体现。 第二，管辖权的确定是进行国际民事诉讼的前提。 第三，管辖权的确定直接关系到国际民事案件的审理结果。 第四，合理确定国际民事诉讼管辖权，也有利于判决得到他国的承认与执行。

第二节国际民事诉讼管辖权的立法 一、有关国际民事诉讼管辖权的国内立法和实践 国际民事诉讼管辖权规范主要解决的是管辖权在国与国之间的分配问题，以国际法（国际惯例和国际条约）为根据确定各国国际民事诉讼管辖权当是应有之义。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，44页，北京，法律出版社，1996。然而，由于管辖权问题涉及国家主权的行使，关涉各国不尽相同的国家利益和当事人利益的维护，所以，迄今为止，国际社会还没有形成普遍而统一的国际民事诉讼管辖权制度，各国据以确定和行使管辖权的基本依据还是国内法。 尽管各国都重视以国内法的形式规范国际民事诉讼管辖权问题，但具体制度和实践存在许多差异，从而形成不同类型的国际民事诉讼管辖权制度。

（一）德国法系国家的制度 德国法系国家是指包括德国在内的和立法上受德国法影响较大的一些国家，如瑞士、印度、奥地利、日本、泰国、缅甸、斯里兰卡、巴基斯坦等。 德国法系国家通常以属地管辖原则作为内国法院确定国际民事诉讼管辖权的基本原则，主张以案件的事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定诉讼管辖权的标准，强调一国法院基于领土主权原则，对所属国领域内的一切人、物以及法律事件和行为具有管辖权限。德国法系国家认为，在国际民事案件中，当事人（特别是被告）的住所地、惯常居所地、居所地甚至所在地、有关诉讼标的物所在地、被告财产所在地、有关的法律事实发生地（如合同签订地、合同履行地、侵权行为地）等都是确定管辖权的标志，这其中，被告住所、居所及惯常居所等标志尤为重要，原则上，国际民事案件应由被告住所地（居所地、惯常居所地）国家法院管辖。如《德国民事诉讼法》第12条、第13条和第17条所确立的依被告住所确定管辖权的原则可适用于对国际民事案件管辖权的确定。又如1988年《瑞士联邦国际私法法》第2条也规定：“除本法有特别规定外，管辖权属于被告住所地的瑞士法院或主管机关。” 德国法系国家一般都允许当事人协议选择管辖法院，只是各国对当事人选择权利的限制程度存在差异。另外，德国法系的国家都存在适用范围不等的专属管辖权制度。

（二）拉丁法系国家的制度 拉丁法系国家是指包括法国和立法上受1804年《法国民法典》影响较大的一些国家，如荷兰、卢森堡、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等。这些国家强调依据当事人的国籍确定内国法院的管辖权，主张内国法院对凡有关内国国民的诉讼概有管辖权，而不论内国国民在诉讼中居于原告还是被告的地位，即便有关诉讼与内国毫无联系时也不例外。比如1804年《法国民法典》第14条规定：“不居住在法国的外国人，曾在法国与法国人订立契约者，由此契约所产生的债务履行问题，得由法国法院受理；其曾在外国缔约对法国人负有债务时，亦得被移送法国法院受理。”第15条还规定：“法国人在外国订约所负的债务，即使对方为外国人时，得由法国法院受理。”实践中，法国法院已将上述规定适用于一切财产的和非财产的诉讼以及非讼事件，而仅有少数的例外。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，50~51页，北京，法律出版社，1996。对于外国人之间的诉讼，拉丁法系国家原则上排除内国法院的管辖权。如法国法院一般只受理被告在法国有住所的外国人之间的诉讼。

（三）英美法系国家的制度 与其他法系国家不同，英美法系国家一般把民事诉讼分为对人诉讼（action in personam）和对物诉讼（action in rem），并主要基于“有效控制原则”分别确定本国法院对这两类诉讼的管辖权。 对人诉讼是指针对某人提起的、以迫使其为或不为某种行为的诉讼。在英国，根据传统的管辖权规则，正当的传票送达手续即足以确定法院对人诉讼的管辖权。在针对自然人的诉讼中，当有关案件的被告处于英格兰（或威尔士）境内时，即使只是短暂停留，只要传票能够有效送达，本国法院就取得对该案的管辖权，而不论该被告人国籍如何，其住所和居所何在，以及有关案件发生于何处；如果被告没有出现于英格兰（或威尔士），但凡被告表示接受英国法院的管辖权时，或者法院基于自由裁量权而许可对被告送达传票时，法院也可由此取得对人诉讼的管辖权。参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，224~227页，武汉，武汉大学出版社，2001。对有关法人提起的诉讼，只要该法人在内国注册或有商业活动，从而能够送达传票，英国法院对该法人的管辖权就得以成立。

二、有关国际民事诉讼管辖权的国际公约 国际民事案件与两个或两个以上的国家有关联，各国自行其是确定其司法管辖权，不可避免会导致管辖权的冲突，从而，以国际法的形式协调各国国际民事诉讼管辖权的分歧问题十分必要。一个多世纪以前，国际社会已经着手国际民事诉讼管辖权的协调工作，然而，由于各国立场不同，意见分歧较大，时至今日还没有一个全球性的、全面性的国际民事诉讼管辖权的国际公约诞生，而只能缔结一些区域性的或针对个别领域问题的全球性的国际公约。 在国际民事管辖权方面比较有影响的普遍性国际公约主要有1928年《布斯塔曼特法典》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）和1988年《民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》（以下简称《卢迦诺公约》）。 《布斯塔曼特法典》第4卷第2篇对国际民事诉讼管辖权问题作了规定。依据该法典，除非法律有相反规定，管辖权问题首先依照当事人明示或默示的意思决定；不能依当事人合意确定管辖时，如果当地法律没有特别规定，应依案件的性质决定管辖权。对有关外国国家元首及外交代表的诉讼管辖权，该法典作了例外的规定。

第三节我国关于涉外民事诉讼管辖权的规定 我国关于涉外民事诉讼管辖权的规定，主要体现于有关国内立法和最高人民法院的司法解释中，另外，我国缔结或参加的有关国际条约关于涉外民事诉讼管辖权的规定也应得到适用。

一、我国国内法关于涉外民事诉讼管辖权的规定 我国关于涉外民事诉讼管辖权的专门立法性规定，集中于《民事诉讼法》第二十四章。该章只有4个条款，仅涉及部分涉外民事管辖权问题。不过，根据《民事诉讼法》第235条的规定，该法中关于国内民事诉讼管辖权的规定可以扩大补充适用于确定涉外民事案件的管辖权问题。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）也有关于涉外民事诉讼管辖权的规定。另外，1999年《海事诉讼特别程序法》第二章对海事诉讼管辖权作了特别规定。

（一）普通地域管辖 我国也是以被告的住所地作为行使涉外民事诉讼管辖权的基本依据的。根据《民事诉讼法》第22条的规定，凡被告（自然人、法人或其他组织）的住所在我国境内的涉外民事案件，我国法院有管辖权。实际生活中被告（自然人）的住所与居所往往不一致，对此，我国也采取了其他国家的灵活做法，即规定被告的住所地与经常居所地不一致的，如其经常居所在我国境内的，则我国法院有管辖权。 《民事诉讼法》在确立了以“原告就被告”原则作为普通管辖原则的同时，还规定了原告的住所和经常居所可以作为普通管辖的补充依据。《民事诉讼法》第23条规定，对不在中国境内居住的人、对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或经常居所地法院管辖。1992年《意见》规定得更为详细，其中的第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”

（二）特别地域管辖 《民事诉讼法》第241条规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益的诉讼，如果合同的签订地或者履行地，或者诉讼标的物在中国境内，或者被告在中国境内有可供扣押的财产或者设有代表机构的，或者侵权行为在中国境内的，中国法院有管辖权。 根据《民事诉讼法》第235条的规定，该法第24条、第26条至第33条有关特别管辖的规则也可作为我国法院对涉外民事案件主张特别管辖的依据。 除此以外，《海事诉讼特别程序法》第6条的规定也适用于确定涉外海事案件的管辖权。

（三）专属管辖 《民事诉讼法》第244条规定，因在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院管辖。 另外，根据《民事诉讼法》第235条和第34条的规定，因涉外不动产纠纷、涉外港口作业中发生的纠纷和涉外继承遗产纠纷提起的诉讼，如果不动产所在地、港口所在地、被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在我国境内，则我国法院享有专属管辖权。 除此以外，《海事诉讼特别程序法》又增加了两类案件，规定由我国法院专属管辖。其一，因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地在我国境内的，由我国海事法院管辖；其二，因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地的我国海事法院管辖。

（四）协议管辖 《民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”

二、我国加入的国际条约关于涉外民事诉讼管辖权的规定 《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海事诉讼特别程序法》第3条也有类似规定。目前，我国尚未参加专门的国际民事诉讼管辖权公约，但在我国参加的一些特别领域的条约中，包含有司法管辖权规则。

三、我国关于涉外民事诉讼级别管辖的规定 在确定了涉外民事案件由我国法院管辖之后，接下来的问题就是决定由哪一级别的法院管辖。 根据《民事诉讼法》关于级别管辖的规定，涉外民事案件的一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的一审才由中级人民法院管辖。所谓重大涉外民事案件，根据最高人民法院的司法解释，是指“争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件”。至于涉外海事案件，其一审法院是各海事法院，它的上诉审法院则是各海事法院所在省、自治区、直辖市的高级人民法院。

本章小结 国际民事诉讼管辖权是指一国法院审理具有国际因素或涉外因素的民事案件的权限，其核心内容是某一具体的国际民事案件应根据哪些原则或标准确定由哪国法院予以受理和审判，也就是说，国际民事诉讼管辖权要解决的是哪一国法院对案件有适当的管辖权这一问题。国际民事诉讼管辖权的确定，具有十分重要的意义，但是，迄今为止，国际社会还没有形成普遍而统一的国际民事诉讼管辖权制度，各国据以确定和行使管辖权的基本依据依然是相互存在差异的国内法。 依照不同的标准，国际民事诉讼管辖可以分为普通地域管辖和特殊地域管辖，专属管辖、任意管辖和排除管辖，强制管辖和协议管辖。我国有关立法对涉外民事诉讼管辖权问题作了比较细致的规定，我国缔结或参加的有关国际条约的相关规定也应得到执行。

第三编 法律适用论 第六章 冲突规范与准据法 第七章 法律适用的普遍性问题 第八章 民事身份和能力的法律适用 第九章 法律行为与代理的法律适用 第十章 物权的法律适用 第十一章 知识产权的法律适用 第十二章 债权的法律适用（一）——合同之债法律适用概述 第十三章 债权的法律适用（二）——国际贸易合同的法律适用 第十四章 涉外债权（三）——非合同之债的法律适用 第十五章 破产的法律适用 第十六章 婚姻家庭关系的法律适用 第十七章 继承的法律适用 第十八章 中国区际关系的法律适用

第六章 冲突规范与准据法 第一节 法律冲突 第二节 冲突规范 第三节 准据法 第四节 先决问题准据法的确定

本章重点 1涉外民事法律冲突及其解决的方法 2冲突规范的概念、结构、类型 3系属公式 4准据法及其特征 5区际冲突、时际冲突、先决问题准据法的确定

第一节法律冲突 一、法律冲突的概念 （一）法律冲突的含义 法律冲突作为一种普遍存在的现象，其范围是极为广泛的。参见黄进：《中国国际私法》，81页，北京，法律出版社，1998。法律冲突有广义和狭义两个不同的概念。广义的法律冲突是指若干法律制度对同一社会关系的法律规范不同而存在的冲突。这种冲突只表明法律规定的歧义、内容的不同或者对立；狭义的法律冲突是指某一法律关系涉及两个或者两个以上国家或地区的法律，这些国家或地区的法律制度对处理同一社会关系或者事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律适用于这一法律关系所存在的法律适用上的冲突。国际私法所要调整的就是这种狭义的法律冲突。

（二）法律冲突的类型 1公法冲突与私法冲突 2国际法律冲突与国内法律冲突 3时际法律冲突与人际法律冲突

二、国际民事法律冲突 （一）国际民事法律冲突的含义 国际民事法律冲突，也称国际民商事法律冲突，是指某一民商事法律关系涉及两个或者两个以上国家的法律，因所涉各国法律对该同一民商事法律关系的规定不同，且都规定要支配该民商事法律关系，由此所产生的法律适用上的冲突。这里的法律冲突不是单纯指各国法律对同一法律事实、客观存在的物品或者社会关系的法律规定不同，而且也指在这种对同一问题规定不同的前提下，应适用甲国法律还是适用乙国法律所存在的法律选择上或者法律适用上的冲突。例如：一对中国男女在西班牙缔结了婚姻关系，举行的是宗教婚姻仪式，而后他们回我国定居生活，其婚姻是否有效？依照西班牙法律的规定，结婚应举行宗教仪式，该婚姻合法有效；而我国1980年《婚姻法》第7条规定，结婚男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记，方为有效。依照这一规定，该婚姻当然无效。这种同一民商事法律关系，适用不同国家法律所产生的不同后果，就是法律适用上的冲突。

（二）国际民事法律冲突产生的原因 1各国的民商事法律对同一问题的法律规定不同 2各国在一定条件下和范围内承认外国民商事法律在内国的域外效力 3各国之间存在着正常的民事、经济和文化交往，产生了大量的民商事法律关系

（三）国际民事法律冲突的解决 国际民事法律冲突的解决，一般有两种解决方法，即冲突法方法和实体法方法。

第二节冲突规范 一、冲突规范的概念 冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。如我国1986年《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”指出具有涉外因素的不动产的所有权的法律争议，适用不动产所在地的法律对其作出裁判。有些国家的立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。

冲突规范是一种特殊的法律规范，与实体法规范和程序法规范相比，它有以下特征： 第一，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。 第二，冲突规范是同实体法规范、程序法规范相并列的一种独特的法律规范。 第三，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。 第四，从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。传统法律理论认为，一个完整的法律规范，其逻辑结构应由假定、处理和制裁三部分组成；而冲突规范的逻辑结构是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的，具有其特殊的结构形式。

二、冲突规范的结构 （一）冲突规范的构成 一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。“范围”是指冲突规范所要调整的某种涉外民商事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或者需要解决的法律问题；“系属”是指调整该类民商事法律关系应该适用的法律。而对用来解决涉外民商事关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连结点来实现的。 例如：1989年施行的《瑞士联邦国际私法》第35条第1款规定：“自然人的行为能力，适用自然人的住所地法律。”在这条冲突规范中，“自然人的行为能力”即该条冲突规范的范围；“自然人的住所地法律”即该条冲突规范的系属。 任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”两个部分构成的。

（二）连结点 1连结点的含义 2连结点的法律意义 3连结点的分类 （1）客观连结点和主观连结点。 （2）静态连结点和动态连结点。

三、冲突规范的类型 （一）单边冲突规范 单边冲突规范是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。 在立法技术上，这类冲突规范有三种形式：（1）明确指出适用内国法。例如：1999年《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同，中外合作企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”（2）明确指出适用外国法。例如：1986年的《中华人民共和国民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”（3）明确指出适用某一特定国家的法律。目前，该种单边冲突规范的立法实例较少，而且仅见于国际条约。

（二）双边冲突规范 双边冲突规范是指对涉外民商事关系的调整，在系属中规定一个抽象的待推定的连结点，只有根据某一涉外民商事关系客观事实将连结点明确化之后，才能确定该民商事关系应适用何国法律的法律适用规则。如1988年的《瑞士联邦国际私法》第101条规定：“通过法律行为对运送中的物的物权的取得和丧失，由目的地国家的法律支配。”在这条冲突规范中，要确定运送中物的物权取得或丧失应适用“目的地”国家的法律，这个目的地就是该条冲突规范的连结点，仅依法律条文是无法确定应依内国法或外国法的，只有结合具体涉外民商事法律关系，即运送行为的目的地才能确定具体民商事关系应适用的法律，若该运送物的目的地为澳大利亚的悉尼港，则该涉外民商事关系应适用澳大利亚的法律；若该运送物的目的地为日本的横滨港，则该涉外民商事关系应适用日本的法律。

（三）重叠性冲突规范 重叠性冲突规范是指对某些涉外民商事法律关系的调整，在其系属中规定须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规范来确定当事人之间的权利义务。例如：1902年海牙《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条第1款规定：夫妇非依其本国法及法院地法均许离婚时，不得为离婚之请求。该条冲突规范指出，缔约国法院受理离婚诉讼，只有同时适用夫妇本国法和法院地法两个国家的法律，才能对其作出裁判。又如：1988年《瑞士联邦国际私法》第135条第2款规定：基于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而提出的诉讼请求应适用外国法时，只有依瑞士法律准许给予的损害赔偿，在瑞士才给予赔偿。该条冲突规范指出，在瑞士提起的产品责任诉讼，只有依据法律指定的外国法和瑞士法律都认为应予赔偿的，才给予赔偿。

（四）选择性冲突规范 1无条件的选择性冲突规范 2有条件的选择性冲突规范

四、系属公式 （一）系属公式的含义 所谓系属公式，是指双边冲突规范中的系属固定下来，形成用以解决某些类型涉外民商事法律关系法律适用的一般规则。 理解系属公式应注意两个方面的问题。 1系属公式的形成是长期实践的结果 2系属公式是对各类双边冲突规范系属部分的抽象或归纳，并加以明确规范，用以解决某些类型涉外民商事法律关系的法律适用问题

（二）常用系属公式 1属人法（lex personalis） 2物之所在地法（lex rei sitae） 3行为地法（lex loci actus） 4当事人合意选择的法律（lex voluntatis） 5法院地法（lex fori） 6最密切联系地国法（law of the place of the most significant relationship） 7旗国法（law of the flag）

第三节准据法 国际私法的重要任务或者主要目的是解决国际民商事法律冲突，而解决法律冲突最重要的方法之一就是运用冲突规范确定某一涉外民商事法律关系应适用哪个国家的法律，这个被选择出来确定当事人之间权利和义务的法律，就是准据法。本节专门论述准据法的概念、特征、类别以及确定准据法过程中遇到的问题。

一、准据法的概念 所谓准据法，就是指通过冲突规范所援引用以确定某一国际民商事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。这里的实体法不仅包括被冲突规范所指向的某一主权国家的实体法或者某一具有独特法律制度的“法域”的实体法，而且也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条约或者国际惯例。

（一）准据法是能够确定国际民商事法律关系当事人权利义务的实体法 从国际私法的角度来看，法律规范可以分为实体法、程序法和冲突法。“实体法指规定人们在政治、经济、文化和家庭等社会关系中的实体权利和义务的法律。如宪法、民法、刑法、家庭婚姻法等。” 国际私法所讲的实体法规范是规定民商事法律关系当事人的民商事法律地位以及确定其权利和义务的法律规范。也正是因为实体法的这种特点，它才能经过冲突规范的援引而成为某一涉外民商事关系的准据法。但不能说能够确定当事人权利和义务的实体法规范就是准据法。因为，准据法是就法律规范所起的作用而言的，也就是说当某一实体法被冲突规范选择出来确定具体民商事关系当事人的权利义务时，该实体法所扮演的是准据法的角色。因此，在接受反致、转致的情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突法，就不能被视为准据法。

（二）准据法必须是经过冲突规范援引的实体法 某一实体法被作为确定某一涉外民商事关系的准据法，是特定冲突规范援引的结果。未经冲突规范的援引，该实体法是不能被称为准据法的。因此，冲突规范援引是实体法成为准据法的前提，准据法则是冲突规范对准据法援引的结果。如此我们可以这样认为，调整涉外民商事关系的直接适用的法律也不能被视为准据法。因为，直接适用的法律之所以适用于某一涉外民商事关系，是由其本身的性质及适用范围所决定的，而非冲突规范援引的结果。

（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，而是特定的实体法 准据法是由冲突规范援引或选择的，其具体过程为：先根据某一涉外民商事法律关系的性质，确定所应适用的冲突规范，即识别；再根据冲突规范系属中的连结点并结合某一民商事关系的事实，确定适用于该民商事关系的准据法。因此，虽然冲突规范结构中的系属部分被称为“准据法原则”，但并不能认为准据法在冲突规范的结构中就已经存在，准据法的确定有赖于冲突规范的具体实施。

二、准据法的确定 （一）多法域国家法律作为准据法的确定 1根据多法域国家的“区际冲突法”或“区际私法”的规范确定该国某一法域的法律为准据法 2依据法院地国冲突规范系属中的连结点，直接以该连结点指定法域的法律为准据法 3综合方法 4我国的法律规定和司法实践

（二）时际法律冲突准据法的确定 1采取新法优先原则 2采取新法无溯及力原则 3规定过渡性条款

第四节先决问题准据法的确定 一、先决问题的概念 （一）先决问题的含义 在国际私法中，当某一争议问题的裁判需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁判的问题称为“主要问题”或“本问题”（principal question），而把必须先行确定的问题称为“先决问题”（preliminary question），或“附带问题”（incidental problem）。

（二）先决问题的构成要件 （1）主要问题依法院地国冲突法规范的规定，应依外国法为准据法。 （2）先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用。 （3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。

二、先决问题准据法的确定 第一，以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确定其准据法。 第二，以拉沛、努斯鲍姆和科马克等为代表，主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法。

本章小结 解决涉外民商事法律冲突是国际私法最根本的任务。因此，研究涉外民商事法律冲突的概念、分类、性质及其解决方法是国际私法学的重点。最重要的是涉外民商事法律冲突，它是指某一民商事法律关系涉及两个或者两个以上国家的法律，因所涉各国法律对该同一民商事法律关系规定不同，且都规定要支配该民商事法律关系，由此所产生的法律适用上的冲突。解决法律冲突的方法主要有：一种是运用国际统一实体法规范解决。国际统一实体法规范主要包括国际条约和国际惯例，这种实体法规范能够直接确定涉外民商事关系当事人之间的具体权利和义务。因此，严格地说，它是避免和消除涉外民商事法律冲突的方法。另一种就是运用冲突规范指出某一涉外民商事关系应该适用哪一国家法律的方法，是一种间接调整的也是国际私法最主要的方法，因此，冲突规范成为国际私法学最重要的内容。

冲突规范是指某类涉外民商事关系应当适用何国法律的规范，它由“范围”和“系属”两个部分构成；冲突规范可以分为单边、双边、重叠性和选择性四种类型的冲突规范；双边冲突规范的系属在各国的立法和实践中表现出较为统一和固定的形式，被称为系属公式，它也是调整涉外民商事关系选择法律最常用的冲突规则。准据法是指由冲突规范所援引的用来确定涉外民商事关系当事人之间具体权利义务的特定的实体法规范，是国家私法特有的概念；在准据法确定的过程中，还会遇到多法域国家、时际法律冲突和先决问题准据法的确定问题，国际私法均有自己的特殊解决方法和理论。

第七章 法律适用的普遍性问题 第一节 识别 第二节 实质问题与程序问题 第三节 反致 第四节 法律规避 第五节 外国法的查明 第六节 公共秩序保留

本章重点 1识别的概念，识别冲突产生的原因及解决办法 2实质问题与程序问题的划分 3反致的概念和种类 4法律规避的概念、构成要件及法律效力 5外国法查明的概念、方法及无法查明时的解决办法 6公共秩序保留的概念、理论学说及立法实践

第一节识别 一、识别的概念 识别（characterisation），又叫定性（qulification）或归类（classification），是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。 作为一个法律认识过程，识别在逻辑上包括相互关联的两个方面：其一，依据一定的法律观点或法律概念对涉外民商事案件中的有关事实或问题进行定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。只有明确这一问题，才能正确选用冲突规范进行法律选择；其二，依据一定的法律观念对冲突规范本身的识别，更精确地说，是对冲突规范中的范围或对象所包含的法律概念进行解释。识别的功能在于，它是法院正确行使管辖权和适用冲突规范的前提。

二、识别冲突及其产生原因 所谓识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。识别冲突问题是由德国法学家康恩和法国法学家巴丹分别于1891年和1897年提出来的。随后识别冲突问题引起了各国学者的广泛注意，并对其展开了全面而深入的探讨。 对于识别冲突问题，各国学者有不同的理解。康恩和巴丹认为即使两个国家规定了相同的冲突规范，但如果两国赋予相同概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同分类，从而导致适用不同的冲突规范。康恩将此称为“潜在的冲突”，巴丹称之为“识别冲突”。英国学者戴赛和莫里斯则将此称为“冲突规则之间的冲突”，并且认为，即使世界各国都适用统一的冲突规则，只要它们的法律观点或法律概念不同，对包含同一事实构成的案件而言，它们对事实的法律性质仍会有不同认识，因而还是会导致冲突的发生。

识别冲突产生的原因主要有四个方面： 第一，对同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 第二，对同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。 第三，不同国家对冲突规范中所包含的法律概念的含义理解不同。 第四，不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念。

三、识别冲突的解决 （一）法院地法说 以德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张，除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别均应依法院地法的概念和观点进行。其理由是，第一，一国法院在处理涉外民商事法律关系时，当然要适用本国的冲突规则，那么其所使用的名词或概念自然也应依该国的法律即依法院地法来识别；第二，依法院地法识别符合国家主权的要求，以防止法院对适用本国冲突法失去控制；第三，用法院地法识别简单易行，无须外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。但反对者认为，一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。实践中还有这样的情况，即法院地法中没有类似外国法中特有的概念，此时则无法用法院地法进行识别。

（二）准据法说 这一学说为法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫等学者主张。其基本观点是，用来解决争议问题的准据法同时也是对案件事实进行识别的依据，因为既然法律关系的所有方面都依准据法的规定予以确定，那么对案件的识别当然也应依准据法进行；另外，法院地国的冲突规范既然指向外国法，即意味着承认该外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了该外国的立法权和司法主权。但反对者指出，准据法说陷入了循环论。因为识别的目的在于确定应适用哪一条冲突规则，只有确定了应适用的冲突规则，才能进一步确定案件的准据法，因此，在识别阶段，准据法根本还没有得到确定，又如何根据准据法对案件进行识别呢？因此，准据法说陷入了逻辑的恶性循环，难以自圆其说。

（三）分析法学和比较法说 该学说为德国学者拉沛和英国学者贝克特及切希尔等所主张。其基本主张是，国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念通常是彼此独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。该学说的合理之处在于，涉外民商事关系和两个或两个以上国家的法律有联系，冲突规范的作用就在于从该几国法律中选出准据法，由此对有关概念的解释也应该带有普遍性并尽量能为不同法律制度的国家所接受。但反对者认为，这一学说虽具有一定的合理性，但鉴于各国在民商事领域的实体法、冲突法方面存在着很大的差异，因而建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则少之又少。而且，运用这种方法进行识别非常烦琐，极大地增加了法院的负担，法官不可能知晓并精通所有国家的法律，因而其在实践中很难真正得以实施。实践中采用此学说进行识别的例子并不多见。

（四）个案识别说 此学说为苏联学者隆茨、德国学者克格尔和捷克学者贝斯特里斯所主张。他们认为识别归根结底是一个冲突规范的解释问题，识别的标准问题不应采取统一的解决方法，而应根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别，具体说来就是根据冲突规范的目的，考虑到底是根据法院地法还是根据准据法所属国法律来进行识别。但反对者认为，这种方法太灵活、漫无边际，是一种典型的相对主义，与法律的明确性和安全性价值目标明显冲突。这种学说本身并没有解决识别问题，只是将国际私法上的识别问题踢给了法律的“正义性”和“合法性”。另外，这种学说赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。

（五）折中说 此学说为加拿大学者福尔肯布里奇（Falconbridge）所主张。他试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折中，主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的或初步的识别，然后再对所有可能得到适用的法律进行综合考察，从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范。英国法院在1945年审理科恩案（Re Cohn）时采用了这种方法。参见韩德培主编：《国际私法新论》，130页，武汉，武汉大学出版社，2003。折中说与法院地说、准据法说不同，它对案件的识别并不采用单一标准。它也不同于分析法学和比较法说，它不主张采用所谓各国统一法律概念和法律观点来识别。这种学说看起来很有效，其实它只有在有关国家法律对同一事实定性一致的情况下才有效。如果有关国家对同一事实的识别不能获得一致，则问题仍然得不到解决。

（六）二级识别说 此学说为英国学者切希尔、罗伯逊等主张。他们认为识别可分为两个步骤：第一步是进行“一级识别”，即一般意义的识别，也就是确定应该适用何种冲突规则；第二步是进行“二级识别”，即对“一级识别”中已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。一级识别的目的在于把相关问题归入适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以分类；二级识别的目的则是为准据法定界或决定其适用范围。两者的不同在于，“一级识别”发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别；“二级识别”发生在准据法选出之后，要以准据法来识别。

四、中国的立法与实践 关于识别问题，我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关的司法解释。但在理论上，我国学者一般都主张，我国法院在受理涉外案件后应主要依法院地法即我国法律进行识别，在某些特殊情况下也考虑依相关外国法律进行识别。为了促进国家之间关系的正常发展，便于识别冲突的正确解决，促进国际私法统一化运动的发展，建议在我国未来国际私法立法中应就识别问题作出明确规定。《中华人民共和国国际私法示范法》第9条规定：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”

第二节实质问题与程序问题 一、实质问题与程序问题的划分 实践中，法官在受理涉外案件后，首先要遇到的一个识别问题就是，某一问题是实质问题（substance）还是程序问题（procedure）。这是国际私法识别过程中一个很重要的问题，其直接影响到涉外民商事案件的法律适用。通常，某一问题若被识别为程序问题，则适用法院地法；若被识别为实质问题，则根据冲突规则有可能适用外国法。

实践中如何划分实质问题与程序问题，是一件颇为不易的事情，其原因如下： 第一，到底什么是实质问题，什么是程序问题，各国都完全根据本国的法律进行判断，国际上对此并无统一的标准。 第二，实质问题和程序问题之间有时也确实没有一个明确清晰的界限，加之不同法系国家的法律对同一问题常常又有不同的识别。 第三，一些普通法系国家特别是英国常常根据相关需要把某些问题识别为程序问题，以达到排除外国法适用的目的。

二、时效问题 时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。时效又分为取得时效和消灭时效。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家法律中的消灭时效。一般来说，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序问题还是实质问题。普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题的做法很容易助长当事人“挑选法院”的倾向，使原告挑选时效较长的法院去起诉。如果依法律关系本身的准据法时效期间早已届满，而适用时效期间较长的法院地法，就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利，显失公平。基于这种原因，英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。

三、证据问题 对证据问题属于程序问题，各国大多没有分歧，但对举证责任（burden of proof）到底是程序问题还是实质问题，各国的分歧倒是较大。大陆法系国家普遍将举证责任规定在实体法中。如《法国民法典》、《德国民法典》就是如此。一些国际条约，如1973年《产品责任法律适用公约》、1980年欧洲共同体《合同债务法律适用公约》也将举证责任问题视为实质问题。但英国和加拿大等普通法系国家却把举证责任视为程序问题，从而适用法院地法。但英国也有学者认为应把举证责任看作实质问题，因为案件的结果可能取决于在何处举证。

四、推定问题 推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。推定又分为事实的推定（presumptions of fact）和法律的推定（presumptions of law）。事实的推定是根据已知事实而进行的推断，如关于婚生子的推定；法律的推定是根据法律规定而进行的推断，如关于死亡宣告的推定。法律的推定又可进一步分为可反驳的法律推定（rubuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。 大陆法系和普通法系在推定的定性问题上也存有分歧。大陆法系国家大多把推定视为实质问题。如《法国民法典》第1 319条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知事实所得的结果。1980年欧洲共同体《合同债务法律适用公约》第14条第1款也把此问题规定为实质问题。

五、赔偿问题 对赔偿问题的定性，各国也有不同认识。鉴于赔偿与当事人的权利义务直接关联，大陆法系国家通常将其视为实质问题，在涉外民商事诉讼中适用案件的准据法。英国司法实践中一般把赔偿问题定性为程序问题，适用法院地法，但后来有一些作出相反认定的判例。英国学者切希尔认为，对损害赔偿问题的定性应具体问题具体分析：赔偿的项目问题，即哪一类损失可以得到赔偿，应属于实质问题，由案件的准据法支配；损害赔偿的计算和支付问题，如是一次付清还是分期偿付等，应属程序问题，由法院地法支配。后来的法院判决有支持这种理论的。在美国，1971年《冲突法重述》（第二次）把赔偿问题视为实质问题。其第207条规定，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。

第三节反致 一、反致的概念 所谓反致（renvoi），是指法院在审理某一涉外民商事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该外国冲突规范的规定，又应适用法院地法或第三国法，法院遂以法院地法或第三国法作为本案准据法的情况。 反致有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致（remission）、转致（transmission）、间接反致（indirect remission）和外国法院说（foreign court theory）。

（一）狭义的反致 狭义的反致亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而根据该外国冲突规范的指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。例如：法国法院受理了一件涉及在法国有住所的英国人的行为能力的案件，根据法国冲突规范人的行为能力依其本国法的规定，应适用英国法，而英国冲突规范又规定，人的行为能力依其住所地法决定。如果此时法国法院适用本国法确定该英国人有无行为能力，就构成反致。

（二）转致 转致在法文中亦称“二级反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国的法律，而依乙国冲突规范的指定应适用丙国法律，结果甲国法院适用了丙国的法律。

（三）间接反致 间接反致又称“大反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，依乙国冲突规范的指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范的指定应适用甲国法律，于是甲国法院最终适用了本国的实体法作准据法。不过，间接反致在司法实践中是极为罕见的，它只不过是法学家们在研究反致理论时的一种推断。

（四）外国法院说 外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为“双重反致”（double renvoi）、“完全反致”（total renvoi）或“英国反致原则”（the English doctrine of renvoi），是指英国法官在处理特定范围的涉外民商事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。例如：一起由英国法院审理在德国有住所的英国人的动产继承案件。依英国关于“动产继承依被继承人死亡时的住所地法”的规定，应当适用德国法，而依德国“继承适用死者死亡时之国籍国法律”的规定，则又反致适用英国法，形成了循环状态。

二、反致的产生条件 第一，法院地法律认为其冲突规范所指引的外国法，是指该国的冲突法。如果指向的是该国实体法，则根本不会产生反致。 第二，相关国家的冲突规范规定不同，彼此冲突。 第三，致送关系没有中断。所谓致送关系没有中断，是指有关国家的冲突规则在具体案件中没有指向本国法律，而是指向外国法律。

三、有关反致的理论分歧 （一）反致是否与尊重国家主权相违背 一部分学者赞成反致，认为采用反致制度符合国家主权原则的要求。其理由在于：根据外国冲突规范而适用法院地法或第三国的法律是对外国立法主权的尊重。该外国冲突法既然没有指向本国法律，说明该外国已自动放弃自己的实体法而适用法院地法或第三国法律，而法院适用了法院地法或第三国法律，恰恰与该国的主权和立法意旨相一致。另外，法官对法院地法总是最熟悉的，采用反致（除转致外）可以免除调查和证明外国实体法的任务，在某种程度上可以减轻法院的司法负担。但反对者却认为，赞成者只看到外国的主权，而忽视了法院地国家的主权，既然法院地国的冲突规范规定应适用外国法，就应依据法院地冲突规则的指定适用外国实体法。如果不适用该外国法解决有关涉外民商事案件，就是不尊重自己的主权和立法意旨，即承认了反致就等于在处理涉外民商事案件时放弃了本国的立法权。

（二）反致是否可以带来判决结果的一致性 赞成反致的学者认为，采用反致可带来如下效果：就某一涉外民商事案件而言，不论其在何国法院起诉，都会因适用相同的法律而获得一致的判决，而这正是国际私法的一个主要价值取向。况且这样做，既可以避免当事人挑选法院，还可以增加判决的执行效力，对他国也是一种礼让的表示。反对者却认为，在各国都接受反致的情况下，将会导致恶性循环的“乒乓游戏”，使准据法得不到确定，也并不一定都能取得判决结果的一致。

（三）反致与法律体系分割 赞成反致的学者认为，法院地国家的冲突规范所援引的外国法是一种总括性的援引，包括外国的实体法和冲突法，采用反致制度，有利于维护和尊重一国法律的稳定性，是合理的。所谓的恶性循环、“乒乓游戏”的现象事实上是不易发生的。反对者则认为，冲突法与实体法是两个不同性质的法律部门，它们各自具有独立的法律体系以及不同的调整方法。如果坚持两者不可分割，试图以反致进行协调，势必使准据法永远难以确定。如果适用内国或第三国实体法，未免过于武断，是法律上专横的行为。

（四）反致与法律选择的合理性和稳定性 由于反致的采用增加了法律选择的灵活性，使得法院可以在几个相关的法律中进行选择，从而有利于达到更合理的判决结果，因此，赞成反致的学者认为，采用反致有时可得到更合理的判决结果。但反对者认为，采用反致有背法律的稳定性。法律的适用应力求稳定，以维护法律的尊严，维护当事人的合法利益。对内国法的适用如此，对外国法的适用也应该如此。所以一国法院审理涉外民商事案件，一旦选择了某国法律，就应该给予适用而尽量不要改动，而反致制度和这一要求是背道而驰的。

四、有关反致的立法与司法实践 （一）接受反致 法国、瑞典、西班牙、葡萄牙、英国、泰国、日本等国家都接受反致。但在接受的程度上有所不同。一些国家只接受反致，而不接受转致，如1979年《匈牙利关于国际私法第13号法令》第4条规定：“如果本法令的规定要求适用外国法，就应适用该外国实体法规则。但是，如果该外国法规定该问题应当适用匈牙利法，就应适用匈牙利法。”一些国家既接受反致，又接受转致，如《奥地利联邦国际私法法规》第5条、《波兰国际私法》第4条等。也有的国家只限在特定民商事关系中接受反致或转致，如英国只是限于遗嘱的形式及实质要件、无遗嘱继承、婚姻形式、子女因事后结婚获得准正等问题上适用反致，在合同、侵权、保险、票据关系中拒绝反致。

（二）拒绝反致 意大利、荷兰、希腊、埃及、摩洛哥、叙利亚、伊朗、伊拉克、巴西等国家完全拒绝反致。如《意大利民法典》第32条规定：“依上述各条的规定应适用外国法时，应适用该外国法自身的规定，而不考虑它们的任何反致规定。”又如《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国法的国际私法在内。”1980年欧洲共同体《合同债务法律适用公约》第15条规定：“本公约规定适用的任何国家的法律，系指适用该国有效的法律规则，而不是适用其国际私法规则。”这表明该公约拒绝反致制度。

第四节法律规避 一、法律规避的概念 法律规避（evasion of law），又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。实践中，当事人往往通过改变诸如国籍、住所、所在地等客观连结点来达到规避相关法律的目的。显然，如果一方当事人为了达到对己有利的目的，随意设立或变更连结点，不仅不利于法律秩序的稳定和内国法律所体现的政策的贯彻和实施，而且对另一方当事人也不公平。

二、法律规避的构成要件 （一）主观要件 （二）行为主体要件 当事人规避某法律必须是出于故意，亦即当事人有规避适用某法律的意图。 法律规避必须是当事人自己的行为造成的。在适用反致和公共秩序保留制度的情况下，虽然法院国的冲突规范所援引的准据法没有被适用，而适用其他法律，但这都是由于各国冲突法本身的规定不同造成的，与当事人无关，当事人也没有责任。另外，由于战争等原因导致土地的割让致使土地上的居民国籍改变而适用其他法律，这也不是当事人的本人行为所致。而法律规避则完全是当事人本身的行为所致，当事人负有法律上的责任。

（三）行为方式要件 （四）规避对象要件 （五）客观结果要件 当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现。改变或制造某种连结点的方式多种多样，常见的有：（1）改变国籍或住所。（2）改变行为地。（3）改变物之所在地（指动产）。（4）改变宗教信仰。 （四）规避对象要件 被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范指定适用的强制性或禁止性法律。如果当事人规避的法律是任意性法规，通常不构成法律规避问题。 （五）客观结果要件 法律规避行为必须是既遂的，即当事人已经因规避行为而达到适用对其有利的法律的目的。

三、法律规避的性质 第一，梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertram）、萨瑟等学者认为，法律规避是公共秩序保留制度的一部分。 第二，巴蒂福尔、克格尔、拉沛等学者却认为，法律规避是一个独立的问题，不应将其与公共秩序保留制度混为一谈。 我国大部分学者赞成第二种主张。

四、法律规避的效力 法律规避的效力是指由于规避行为所产生的适用对当事人有利的准据法究竟是有效还是无效的问题。在内国法上，当事人为了达到某种目的，也经常故意规避一种实体法而适用另一实体法，国内民法称之为脱法行为，有时也称法律规避，它的实现不需借助冲突规范中的连结点的改变，因这种欺诈行为损害了内国法的权威，显然不为法律所承认。但在国际私法上，由于法律规避是通过改变或制造连结点才能达到，被规避的法律有时是内国法，有时是外国法。因此，对其效力的认定自然也就比对内国法的法律规避效力认定复杂得多。各国理论和实践也难以一致。

（一）规避内国法、外国法一概无效 欧洲大陆法系国家的学者大多认为，法律规避是一种欺诈行为，因而在发生法律规避的情况下，应当排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit）是这一主张的理论根据。在立法上，有些国家或国际条约也作此规定。如《阿根廷民法典》第1 207条规定：在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。该法第1 208条又规定：在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。

（二）规避内国法无效，规避外国法有效 欧美学者如韦希特尔、魏斯等认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，当事人通过改变连结点使对自己有利的法律得以适用，并未违背冲突规范的意愿。还有学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时，不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应在立法上明确规定。这种观点遭到诸多的批评——承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是，有学者提出规避内国法无效、规避外国法有效的主张。

（三）仅规定规避内国法无效 绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。如1979年《匈牙利关于国际私法第13号法令》第8条第1款规定：“当事人欺诈地制造涉外因素时有关的外国法不得适用。”再如《南斯拉夫冲突法》第5条规定：“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”

第五节外国法的查明 一、外国法查明的概念 外国法的查明（the ascertainment of foreign law），又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定，英美法上则称为外国法的证明（the proof of foreign law），是指一国法院在审理某一涉外民商事案件时，如果本国的冲突规范指定某一外国法作为准据法，如何证明该外国法的存在以及查明其关于这一特定问题的规定。

二、外国法查明的方法 第一，由当事人举证证明。 第二，法官依职权查明。 第三，兼采法官依职权查明和当事人证明。

三、外国法无法查明时问题的解决 第一，直接适用内国法。 第二，类推适用内国法。 第三，驳回诉讼。 第四，适用习惯法或一般法理。 第五，适用近似或类似的法律。

四、中国关于外国法查明的规定 最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。”另外，我国对外国签订的大量的司法协助条约中大多规定有提供法律证明的方式。对依我国冲突规范指定应适用的外国法通过以上途径仍不能查明或无法证明时，《意见》第193条又规定：“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

第六节公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念 所谓公共秩序保留（reservation of public order），是指法院依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用的结果或其内容本身将与法院地国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触，则排除其适用的一种法律制度。公共秩序保留在英美法中常被称为“公共政策”，在大陆法系国家，称之为“保留条款”、“排除条款”，或“公共秩序”。在我国目前多称为“公共秩序保留”，有的简称为“公共秩序”。

二、公共秩序保留的理论 （一）公共秩序保留例外说 萨维尼认为，一个国家的强行法包括两个部分：其一是纯粹为了保护个人利益而制定的部分，如那些根据年龄或性别而限制当事人行为能力的法律。这一类法律，不能因个人的约定而排除适用，但在有关案件依内国冲突规范应受外国法支配时，它们得让位于外国法。其二是不仅为了保护个人利益，而且也是根据政治上、经济上、道德上的公共幸福而制定的部分。这一类法律具有绝对效力，在任何情况下都可以排除外国法的适用。 不过值得注意的是，萨维尼主张公共秩序只是国际私法基本原则的一种例外。萨维尼的理论不仅对大陆法系国家影响很大，即使英美国家也深受其影响，如美国的库恩、英国的戴赛等人，也都认为限制外国法的适用只是例外。

（二）公共秩序保留原则说 意大利政治家兼法学家孟西尼认为，国际私法有三个基本原则，即国籍原则（本国法原则）、公共秩序保留原则（主权原则）和意思自治原则（自由原则）。显而易见，孟西尼将公共秩序保留提升到了基本原则的高度。他认为，在任何国家，法律都包含两类不同的规则：一类是为个人利益而制定的规则，应以国籍为标准而适用于其所有公民，不管他位于哪个国家；另一类是为保护公共秩序而制定的规则，必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人，而属于这类法律范畴的事项则绝对不适用外国法。孟西尼将下列法律列为公共秩序性质的法律：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等。法国、比利时、瑞士等国深受孟西尼学说的影响。

（三）布鲁歇的公共秩序二分说 瑞士学者布鲁歇将公共秩序划分为两类，即国内公共秩序和国际公共秩序。国内公共秩序纯属一国范围内的公共秩序，其对纯粹国内民商事法律关系具有绝对的法律效力，但对涉外民商事案件而言，其只有在内国法作为准据法时才能予以适用。国际公共秩序是指国际私法意义上的公共秩序，其在国际私法案件中是要绝对适用的。例如：一国关于婚龄的规定具有强行性，应该无条件地适用于其所属公民，但它只是国内公共秩序法，在涉外婚姻关系中，其只有在内国法作为该涉外婚姻关系的准据法时，才能予以适用。而婚姻法中有关禁止重婚、禁止一夫多妻和禁止直系亲属间结婚的规定则属于国际公共秩序法，在涉外婚姻领域具有绝对强行效力，能够排除外国法的适用。

三、公共秩序保留的立法 （一）立法标准 1主观说 2客观说 该学说认为，法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，便可排除其适用，而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。 2客观说 该学说注重外国法的适用结果客观上是否违反法院地国 的公共秩序，又可分为联系说和结果说。

（二）立法方式 1直接限制立法方式 2间接限制立法方式 3合并限制的立法方式

总的来看，我国现行的公共秩序立法比较完备，对此应给予肯定，但也存在有待进一步完善的地方，如立法名称极不统一，容易造成误解，从我国国情看，统一称为“公共秩序”也许为妥。另外，我国立法中没有明确规定外国法被排除适用后应以何国法代替的问题，对此应该在立法中加以明确规定。我国学者建议，在外国法被排除适用后，可以适用中华人民共和国相应的法律。

本章小结 本章所探讨的问题均是在运用冲突规范指引准据法的过程中所涉及的一些一般性问题。识别是在适用冲突规范之前依据一定的法律观念对案件事实进行定性，或对冲突规范中“范围”部分所含法律概念进行解释，从而确定对某一特定涉外案件到底应适用哪一个冲突规范的过程。因此，识别是法院审理任何涉外案件都必须首先解决的一个问题。法院在对涉外案件进行识别时，还必须对案件所涉实质问题和程序问题进行识别，对这二者进行区分的必要性在于，程序问题通常适用法院地法，而实质问题则依据相关冲突规范确定准据法，该准据法既可能是法院地法，也可能是外国法。

在确定了应适用的冲突规则之后，如果该冲突规则指引的是外国法，接下来可能会涉及反致问题。广义的反致包括狭义的反致、间接反致、转致和外国法院说。实践中还可能存在法律规避问题，即当事人出于获得对自己有利的法律结果的目的，故意制造某种连结点，从而避开本应适用的对其不利的法律。如果根据冲突规范的指引最终需要以某一外国法作为准据法，这时还需要对外国法进行查明。各国查明外国法的方法根据其对外国法性质的认识的不同而有所不同。在查明外国法内容以后，并不必然意味着该外国法一定会得到适用。如果该外国法的适用会损害法院地国的公共秩序，则法院即可依据公共秩序保留而排除该外国法的适用。

第八章 民事身份和能力的法律适用 第一节 自然人权利能力和行为能力的法律适用 第二节 法人权利能力和行为能力

本章重点 自然人权利能力和行为能力的法律适用

第一节自然人权利能力和行为能力的法律适用 一、自然人权利能力的法律适用 （一）自然人权利能力的概念 权利能力是指享有民事权利和承担民事义务的能力或资格。就国际私法而言，享有权利能力是自然人作为涉外民事关系主体的前提，自然人具有民事权利能力即具有法律上的人格。

（二）自然人权利能力的法律冲突 1各国民法对出生的理解与规定有很大差异 2各国民法对死亡的理解与规定有很大差异 关于何为“出生”，概括起来主要有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说以及存活说等。由于各国法律对自然人的出生时间的认定不同，必然导致对同一个自然人其权利能力开始时间的不同，由此便不可避免地产生法律冲突。 2各国民法对死亡的理解与规定有很大差异 死亡在法律上可分为生理死亡和宣告死亡。生理死亡又称为自然死亡或绝对死亡，是指自然人的生命最终结束的客观事实。各国对自然人生理死亡的标准不尽相同：有的国家主张以人的呼吸停止作为死亡的时间；有的国家则主张以脉搏消失、心脏停止跳动作为死亡的标准；更有国家主张以脑电波停止作为死亡的标志。

（三）自然人权利能力的法律适用 1适用有关法律关系准据法所属国的法律 2适用法院地法 3适用当事人的属人法

（四）失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用 1失踪或死亡宣告的管辖权 2失踪或死亡宣告的法律适用

二、自然人行为能力的法律适用 （一）自然人行为能力的概念 自然人的行为能力，是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。民事行为能力有广义和狭义之分。广义的民事行为能力不仅包括民事主体实施合法的民事行为从而取得民事权利和承担民事义务的能力，还包括民事主体因实施违法行为而承担相应民事责任的能力。狭义的民事行为能力则仅指民事主体以其合法行为取得民事权利和承担民事义务的能力。大多数国家的立法都采用广义的概念。

（二）自然人行为能力的法律冲突 通常而言，自然人要想具有行为能力必须符合一定的条件：其一是自然人必须达到一定的年龄；其二是自然人必须精神正常，心智健全，能够承担自己行为的法律后果。不具备或不完全具备这两个条件的自然人，则属于无行为能力人或限制行为能力人。各国立法关于自然人行为能力方面的冲突是很常见的，这主要体现在两个方面：一是各国关于成年年龄的规定不同；二是各国关于禁治产制度的规定不同。

（三）自然人行为能力的法律适用 由于自然人的行为能力与他的身份地位有着直接的关系，而自然人的身份地位既包括他的自然状况，如是否成年、是否心智健全、精神正常等，也包括他的法律地位，如是否已婚、是否为婚生育等，所以，在国际私法中，一般多主张以当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。这一做法自中世纪巴托鲁斯提出“法则区别说”以来，已经逐渐为世界各国所公认。只是在中世纪所谓属人法是指住所地法。自1804年《法国民法典》首先依国籍决定属人法以后，开始了本国法和住所地法的分歧。关于自然人行为能力的法律适用，也相应出现了欧洲大陆法系国家坚持适用当事人本国法，而英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及部分拉丁美洲国家则坚持以住所地法作为自然人行为能力的准据法的做法。

第二节法人权利能力和行为能力 一、法人权利能力和行为能力的法律冲突 法人的权利能力，是法人所具有的参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格；法人的行为能力，是法人通过自身的行为取得民事权利并承担民事义务的资格。法人的权利能力和行为能力同自然人的权利能力和行为能力有所不同，法人的权利能力和行为能力是同时产生、同时终止的，两者在范围上也是一致的。正因为如此，有必要将两者的法律冲突问题结合起来加以讨论。

二、法人权利能力和行为能力的法律适用 解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的做法是依法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。由于各国对法人的国籍、法人的住所地的确定有不同的标准，因此，各国在解决法人的权利能力和行为能力的法律冲突时所适用的准据法并不相同。有的以法人主事务所所在国法为法人属人法（如奥地利、波兰等）；有的以法人登记地国法为法人属人法（如苏联、匈牙利等）；有的以管理中心地法为法人属人法（如土耳其、埃及等）。

一般来说，法人属人法适用以下几方面：（1）法人的成立和法人的性质。（2）法人的权利能力。（3）法人的内部体制和对外关系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承。 我国目前尚无关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”这些规定是比较合理的，也是比较切合实际的，但必须把这些规定上升为法律。

本章小结 目前承认人人平等已为世界各国宪法的基本原则，任何人，包括外国人，在内国均享有权利能力，因此，有关自然人权利能力的法律冲突主要地并不体现在各国立法有关自然人权利能力的实体内容上的差异，而是体现在基于自然人的出生和死亡的权利能力的开始和终止上。解决自然人权利能力的法律冲突主要有三种做法：适用有关法律关系准据法所属国的法律；适用法院地法；适用当事人的属人法。各国立法有关自然人行为能力的法律冲突主要体现在关于成年年龄的规定和关于禁治产制度的规定的不同上。自然人的行为能力主要适用当事人的属人法，但对商事交易而言，为了保护交易地的交易秩序并保护交易对方的利益，各国立法均有关于交易保护条款的规定，即外国当事人虽依其属人法为无行为能力人，但如果其依交易地法为有行为能力人，则视为有行为能力人。关于法人的权利能力和行为能力，各国普遍适用法人属人法，但法人在某一外国实施相关活动时，也必须遵守所在地国的法律。

第九章 法律行为与代理的法律适用 第一节 法律行为 第二节 代理

本章重点 1法律行为形式要件的法律适用 2代理关系的法律适用

第一节法律行为 一、概述 民事法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。参见梁慧星：《民法总论》，152~153页，北京，法律出版社，1996。 作为法技术的构造物，民事法律行为概念是历史的产物，是作为近代大陆法中与资本主义经济相适应的私法体系之根基的基本概念。现代民商事交往的发展，使得民事法律行为制度获得了充分发展与完善，世界各国的法律中大多对这一制度作了明确规定。我国《民法通则》第四章第一节就是关于民事法律行为的专门规定。

二、民事法律行为的法律冲突 （一）实质要件方面 1关于当事人的行为能力 2关于意思表示 3关于行为的标的

（二）形式要件方面 各国在民事法律行为形式要件立法上的差异主要为：第一，虽然各国多规定意思表示的方式一般为书面和口头形式，但哪些行为可以书面形式为之，哪些行为可以口头形式为之，各国的规定不一致。如我国1999年《合同法》规定合同可采用书面形式、口头形式和其他形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。而有些国家及《联合国国际货物买卖合同公约》规定合同在形式方面可不受任何其他条件的限制。

三、民事法律行为的法律适用 （一）实质要件的法律适用 原则上，民事法律行为实质要件适用各类法律关系自身的准据法。 前述从不同角度出发，对民事法律行为可作多种分类。因而，对民事法律行为实质要件准据法的确定，并无同一冲突法规则可以遵循。通常的做法是根据国际民事法律关系的不同性质和种类，依照调整各类关系的冲突法规则来确定具体民事法律行为的准据法。如合同行为受当事人选择的法律支配，物权行为受物之所在地法支配。因此，本节对民事法律行为法律适用问题的探讨，主要限于法律行为形式要件的法律适用。

（二）形式要件的法律适用 1适用行为地法 2选择适用民事法律行为本身的准据法和行为地法 3依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范

二、民事代理关系的法律适用 （一）被代理人与代理人关系的法律适用 1适用代理人为代理行为地法 2适用代理关系成立地法或代理行为地法 3适用代理人营业地法（或住所地法）

（二）被代理人与第三人关系的法律适用 1适用代理人行为地法 2适用主要合同准据法 3适用被代理人住所地法或调整被代理人与代理人内部关系的法律

（三）代理人与第三人关系的法律适用 一般情况下，代理人在代理权限内以被代理人名义所为代理行为的法律后果直接及于被代理人，即代理人与第三人因代理行为的发生而产生法律关系的权利义务由被代理人享有和承担，与代理人并无关联。 但在下列条件下，代理人与第三人之间的关系仍会产生法律适用问题： （1）代理人因实施代理行为而构成对第三人的侵权。对此，各国一般适用侵权行为地法来确定代理人的侵权责任。 （2）代理人无权代理或超越代理权，且根据支配被代理人与第三人关系的准据法，被代理人对第三人不承担任何责任。

三、关于代理法律适用的海牙公约 （一）适用范围 公约第1条规定，公约主要适用于具有国际性质的商行为代理，但也并不排除适用于代理人负责以他人名义接受和传达意思表示，或者与第三人进行谈判等场合。公约既适用于显名代理，也适用于隐名代理；既适用于常设代理，也适用于临时代理。 根据公约第2条规定，下列事项不属公约的适用范围：（1）当事人的行为能力。（2）形式方面的要求。（3）家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理。（4）根据司法机关或准司法机关决定的代理，或在这类当局直接监督下的代理。（5）关于司法程序上的代理。（6）船长执行其职务上的代理。

（二）被代理人与代理人之间的关系 公约第5条规定，被代理人与代理人之间的关系，适用当事人选择的某国国内法。但当事人的选择必须是明示的，或者是从当事人之间的协议及案件的事实中合理而必然地可以推定的。 公约第6条规定，在当事人未选择法律时，则适用代理关系成立时代理人营业所所在地国家的国内法；没有营业所的，则适用代理人惯常居所地国家的国内法。但是，如果被代理人在代理人主要活动地国设有营业所，或虽无营业所但在该国设有惯常居所的，则适用代理人主要活动地国法律。如果被代理人或代理人有一个以上营业所时，则上述营业所是指与代理关系有最密切联系的营业所。 公约第8条规定，被代理人与代理人之间关系的准据法应支配代理关系的成立及其效力、双方当事人的义务、履行的条件、不履行的后果以及此项义务的消灭。该条第2款则进一步强调该准据法特别适用于下列事项：（1）代理权的存在和范围、变更或终止，代理人越权或滥用代理权的后果。（2）代理人指定替补代理人、分代理人或增设代理人的权利。（3）在代理人和被代理人之间存在潜在利益冲突的场合，代理人以被代理人名义订立合同的权利。（4）非竞争性营业的条款和信用担保条款。（5）在顾客中树立的信誉的补偿。（6）可以获得赔偿的损害的种类。 公约第10条规定，若代理关系因雇佣合同而产生时，则被代理人与代理人之间关系的准据法的确定，不适用公约第二章的规定。

（三）被代理人与第三人之间的关系 公约第11条第1款规定，在被代理人与第三人之间，代理权的存在、范围以及代理人行使或打算行使其权限所产生的效力，应适用实施代理行为时的营业所所在地法律；该条第2款又规定，有下列情形之一的，则适用代理人实施代理行为地法律：（1）被代理人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所，且代理人以被代理人名义进行活动的。（2）第三人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所的。（3）代理人在交易所或拍卖行实施代理行为的。（4）代理人无营业所。

（四）代理人与第三人之间的关系 关于代理人与第三人之间关系的法律适用问题，公约第15条规定，根据第三章确定适用于被代理人与第三人之间关系的法律，也适用于代理人与第三人之间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。 此外，公约还就法律规避问题和公共秩序保留问题作出了规定。公约第16条规定，如果根据与案件有重大联系的任何国家的法律规定，该国强制性规范必须适用的，则无论该国国际私法规则规定应适用何国法律，该强制性规范都必须予以适用。这无疑是为避免当事人企图通过意思自治原则规避有关的强制性规范而作出的规定。公约第17条规定，本公约规定应适用的法律只有在其适用会明显地与公共政策相抵触时才可拒绝适用。这表明，公约虽然允许公约成员国适用公共秩序保留制度，但又对该制度的适用采取严格的限制态度。其目的在于使公共秩序保留条款对公约普遍效力的限制减少到最低限度。

本章小结 民事法律行为是引起各类民事法律关系产生、变更或消灭的最基本的法律事实。民事代理制度可以补充当事人在民事活动中行为能力上的某些不足，所以民事法律行为和民事代理的法律适用是国际私法立法和实践中的一个重要问题。通过本章的学习，学生应了解民事法律行为法律冲突的产生以及解决办法，重点掌握确定法律行为形式要件准据法的主要方法。理解代理的内部关系、外部关系与代理权的法律适用问题，在此基础上，识记海牙《代理法律适用公约》的相关规定。

第十章 物权的法律适用 第一节 物之所在地法原则 第二节 国有化 第三节 信托 第四节 中国的涉外物权制度

本章重点 1物之所在地法的适用范围及其例外 2国有化的补偿问题 3信托的法律冲突及其解决 4中国的涉外物权制度

第一节物之所在地法原则 一、物之所在地法原则的概念及源起 物之所在地法，拉丁语表述为lex loci rei sitae，lex rei situs或lex situs，即物权关系客体物所在地的法律。物之所在地法原则是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突原则，是对物权法律冲突依标的物所在地解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。 物之所在地法原则的产生可追溯到中世纪意大利的“法则区别说”。“法则区别说”的奠基人巴托鲁斯，针对意大利北部城邦之间的法律冲突问题，提出了不动产物权依物之所在地法。至于动产，他认为应适用当事人的属人法。

二、物权关系适用物之所在地的理论依据 （一）主权说 这一学说为法国学者梅兰（Merlin）所主张。他认为任何国家都有自己的主权，且主权是不可分割的，对内表现为最高权。物权关系依物之所在地法是国家主权原则在物权关系法律适用中的体现，因为任何国家都不愿意外国法适用于本国境内的物。否则，主权将丧失其不可分割的性质，违背了国家主权原则。

（二）法律关系本座说 这一学说为德国学者萨维尼所主张。他从法律关系本座说出发，认为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实施的法律，所以物权关系应该适用物之所在地法。

（三）利益需要说 这一学说为德国学者巴尔和法国学者毕叶所主张。他们认为法律依其社会目的，具有普遍的属地性。法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是集体利益和全人类利益的需要。如果不依物之所在地法解决，物权关系就陷入不确定状态，社会秩序将会遭到破坏，全人类的利益也将受到损害。

（四）方便说和控制说 这一学说为英国学者戴赛和莫里斯所主张。他们认为，有关不动产的所有权适用不动产所在地法是基于便利和适宜这样明显的理由。对土地的最后救济只能采取所在地法允许的方式，任何其他规则都不会如此有效。同时，他们还指出，土地所在地的国家对土地享有绝对的控制权，可以对土地赋予有效的权利，其法院也享有对该土地的管辖权。因此，不动产的所有权应适用不动产所在地法。至于其他物权适用物之所在地法，他们认为所在地是第三人可以合理地寻求确定所有权的客观而易于确定的连结因素，并且所在地国对财产能进行控制，与所在地法冲突的判决通常不能生效。

三、物之所在地的确定 适用物之所在地法原则时，首先要确定物之所在地。由于不同的物具有不同的性质与特点，因而其所在地的确定难易程度上有所不同。相对来说不动产容易，而动产难；有体物容易，而无体物难。 不动产是不能移动或移动就会损害其经济价值的物，对其所在地的确定是十分容易的，即不动产物理上的所在地。 对有体动产的所在地，一般也应是其物理上的所在地。但是对处在运动或运输过程之中的有体动产，由于其处所经常移动，确定其所在地比较困难，各国一般采取以下两种方法：第一，在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定。第二，对一些特殊的动产物权关系，不论其所在地，而由冲突规范中的连结点直接指定的法律来决定，即不采用物之所在法原则，而用其他的冲突规则代替。

四、物之所在地法的适用范围 （一）动产与不动产的识别 一般来说，动产和不动产的区别在于物能否从一个地方移到另一个地方且不损害其经济价值。能够移动的就是动产，不能移动的就是不动产。然而，现实中并非绝对做这种简单的划分。例如：《奥地利民法典》规定池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产。《法国民法典》认为，尚未收割的收获物及尚未摘取的树上果实为不动产，但一经收取或摘取便成为动产；为经营不动产而设置的物如农具、耕畜按其用途也应视为不动产。《德国民法典》将临时建筑物如展览用的房屋视为不动产。英国法视土地权利证书为不动产。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”除此之外，其他均为动产。为解决由此而产生的法律冲突，各国一般都主张依物之所在地法来识别。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款规定：“物的法律识别和第一款所指的权利内容，依物之所在地国家的法律。”

（二）物权的客体范围 物的范围十分广泛，它包括一切为人所能支配并能成为权利客体的实际存在的一切有体物和自然力。在国际民事交往中，各国从经济利益考虑，对外国人在本国境内取得所有权的范围，往往通过法律加以限制，如有的国家不允许外国人在本国境内购置不动产，有的国家不允许外国人取得生产资料的所有权。各国在这一方面的规定不尽相同。此外，在哪些物可以分别为自然人、法人或国家物权的客体范围方面，各国的规定也不尽相同。但不管如何，物权客体的范围只能由物之所在法决定。

（三）物权的种类和内容 在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。如《法国民法典》规定有所有权、用益权、使用权、居住权、地役权和抵押权等物权；《德国民法典》规定有所有权、地役权、用益权、地上权、质权、土地债务、土地负担、抵押权、先买权等物权；《日本民法典》规定有所有权、地役权、地上权、永佃权、留置权、先取特权、质权、抵押权等物权。另外，在一国境内的外国人对其占有的财产能否享有占有、使用、收益、处分的权能，在他人占有的财产上能否设置抵押权、留置权等他物权，各国的立法规定也有所不同。对这些问题，各国一般都主张依物之所在地法确定。如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第100条规定：“动产物权的内容与行使，适用动产地国家的法律。”

（四）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件 各国法律对物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件都有自己的规定，互不相同。如不动产取得，许多国家要登记。动产所有权的转移，德国规定以实际交付为条件，而法国规定只要双方当事人同意即发生效力，并不要求实际支付。这些问题在实践中，一般也依物之所在地法决定。

（五）物权的保护方法 在民法上，物权的保护方法主要有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确定所有权或其他物权的存在、损害赔偿等。各国对此规定也不尽相同，如返还财产之诉能否对抗善意第三人，有的国家强调保护善意第三人，有的国家不保护善意占有人，而保护所有人。在国际民事交往中，由此产生的法律冲突，一般也适用物之所在地法。

五、物之所在地法适用的例外 （一）运输中的物品 运输中的物品由于其经常移动，难以确定所在地。即使能够确定，将偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品的准据法，也未必合理。而且，物品在运输中有时处于公海上或公空中，这些地方不存在有关物权的法律制度。因此，运输中物品的物权一般不适用物之所在地法。 对此问题的解决主要有以下几种方法： （1）适用发送地法。 （2）适用送达地法（目的地法）。 （3）适用所有人本国法。

（二）船舶、飞行器等运输工具 由于船舶、飞行器等运输工具，经常处于移动之中，难以确定其所在地，加上它们有时处于公海上或公空中，这些地方没有相关的法律制度。因此，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系，一般不适用物之所在地法原则。在国际上，一般主张有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或旗国法或标志国法。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款的规定：“经备案或登记于一注册处的水上或空中运输工具的物权，除第二款另有规定外，依注册国的法律；铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路企业有其主营业所的国家的法律。”我国《海商法》第270条也规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”

（三）外国法人的财产清算 （四）无主土地上的物 外国法人因自行终止或被依法解散或破产，其财产的清理和清理后的归属问题一般不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。 （四）无主土地上的物 当某物位于不属于任何国家管辖的场所，如南极、公海等处，因为其物之所在地无适当的法律可依，也就不能适用物之所在地法，一般改为适用属人法加以解决。

（五）与人身关系密切的动产 （六）外国国家财产 有些国家对与人身关系密切的动产，如夫妻财产制中的动产、继承中的动产、父母子女关系中的抚养费、赡养费等的动产物权，一般不适用物之所在地法，而适用属人法加以解决。 （六）外国国家财产 国家及其财产在国际交往中享有豁免权，对这些财产一般不适用物之所在地法原则，而应受该财产所属国的法律支配。

第二节国有化 一、国有化的概念 国有化是国家通过有关法律或法令对原属私人（包括内、外国自然人和法人）所有的某类或某项财产采取收归国有的一种法律措施。然而对国有化的确切含义，目前还尚无一致的看法。1952年，国际法学会曾作了如下定义：“国有化是通过立法行为和为公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的。”

二、国有化法律或法令的域外效力 国有化法律或法令的域外效力，是指国有化法律或法令对当时已在国外或其后被转移到国外财产的效力问题。对此问题，西方国家区别两种情况分别对待。 一种情况是，一国实行国有化后，该国的某公司将国有化的财产通过贸易转移到国外，该财产的原所有人主张对该财产的权利，在这种情况下就会产生国有化法律或法令域外效力问题。关于这种情况，西方国家大都采用实用主义的态度，从维护本国经济利益和本国公民利益的角度出发，承认外国国有化法令的效力。

三、国有化的补偿问题及其法律适用 （一）国有化补偿问题 其一，不予补偿。此主张认为，一个国家采取国有化措施，是主权国家的主权行为，一切外国人必须尊重和服从居留国法律、法令。 其二，给予“充分、有效、及时”的补偿。这种主张是美国国务卿赫尔（Hull）在1938年提出的，后人称之为“赫尔规则”。 其三，给予适当的、合理的补偿。这是目前世界上大多数国家，特别是广大发展中国家所持的主张。所谓适当的、合理的补偿，其基本含义是指给予补偿，但补偿是实行国有化国家的财政能力所能负担的，且所给予的补偿应经双方协商同意，并能为投资者所接受。

（二）国有化补偿标准的法律适用 由于投资国与东道国之间关于国有化补偿的标准往往不一致，到底适用哪一国家的标准，目前各国的立法尚无明文规定。按照1965年《解决国家和他国国民间投资争端公约》第42条规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争议。如无此协议，法庭应适用争端缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可以适用的国际法规则。”根据此规定，投资争议首先适用当事人意思自治原则，即适用当事人双方所选择的法律，如果双方未作选择或无法达成一致意见时，应依次适用东道国的法律或者适用国际法规则。具体说，如果东道国未承担或未违背所承担的国际义务，则应无条件地全部适用东道国的国内法；如果在同一问题上，东道国的国内法与东道国依主权平等原则缔结或加入的国际条约有相应的规定，可优先适用国际条约；如果东道国的国内法在所要处理的问题上没有规定，而国际法中有相应的规则，并且该规则与东道国立法精神相一致，可以加以适用，以补充东道国国内法的不足。

第三节信托 一、信托的概念 信托（trusts），是指将自己的财产委托给足以信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求，进行管理和运用的法律制度。

二、信托的法律冲突及其解决 （一）信托的法律冲突 第一，信托定义的不同模式。 第二，信托中的财产转让权不同。 第三，信托财产的范围不同。 第四，信托成立的方式不同。 第五，信托当事人的能力不同。 第六，受托人责任不同。

（二）信托的法律适用 对信托的法律适用，由于早期的信托大多是有关土地财产的信托，因此，物之所在地法原则被用于信托方面的法律适用。英国和加拿大的法院在20世纪上半期之前往往并不考虑其他连结点和可供选择的法律，只是满足于单纯适用物之所在地法或委托人的住所地法。但在第二次世界大战以后，由于信托制度的发展，其法律适用原则也发生了变化，许多国家对信托法律适用多采用灵活性、多样性的连结因素，准据法的系属公式也因此变得更加复杂。随着合同自体法、侵权自体法理论的产生，又出现了信托自体法的理论，即信托适用当事人意欲使信托受其支配的法律；若当事人无此明示选择，且不能依情况认定当事人选择的意向时，信托适用与信托有最密切联系、最真实联系的法律。

三、海牙《关于信托法律适用及其承认的公约》 （一）公约的适用范围 关于公约的适用范围，公约第1条规定，本公约规定适用于信托的准据法的确定及其承认。公约第2条对信托作了定义性描述：为本公约的目的，“信托”指一个人，即委托人——在生者之间或因死亡——为受益人的利益或特定目的把财产置于受托人控制之下时所产生的法律关系。 公约同时又强调它仅适用于当事人自愿设立的，且有书面文件为证的信托。但是，公约也允许成员国把公约和适用范围扩大适用于法定信托。

（二）信托的准据法 公约第6条规定了意思自治原则，即信托首先适用当事人选择的法律。当事人所作的选择必须是明示的，或者隐含在订立或书面信托的文件的条款中。如果当事人所选择国家的法律中不存在信托制度，那么这种选择无效。 公约第7条规定了最密切联系原则，即如果当事人没有选择信托的准据法，或者当事人的选择被认为无效时，应适用与信托有最密切联系的国家的法律。公约还列举了与其有最密切联系的法律时，应考虑的因素：委托人指定的信托管理地；信托财产所在地；受托人居所或营业所；信托的目的及其目的实现地。 公约第8条规定了信托的准据法的适用范围，即用于解决信托的有效性、解释、效力及其管理问题。

（三）信托的承认 信托并非一种各国普遍采用的法律制度，因此，公约各成员国之间，成员国与非成员国之间便会发生对信托的承认问题。根据公约第11条规定，按照公约确定的冲突规则而成立的信托应被承认。该条规定：这样的承认最低应意味着信托构成独立的资金，受托人可以受托人的身份起诉或应诉，而且可以以这种能力在公证人和任何代表官方能力的人面前出现或行为。至于信托要求或提供的准据法，这样承认特别意味着：（1）受托人的个人债权人对信托财产无返还追偿权。（2）信托财产不因受托人清算或破产而构成其财产的一部分。（3）信托财产不构成其婚姻财产或配偶的财产，也不因受托人死亡而构成其遗产的一部分。（4）在违反信托的情况下，如果受托人将财产与自己的财产混合或者已转让信托财产，信托财产仍可以返还。财产的任何第三方持有人的权利和义务仍受法院地冲突规则确定的法律支配。

二、中国关于国有化问题的立场与实践 改革开放以来，我国颁布的许多涉外经济法规中对国有化问题都作了比较明确的规定。例如：1986年《中华人民共和国外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”我国1990年修改的《中外合资经营企业法》第2条第1款中也有类似的规定。这些规定表明，我国对外国投资者的财产一般不征收、不征用，更不会进行大规模的国有化。即使在将来的特殊情况下，确有必要没收、征用或国有化时，亦会给予外国投资者合理、适当的补偿。

我国同瑞典、罗马尼亚、德国等众多国家签订的双边投资协定中，对国有化及其补偿作了规定，其内容基本相同，可以概括为以下几个方面：（1）只有根据公共利益的需要，按照法律程序，并且是非歧视性的，才能对外国投资者的财产采取征收和其他相同效果的措施。（2）征收所给予的补偿，其价值应与采取征收或其他相同效果的措施之时的被征收财产的实际价值相等。（3）对投资的保护和补偿，如果有争议，可由双方协商解决。在一定时间内没有解决的，可提交仲裁。仲裁应根据双方所签的协定和一般国际法原则进行。（4）如缔约一方根据其对在缔约另一方领土内的某项投资所作的保证向投资者支付了款项，缔约另一方应承认缔约一方对投资者的权利和义务的代位求偿权，但代位求偿权只能在经过国内司法救济和仲裁仍不得解决以后才能行使。

本章小结 物之所在地法原则是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突原则，是对物权法律冲突依标的物所在地解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。物之所在地法原则的产生可追溯到中世纪的意大利的“法则区别说”，经过数百年的发展，成为现代各国普遍适用的冲突法原则。物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的。适用物之所在地法原则时，首先要确定物之所在地。由于不同的物具有不同的性质与特点，因而其所在地的确定难易程度上有所不同。相对来说不动产容易，而动产难；有体物容易，而无体物难。物之所在地法主要适用于解决以下问题：动产与不动产的识别；物权的客体范围；物权的种类和内容；物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；物权的保护方法。

物之所在地法适用的例外包括：运输中的物品；船舶、飞行器等运输工具；外国法人的财产清算；无主土地上的物；与人身关系密切的动产；外国国家财产。但是，对国有化和信托问题就不能一概适用物之所在地法原则。对国有化问题一般涉及国有化法律或法令的域外效力以及国有化的补偿等。对信托一般适用当事人意欲使信托受其支配的法律，若当事人无此明示选择，且不能依情况认定当事人选择的意向时，信托适用与信托有最密切联系、最真实联系的法律。关于涉外物权的法律适用问题，我国目前在立法中明确规定的仅有不动产的所有权，遗产的继承，以及船舶与航空器所有权、抵押权等几个方面。关于国有化问题，我国对外国投资者的财产一般不征收、不征用，更不会进行大规模的国有化，即使在将来的特殊情况下，确有必要没收、征用或国有化时，亦会给予外国投资者合理、适当的补偿。

第十一章 知识产权的法律适用 第一节 知识产权的冲突法调整 第二节 保护知识产权的国际公约 第三节 中国的涉外知识产权制度

本章重点 1知识产权法律冲突的特殊性 2知识产权的法律适用规则 3主要的保护知识产权的国际公约 4我国的涉外知识产权保护制度

第一节知识产权的冲突法调整 一、知识产权概述 （一）概念 知识产权（intellectual property）亦称智力成果权，是指个人或组织对其科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富，即对其智力创造性活动成果所享有的专有权。知识产权一般可以分为两大类：一类是工业产权，包括专利权和商标权；另一类是著作权，也称版权。 背景资料在提倡知识经济的现代社会，知识产权是备受关注的新领域。作为一种特殊的财产权，知识产权具有独占性、时间性和地域性等特点。传统观点认为，知识产权具有严格的地域性，这决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力，原则上不发生域外效力，因而不会发生法律冲突问题。但随着国际经济、技术和文化交流的迅速发展，特别是知识产权有关国际条约的签订和实施，各国不再固守传统的知识产权地域性观点，知识产权的法律适用问题成为国际私法中的新问题，而且它在国际私法的理论和实践中具有越来越重要的意义。

（二）法律特征 1知识产权是一种无形财产权 2知识产权必须经法律直接确认 3知识产权的内容具有财产权和人身权的双重属性 4知识产权具有专有性 5知识产权具有地域性 6知识产权具有时间性

二、知识产权的法律冲突及法律适用 （一）知识产权法律冲突产生的原因 （1）国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权，为法律冲突的产生提供了前提条件。 （2）各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围和保护期限等方面的规定不同。 （3）即使在国际条约的缔约国之间，因互相给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”，在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间，也会因为法律的规定不同而产生法律冲突。

（二）知识产权的法律冲突及适用规则 1专利权 2商标权 3著作权

第二节保护知识产权的国际公约 知识产权的国际保护，除了适用冲突规范来解决法律冲突外，主要是通过缔结各种知识产权国际公约的途径来实现。知识产权的国际公约是国际私法中国际统一实体私法的重要内容。

一、专利权公约 （一）《保护工业产权巴黎公约》 1国民待遇原则 2优先权原则 3强制许可制度 4独立性原则

（二）《专利合作条约》 该公约于1970年在华盛顿缔结，我国于1993年加入。该公约是在《巴黎公约》原则指导下产生的一个关于统一国际专利申请的专门性公约，其实际上是一部程序法，确定了一项发明一次申请制度。其主要内容是，任何缔约国的国民或居民向本国专利局提出符合格式的国际申请，并拟定在哪些成员国获取该项专利。本国专利局收到申请后将其复制两份，一份送交世界知识产权组织的国际局（国际申请登记局），另一份送交国际申请案检索局（美国、英国、俄罗斯、奥地利、瑞典国家专利局以及欧洲专利局为国际申请案检索局，当事人可以任选其中一个），进行国际检索。检索后，国际局将公布结果并通知指定专利局，各指定国依国内法规定决定是否授予专利权。 《专利合作条约》的特点在于简化了专利的国际申请程序，推进了专利国际统一化的进程，但它是一个非开放性的国际公约，只对《巴黎公约》的成员国开放。

二、商标权公约 （一）《保护工业产权巴黎公约》 （1）商标的独立性。这是指成员国之间对某一商标的注册、续展或撤销，独自按其本国法办理，不受其他成员国的影响。 （2）对驰名商标的特别保护。如未注册的驰名商标也可以阻止与其相同或相似的商标获得注册。 （3）不得因商品的性质而影响商标的注册。 （4）禁止某些标记当作商标使用。公约规定了两种：一是外国国旗、国徽或其他象征国家的标记；二是政府、国际组织的旗帜、徽记、名称及缩写语。

（二）《商标国际注册马德里协定》 该协定1891年签订于西班牙首都马德里，是对《巴黎公约》关于商标国际保护的补充。我国于1989年加入。公约规定了商标在公约成员国注册的程序，即先在本国取得商标注册，再依协定提交国际注册申请，选定拟在哪些国家注册商标，国际局将国际注册公布，并通知该成员国，如果1年内没有被拒绝，就被认为自动生效。该条约大大简化了商标国际注册和手续。 此条约提供20年保护期及续展期。但如果国际注册生效后5年内，在原始国注册失效，则在其他国家也失效。申请书文本规定为法文。

（三）《商标注册条约》 该条约于1973年在维也纳外交会议通过，1980年生效。它在简化商标国际注册和手续方面又比《商标国际注册马德里协定》更前进了一步。主要表现在：一是可以直接申请国际注册，不需通过本国的商标管理部门；二是无须先在国内注册；三是没有国际注册生效后5年内，在原始国注册失效，则在其他国家也失效这样的规定；四是申请书文本为英文或法文。从目前该条约的成员国现状分布，缔结该条约的目的并没有达到，该条约已经失去了实际作用。

（四）《商标法条约》 世界知识产权组织从20世纪80年代后半期开始，不断进行各国商标法的协调工作，以促进各国商标保护的统一，并于1994年10月在日内瓦缔结了《商标法条约》（TLT）。该条约于1996年生效，它主要对商标注册的申请、变更及续展程序作了大致统一的规定，并禁止成员国对申请人附加更多的形式上的要求。此外，条约规定了成员国行政主管机关不得过多干预注册权利人在贸易活动中转让商标或许可他人使用等。

（五）《保护奥林匹克会徽条约》 为了保护奥林匹克会徽，1981年9月在世界知识产权组织的主持下，一些国家在内罗毕缔结了该条约。条约规定，成员国有义务拒绝为任何包含与奥林匹克会徽图形相同或相似图形的标记提供注册，并采取有效措施禁止在商业活动中不经允许而使用奥林匹克会徽。条约规定即使使用其他颜色或使用一种颜色，将5个圆环按会徽方式排列，未经许可使用也属于禁止之列。为了报道奥林匹克运动会或其他有关活动而使用的宣传手段中，可以使用奥林匹克会徽，该条约没有溯及力。

三、著作权公约 （一）《伯尔尼保护文学艺术作品公约》 1国民待遇原则 2独立保护原则 3自动保护原则 4最低限度保护标准原则

（二）《世界版权公约》 为了协调欧洲《伯尔尼公约》与美洲国家间公约的矛盾，联合国教科文组织于1947年至1951年,主持召集了四次专家会议，讨论并起草新的国际著作权公约，并于1952年9月6日在日内瓦签订了《世界版权公约》，该公约于1955年9月16日生效。《世界版权公约》是继《伯尔尼公约》之后又一开放性的国际公约，与《伯尔尼公约》相互独立，各国既可以参加其中一个公约，也可两个公约都参加。截至2006年11月，共有99个国家参加了该公约。我国于1992年7月参加该公约，同年10月30日生效。 该公约共计21条和两个议定书。从内容上看，《世界版权公约》也规定了三项基本原则，即“国民待遇原则”、“独立保护原则”和“有条件的自动保护原则”。因国民待遇原则和独立保护原则与《伯尔尼公约》的规定基本相同，这里仅介绍有条件的自动保护原则。

（三）《世界知识产权组织版权条约》及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦召开关于版权和邻接权若干问题外交会议。会议通过了《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty,简称WCT）及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty,简称WPPT），两条约分别于2002年3月6日和5月20日生效。这两部条约通过立法制止未经许可在互联网等数字网络中使用各类创作者的作品，从而确保这些创作者在网络空间中的安全性，这使各国版权法更加符合数字时代的要求，通过确保数字内容的质量和真实性，将有助于极大地促进互联网、电子商务以及文化和信息产业的未来发展，这是版权法历史上的一块里程碑。 截至2006年10月13日，加入《世界知识产权组织版权条约》的国家已达60个，加入《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的国家已达58个。2007年3月6日，中国政府向世界知识产权组织正式递交两个条约的加入书。同年6月9日，这两个条约在我国正式生效。

四、《建立世界知识产权组织公约》 为保证《伯尔尼公约》和《巴黎公约》的履行，两公约分别成立了“工业产权同盟国际局”（简称巴黎同盟）和“保护文学艺术作品伯尔尼同盟国际局”（简称伯尔尼同盟）。1893年，巴黎同盟和伯尔尼同盟合并成立“保护知识产权联合国际局”。经联合国际局的多年酝酿，于1967年在斯德哥尔摩召开的外交会议上，签订了《建立世界知识产权组织公约》，并成立了政府间的国际组织即世界知识产权组织（简称WIPO）。公约于1970年4月26日生效，1974年该组织正式成为联合国的一个专门机构，总部设在日内瓦。截至2007年4月，公约成员国共有184个。我国于1980年3月3日加入该公约，同年6月3日该公约在我国开始生效。 按照公约规定，该组织由大会、成员国会议、协调委员会和国际局组成。成员国会议每三年召开一次。该组织的宗旨为促进全球范围内对知识产权的保护，保证各知识产权同盟的行政合作。

五、《知识产权协定》及其议定书 （一）《知识产权协定》的主要内容 1知识产权的范围 2知识产权的基本原则 3知识产权协定的目标 4与其他知识产权公约的关系

（二）《议定书》的主要内容 《议定书》由序言、6条正文和2个附件组成，对《知识产权协定》的修改主要体现在对专利强制许可的规定方面。《议定书》允许各成员为了向“有资格进口的成员”出口药品的目的而授予专利强制许可，突破了《知识产权协定》关于强制许可的使用应主要为供应各成员内部市场的规定。这不仅能大大降低相关专利药品的市场价格，而且有利于更迅速和有效地控制、缓解公共健康危机。 从对知识产权国际公约的介绍看，保护知识产权的国际法体系已初步形成并得到相应的发展，但仍有许多不足之处，如除个别外，大多数公约的成员不多，因而在实际执行中没有效力或效力有限。又如各项国际条约的作用有限，有的制定得早，已不适应时代的发展等。 由此可见，解决知识产权的国际保护问题，尚需国际社会的进一步努力。同时，也从另一个方面说明，冲突法对解决知识产权国际保护问题也具有重要作用。

第三节中国的涉外知识产权制度 我国知识产权的立法始于清朝末年。近20多年来，我国先后颁布了一系列知识产权方面的法律、法规，主要有：《中华人民共和国商标法》（1982年通过，1993年第一次修正，2001年第二次修正），《中华人民共和国专利法》（1984年通过，1992年第一次修正，2000年第二次修正，2008年第三次修正，自2009年10月1日起施行），《中华人民共和国著作权法》（1990年通过，2001年修正），《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年通过）等。国务院各有关部门还制定了实施上述法律的条例、细则。我国还先后加入了《成立世界知识产权组织公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《专利合作条约》等国际知识产权公约。可以说，中国已建立了比较完整的知识产权法律体系。

一、有关涉外专利权法律适用的立法与实践 （一）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的情形 （二）在中国完成的发明或实用新型向外国申请专利的情形 （三）中国单位或个人提出专利国际申请的 （四）港澳地区的法人向中国国家知识产权局申请专利的情形 （五）港澳地区的居民向中国国家知识产权局申请专利的情形 （六）外国人在我国依法取得专利权问题 （七）专利申请优先权问题

二、有关涉外商标权方面法律适用的立法与实践 （一）我国商标需要在国外注册的情形 （二）外国人或外国企业在我国申请商标注册的情形 （三）外国人在我国注册商标所享受的优先权问题

三、有关涉外著作权方面法律适用的立法与实践 （一）中国公民、法人或非法人单位的作品，在外国受到法律保护的情形 （二）中国公民、法人或者其他组织的作品，在中国境内受到法律保护的情形 （三）外国人、无国籍人的作品，在中国境内受法律保护的情形

本章小结 知识产权法律适用问题，在国际私法学中属于一个新领域。为什么古老的国际私法学竟会如此晚地调整知识产权法律关系呢？这让许多国内外的学者感到困惑，甚至有的学者专门撰文予以探讨。归纳起来，主要原因在于知识产权法律特征的独特性，特别是其中的地域性特征使得知识产权法律冲突问题一直不那么突出，而且在知识产权领域世界各国已签订了许多国际条约。以至于今天，仍有学者认为知识产权法律适用问题没有研究的必要，他们认为就知识产权的国际保护而言，各国要么适用各自的知识产权法，要么适用自己缔结或参加的国际条约，根本不存在法律冲突。事实上是，知识产权法律冲突不仅存在，而且随着知识经济时代知识产品跨国交流的日益频繁，知识产权法律冲突问题也日益突出。

就传统知识产权法律冲突而言,国际私法是同时运用两种方法来解决：一是通过各国签订的国际条约，如《保护工业产权巴黎公约》等来统一各国专利权、商标权和著作权国际保护的基本原则和某些具体程序；二是通过各国知识产权法律适用规则来确定涉外知识产权案件的准据法。其中第一种方法为国际知识产权保护体制的建立作出了积极的贡献,但这种方法费时且适用范围过窄。因此，通过知识产权法律适用规范来解决知识产权法律冲突问题仍是一种重要的方法。有的国家在国内立法中已制定有专门的知识产权法律适用规则。我国在民法典中也将专门对此作出规定。这两种方法互为补充，共同致力于解决知识产权法律冲突。

第十二章 债权的法律适用（一）——合同之债法律适用概述 第一节 概述 第二节 合同法律适用的理论与原则 第三节 中国关于涉外合同法律适用的规定

本章重点 1合同准据法的含义 2最密切联系原则 3意思自治原则 4我国的合同法律适用原则

第一节概述 一、合同的概念 合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。它是当事人之间产生特定的权利义务关系（即债权）的依据之一。

二、涉外合同的概念 国际私法中的合同是指那些具有涉外因素的合同，即国际合同或涉外合同。什么是国际合同呢？概括地说，就是“以某种方式与两个或两个以上的国家（法域）相关联的合同”。一个合同如何与两个或两个以上的国家（法域）相关联，概括起来，主要包括以下几种情况：（1）订立合同的几方当事人国籍不同，使合同与这几个国家相关联。（2）合同当事人的经营场所位于不同国家，使合同与这几个国家相关联。（3）合同的履行地在不同国家，使合同与这几个国家相关联。（4）合同的标的物位于不同国家等。

三、涉外合同的特点 国际私法中的合同与国内合同相比，主要有以下几个特点：一是具有涉外因素，即合同法律关系的主体、客体或内容中有一个方面以上与外国发生联系。二是涉外合同的内容广泛，主要有国际货物买卖合同、国际货物运输合同、国际货物运输保险合同、国际贸易支付合同等内容。本章只介绍合同法律适用的一般原则，在债权的法律适用（二）再分别介绍各主要的国际贸易合同的法律适用问题。三是合同的准据法种类较多，如相关国家或地区的合同实体法、有关国际条约或国际惯例都可能成为合同准据法。

四、涉外合同之债的法律冲突 （一）当事人的缔约能力 （二）合同的法律形式 （三）合同的成立、内容和效力 合同当事人的缔约能力，包括自然人和法人的缔约能力。一般各国在立法中都明确自然人的缔约能力与自然人的行为能力是一致的，但各国对取得自然人行为能力的成年年龄、有关法人缔约资格的规定各不相同，因而导致对当事人的缔约能力的法律规定不同，因此这方面会产生法律冲突。 （二）合同的法律形式 虽然现代各国在立法中都规定合同的形式可以是书面、口头或者其他能够证明合同已经成立的形式，但各国对各种合同形式又会有一些不同的要求。例如:《美国统一商法典》规定对合同金额在500美元以上的，必须采用书面形式，而另外一些国家则没有这种规定。参见张仲伯：《国际私法学》，319页，北京，中国政法大学出版社，2007。 （三）合同的成立、内容和效力 要约和承诺是合同的成立要件，但各国对要约和承诺的成立条件等的规定不同。另外，各国对合同的内容规定也有很大差别，原则上都是以共同交付或其他行为为基本内容，但对什么是履行不能、什么是不作为等，各国有关规定不同。对合同的法律效力，各国规定也是不同的。例如：法国和德国都规定依法成立的合同对第三人具有法律效力，但英美法系国家则规定依法成立的合同只对当事人有效，不能对抗第三人。

五、合同法律冲突解决的方法 （一）间接调整的方法 即通过制定冲突规范来确定合同准据法，这是解决合同法律冲突的主要方法。它又分为国内冲突立法方法和国际冲突立法方法。自公元18世纪以来，许多国家都制定有自己的合同法律适用规则。在早期各国的国际私法立法中，调整合同的冲突规范占很大的比重。各国为协调各国冲突规范不同，还制定了一些冲突法公约，如1928年的《布斯塔曼特法典》、1951年的《斯堪的纳维亚北欧公约》等含有合同法律适用规则。现在比较重要的合同领域的单项公约也不少，如1955年的《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年的《国际代理法律适用公约》、1980年欧共体的《合同债务法律适用公约》、1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》等。

（二）直接调整的方法 即通过制定国际统一实体私法来解决合同法律冲突。有关的国际统一实体私法主要包括国际条约和国际惯例。如1974年《国际货物买卖时效期限公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1983年《国际货物销售代理公约》、1994年《国际商事合同通则》以及1974年《航次租船合同》、2000年《国际贸易术语解释通则》等国际惯例。

二、确定合同准据法的理论 （一）“统一论”和“分割论” 1“统一论”（单一论） 2分割论 3分析比较“分割论”和“统一论” 所谓“统一论”是指涉外合同的所有事项（包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力等问题）及各种类型的合同均应受同一法律支配的主张。这是广义的合同准据法含义。 2分割论 所谓“分割论”是指合同所涉及的有关事项，诸如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立以及合同的效力等，应分别受不同法律支配的主张。因此，“分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。这是狭义的合同准据法的含义。 3分析比较“分割论”和“统一论”

（二）主观论和客观论 1合同法律适用的主观论 2合同法律适用的客观论 3二者的区别与联系 它是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓的“当事人意思自治”理论。这一主张由16世纪的法国学者杜摩兰提出，随后被许多学者所接受，并且自19世纪中叶以后，逐渐在合同领域中取得了主导地位。 2合同法律适用的客观论 它是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。如何确定这种场所因素，客观论者主张，衡量的标准就是看反映在合同中的一系列客观因素最集中地与哪一国发生联系，学者们用“自然本座”、“重心”等来表述这种集中的关系。 3二者的区别与联系 主观论和客观论并不是截然对立的。许多学者都是在主张适用这一个的同时，又强调要尊重另一个。从目前各国的立法也可看出两者的共同使用和相互补充，即以主观论为主、以客观论为辅的法律适用规则。可以说，两者正在走向有机的结合。

三、确定合同准据法的原则 （一）意思自治原则 意思自治原则是确定合同准据法的最基本理论。它是指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务关系。

（二）客观标志原则 客观标志原则是指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的某一客观标志为依据，确定合同的准据法。此原则是与“意思自治说”相对应的，被称为合同法律适用原则的“客观论”。

（三）最密切联系原则与特征性履行方法 1最密切联系原则 2“特征性履行方法”在“最密切联系原则”中的运用

（四）合同自体法说 1“主观论”阶段 2“客观论”阶段 3现代合同自体法理论阶段

第三节中国关于涉外合同法律适用的规定 一、合同法律适用“分割论”的采用 （一）合同准据法的解释 根据《民法通则》第145条的规定，我国的合同准据法就是指依当事人选择或依最密切联系原则所确定的适用于当事人“合同争议”的法律。 什么是“合同争议”呢？即《民法通则》第145条所规定的“合同争议”的范围有多大。对此，我国司法实践中一般认为，凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。也就是说，实践中，我国对“合同争议”的理解并不包括当事人是否具有相应的缔约能力以及合同形式是否合法这两方面所产生的争议。因此，依“意思自治原则”或“最密切联系原则”所确定的合同准据法并不能适用于合同当事人在这两方面的争议。也就是我国在立法与实践中采纳的是狭义准据法的概念。

（二）合同法律适用原则 1关于合同当事人缔约能力的法律适用问题 2关于合同形式的法律适用问题 3关于合同成立等合同争议的法律适用问题

二、意思自治原则在我国的运用 （一）首要原则的确立 根据《民法通则》等法律规定，对涉外合同法律冲突我国首先适用当事人双方所选择的法律，在当事人没有选择时考虑适用最密切联系原则。这表明当事人“意思自治”原则在我国合同法律适用原则中居于首要的地位。

（二）对意思自治原则的限制 （1）当事人对法律的选择必须是双方协商一致的结果，任何胁迫、欺诈的存在都使选择归于无效。 （2）当事人选择的只能是一个国家的任意法，而不能选择强行法。 （3）当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或外国法、国际条约。 （4）当事人选择法律必须是明示作出，该明示可以是书面或口头的。我国法律只承认明示意思自治的效力，不承认默示选择的效力。 （5）对于选择法律的时间。依据最高人民法院的《规定》，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为“一审法庭辩论终结前”。 （6）我国法律法规规定的某些合同必须适用中国法时，排除当事人选择。 （7）当事人选择的法律是实体法，不包括冲突法和程序法。表明中国在合同领域不接受反致。 （8）当事人选择法律不得违背中国社会公共利益。适用公共秩序保留原则后，涉外民事或商事合同争议应适用中华人民共和国法律。

（三）外国法查明的方法 根据《规定》，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

三、最密切联系原则与特征性履行方法在我国的运用 前述我国《民法通则》第145条等在确立“意思自治原则”为涉外合同法律适用的首要的原则性地位时，又确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位，即规定在当事人未选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 由于“最密切联系地”是一极富弹性的连结点，对此，我国在实践中采纳了“特征性履行原则”，将其作为对合同的最密切联系地进行界定的依据。

根据《规定》，如果当事人未选择合同所适用的法律，人民法院按照“最密切联系原则”对下列17类涉外经济合同确定准据法（与《合同法》的合同类型相对应）： （1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法。如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 （2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 （3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 （5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （7）借款合同，适用借款人住所地法。 （8）保险合同，适用保险人住所地法。 （9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 （10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。 （11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 （12）保证合同，适用保证人住所地法。 （13）委托合同，适用受托人住所地法。 （14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 （15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。 （16）行纪合同，适用行纪人住所地法。 （17）居间合同，适用居间人住所地法。

本章小结 在债权法律关系中，合同之债是最常见的法律关系，各国有关立法却各不相同，因而也会产生法律冲突。从各国立法与实践看，合同之债的法律适用主要包括合同法律适用的理论和合同法律适用的原则两个方面的问题。有关合同法律适用的理论，主要包括两个方面：一是关于合同准据法范围问题，由于各国学者的观点及有关立法与实践的不同，形成了两种不同的观点，即“统一论”与“分割论”。“统一论”是广义的合同准据法含义。“分割论”是狭义的合同准据法含义。二者各有利弊，因此各国在坚持一种理论的同时，并不绝对排斥另一种理论。二是关于确定合同准据法的连结点，国际社会也有两种不同的观点，即“客观论”与“主观论”，这两种理论互为补充，因此各国一般都同时予以采纳。有关合同法律适用的原则，从各国立法与实践看，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、合同自体法。很多国家在立法中都同时采纳了前三者，而这种立法模式与英国学者所提出的合同自体法理论是一致的，这也是合同自体法理论的价值所在，它代表了合同法律适用的最新发展。我国在此领域的立法是与国际社会的普遍做法同步的，特别是最高人民法院《规定》的颁布，及时反映了我国合同领域的最新研究成果，对司法实践具有重要指导意义。不过，这些司法解释有待在《民法典》中上升为法律规范。

第十三章 债权的法律适用（二）——国际贸易合同的法律适用 第一节 国际货物买卖合同 第二节 国际技术转让合同 第三节 国际服务贸易合同

本章重点 1国际货物买卖合同的法律适用 2我国有关国际贸易合同的法律适用

第一节国际货物买卖合同 一、概述 国际货物买卖，是指营业地分别位于不同国家的买方和卖方之间进行的有形商品进出口交易。国际货物买卖，总是以国际货物买卖合同的方式进行的。国际货物买卖合同，又称国际货物进出口合同，是指营业地分处不同国家的当事人之间为进行进出口货物交易而订立的合同。

（二）国际货物买卖合同的特点 （1）合同当事人具有涉外性。 （2）国际货物买卖合同的标的物作跨越国界的运输，因此有关国际货物运输、国际货物运输保险、国际支付等问题随之产生。 （3）国际货物买卖合同大多数是隔地订立的。 （4）合同价款使用在国际社会流通的“自由外汇”支付。

二、国际货物买卖合同的法律适用 （一）国际货物买卖合同法律冲突的解决途径 从现在各国的立法与实践看，国际货物买卖合同法律冲突的解决途径主要有两种，即冲突规范和实体规范。在冲突法领域有意思自治原则、最密切联系原则、特征性履行方法；在实体法领域有国际公约，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》，也有国际惯例，如国际商会的《2000年国际贸易术语解释通则》。

（二）《联合国国际货物销售合同公约》在我国的适用 1基本情况 2公约的主要内容 3我国在适用中应注意的几个问题

（三）1985年《国际货物销售合同法律适用公约》 1公约的产生背景 2公约的适用范围 3公约确定的冲突法规则 4合同准据法的管辖范围

第二节国际技术转让合同 一、国际技术转让合同概述 （一）国际技术转让的定义 国际技术转让，也称国际技术贸易、国际技术进出口。国际技术转让中的“技术”，是泛指一切可以用来制造某种产品，应用某种工艺流程和提供某种服务的系统的知识。参见董立坤：《国际私法论》，328页，北京，法律出版社，2000。 2001年10月31日国务院第四十六次常务会议通过的，自2002年1月1日开始施行的《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条对国际技术转让（技术进出口）下了定义，即“本条例所称技术进出口，是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为”。前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。

（二）国际技术转让合同的含义 国际技术转让活动的进行要通过订立合同的方式进行。国际技术转让合同，又称国际许可证贸易合同、国际许可合同、国际技术进出口合同，是指营业地或住所分处于不同国家的当事人之间签订的一方在支付报酬的条件下取得对方的技术使用权或技术服务的合同。由于订立许可证合同是技术转让的基本形式，国际技术转让又称为国际许可证贸易，国际技术转让合同又称为国际许可证贸易合同。其中输出技术的一方为技术输出方，而接受技术的一方为技术输入方。

（三）国际技术转让合同的类型 1依据转让的客体分类 2依据转让的方式分类 （1）专利转让合同，是指技术转让方转让专利权的使用权给受让方或服务于受让方的合同。 （2）商标转让合同，是指以商标权的使用权为转让客体的国际转让合同。 （3）专有技术转让合同，是指以专有技术为转让客体的国际转让合同。 2依据转让的方式分类 （1）这一类合同实质上是将有关技术的使用权交给受让方，由受让方在支付相应费用后自己使用。 （2）国际技术服务合同（国际工程技术服务合同），指一国的技术供方以自己的技术和劳动，为他国的技术受方完成一定的工作并由技术受方向技术供方支付报酬的合同。

二、国际技术转让合同的法律适用 （一）意思自治原则 （1）允许当事人选择法律。 （2）规定当事人只能选择内国法或者禁止当事人选择外国法。 （3）对当事人能否选择法律问题不作规定，而只是通过审查、批准合同而达到适用内国法的目的。

（二）适用内国法原则 有的国家规定不允许当事人选择法律，而只能适用内国法。这主要是技术输入国的主张，因为技术输入国大多为发展中国家，发展中国家与发达国家在经济、技术之间存在差距，为了平衡发展中国家与发达国家的这种不平等地位，实现真正的平等，发展中国家在立法中强调在国际技术转让中只适用技术输入国的法律，这是有道理的。

（三）最密切联系原则 有的国家立法虽允许当事人选择法律，但当事人没有作出有效的法律选择（包括没有作出法律选择）时，一些国家采用最密切联系原则来确定国际技术转让合同应适用的法律，而最密切联系地法通常为法院地法（仲裁地法）、合同履行地法或者工业产权保护国法。

三、我国关于国际技术转让合同的法律适用 （一）一般规则 1意思自治原则 2最密切联系原则 我国《合同法》、《民法通则》及有关司法解释，都规定涉外合同当事人有权选择适用于合同争议的法律，不过要求选择是当事人协商一致和明示的。 2最密切联系原则 和大多数国家的做法相同，我国在以上法律与司法解释中同时也规定，如果当事人未选择合同应适用的法律，则依据最密切联系原则来确定合同的准据法。如1987年最高人民法院在《关于适用〈涉外合同法〉若干问题的解答》中，还将最密切联系原则具体化，根据合同特征性履行，规定了若干合同应适用的“最密切联系”国家的法律。其中规定：“技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。”

（二）强制性规则 1特定领域的国际技术转让合同必须适用中国法律 2《中华人民共和国技术进出口管理条例》中的强制性规则 如依照我国法律的规定，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中国法。 2《中华人民共和国技术进出口管理条例》中的强制性规则

第三节国际服务贸易合同 一、国际服务贸易合同概述 （一）国际服务贸易的定义 （二）国际服务贸易合同的概念 1过境支付模式 2商业存在模式 3境外消费模式 4自然人流动模式 （二）国际服务贸易合同的概念 国际服务贸易合同，是指服务提供者与服务消费者签订的、从一国境内向他国境内通过商业现场或自然人的商业现场提供服务并获取相应报酬的合同。

二、国际服务贸易合同法律适用概述 （一）意思自治原则 国际服务贸易合同的当事人可以选择合同应适用的法律。实践中，该原则常常受到一些限制。如《波兰国际私法》第32条规定：“劳动关系，依当事人选择的法律，但选择的须与该劳动关系有一定的联系。”参见张仲伯：《国际私法学》，407页，北京，中国政法大学出版社，2007。此外，有些服务贸易合同所具有的特殊性，也使这一原则的适用受到限制。如在国际货物运输合同中，有关提单运输合同的法律适用，意思自治原则的适用十分有限，这是因为提单运输关系的国际性很强，在提单合同发生争议时通常适用国际公约。即使不是公约成员国的国家，也通常选择适用某一公约。

（二）最密切联系原则或有利于保护接受服务者的原则 从各国立法与实践看，当事人没有作出有效的法律选择时，国际服务贸易合同应当适用与之有最密切联系的国家或地区的法律。如关于国际旅游服务合同的法律适用，各国一般都允许有关当事人选择法律适用，在当事人没有选择时，则根据密切联系原则确定，一般可从以下法律中选择或确定，即旅游者的属人法，旅行社营业所所在地法，旅游饭店所在地法，交通企业营业所所在地法，保险公司营业所所在地法等。 在国际服务贸易合同中，有些合同的法律适用原则中还规定了有利于保护接受服务者的原则。如关于国际劳务合同的法律适用中，国际上就有一种做法就是依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则来决定应适用的法律。

（三）强制规则的适用 在此领域存在具有强制性的国际条约和有关的国内立法。如《瑞士联邦国际私法法规》第120条规定，消费合同“适用消费者习惯居所地国家的法律……不允许当事人自行选择所适用的法律”。无论是当事人选择的合同准据法或者是根据最密切联系原则确定的合同准据法的适用，均不得违反有关国际服务贸易合同的强制规则。 不过，世界贸易组织的《服务贸易总协定》（即GATS）的签订和国际服务贸易市场开放各项谈判的进展，标志着服务贸易的发展已达到了一个新阶段。其中的电信服务、旅游服务、劳务合作和租赁关系等，因每一种服务的法律性质和特点有较大差异，在遵循一般法律原则的同时，它们的法律适用规则又各有特点，这里选择介绍几个有代表性的国际服务贸易合同。

三、几种国际服务贸易合同的法律适用 （一）国际电信服务的法律适用 （二）国际单纯劳务合同的法律适用 （三）国际消费合同的法律适用

四、我国关于国际服务贸易合同法律适用的规定 （一）一般规则（意思自治原则与最密切联系原则） （二）强制规则 （三）遵守国际条约原则 （四）公共秩序保留

本章小结 国际货物买卖合同、国际技术转让合同、国际服务贸易合同，是国际贸易合同中常见而重要的合同。由于这三类合同各有一定的特殊性，使得它们的法律适用问题，与一般合同的法律适用不同。这主要表现在以下几个方面：第一，已有一些比较有影响的国际统一实体法公约（如1980年《联合国国际货物销售合同公约》）、国际统一冲突法公约（如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》）和国际贸易惯例（如国际商会的《2000年国际贸易术语解释通则》），这使得实体法的解决方法比冲突法的解决方法更为便利。第二，意思自治原则，各国一般都采用，但明确规定限制性条件。因此，实践中适用这一原则的情况比较少。第三，强制规则的适用。如有的国家在立法中明确规定国际消费合同，不允许当事人选择处理争议的法律等。和国际社会的具体做法十分相似，我国的有关立法及司法解释对以上三类合同的法律适用作出了具体规定。

第十四章 涉外债权（三）——非合同之债的法律适用 第一节 一般侵权行为之债 第二节 特殊侵权行为的法律适用 第三节 无因管理和不当得利

本章重点 1一般侵权行为之债的法律适用 2海事侵权行为的法律适用 3国际航空侵权的法律适用 4产品责任之债的法律适用 5无因管理和不当得利之债的法律适用

第一节一般侵权行为之债 民法上所讲的侵权行为是指行为人以作为或者不作为的方式不法侵害了他人的财产或人身权的行为。侵权行为之债就是指因侵权行为致他人遭受物质或者人身利益的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。在这一债权法律关系中，受害人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人负有赔偿的法律义务，受害人成为该债权关系的债权人，加害人即成为债务人。另外，当事人的有些行为并无过错也无违法行为，只要客观上致他人遭受某种财产损失，法律也规定行为人应承担赔偿责任。

一、侵权行为之债的法律冲突 （一）各国对侵权行为的范围法律规定不同 由于各国的社会制度、经济发展水平、民族传统、价值观念以及道德规范的不同，在侵权行为的范围上存在着很大的差异。从经济发展水平来看，许多发达国家对于排放污染物、噪音、服务瑕疵、产品瑕疵、无过失造成的损害等都规定了赔偿的法律责任，有些甚至规定了非常严格的法律责任；而多数的发展中国家对上述行为人侵权承担赔偿责任的要求较少，甚或没有法律责任的规定。从民族文化和价值观念来看，有些国家对家庭成员间的损害，特别是夫妻间的损害，或者父母对子女的侵害，认为也可以诉诸法律，要求给予民事赔偿；而有些国家法律规定夫妻间的这种侵权不能要求承担民事侵权责任。此外，如国家政府工作人员的不当行为在某些情况下由于不作为造成的损害，行为人应否承担赔偿责任，各国法律都有不同规定。

（二）侵权人承担责任的法律规定不同 一般认为，侵权行为民事责任的构成必须同时具备四个要件：第一，损害事实的客观存在；第二，侵权行为的违法性；第三，违法行为和损害事实之间的因果关系；第四，行为人有过错。然而各国的规定并不一致，例如：法国法律规定侵权行为的构成要件为：行为人的过错、侵权行为和损害结果之间存在因果关系。英美法系国家则只规定个别特殊侵权行为承担法律责任的构成要件，而对一般侵权之债没有规定构成要件。

（三）侵权赔偿的原则法律规定不同 民商事侵权的赔偿原则一般有三种：其一是充分赔偿原则；其二是完全赔偿原则；其三是照顾当事人经济状况的赔偿原则。发达国家大多数要求侵权责任人承担充分的赔偿，不仅赔偿受害人的直接财产损失，甚至要求其承担可预见的间接财产损失。而发展中国家一般规定侵权责任人要给予受害人完全的赔偿，同时要参照当事人的经济状况来确定赔偿数额。 此外，各国民商事法律在侵权损害的对象、侵权之债赔偿的方法和计算标准等方面存在不同规定，也会产生法律冲突。总而言之，侵权民商事关系的法律冲突是非常普遍的，随着国际民商事关系的日益增多，侵权的种类和范围将不断增多和扩大。为了加强国际合作，侵权法律冲突的解决已成为国际私法研究的重要内容。

二、侵权行为的法律适用 （一）适用侵权行为地法律 侵权行为适用侵权行为地法律，是自巴托鲁斯的“法则区别说”以来一直为各国普遍采用的法律适用规则。如1804年《法国民法典》第3条规定：“有关警察与公共治安的法律，对居住于法国境内的居民均有强行力。”该法律条文是法国法院适用法院地法的法律依据。1928年拉美国家缔结的《布斯塔曼特法典》第168条规定：“侵权行为产生的债务受产生此债务的过错或过失的当地法律支配。”1964年的捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第15条规定：“损害赔偿请求权，除因违约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地或赔偿请求原因事实发生地法。”1979年的《奥地利联邦国际私法法规》第48条第1款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。”

（二）适用法院地法 侵权行为适用侵权行为地法，这一主张主要为德国学者萨维尼所倡导。萨维尼认为：侵权适用侵权行为地法是因为其“本座”是侵权行为地。但他又认为：侵权行为规范是建立在一国公共道德或者公共利益基础之上的，与国家的政治、经济和文化密切相关，因而侵权行为法属于强行法的范畴。所以，侵权行为之债适用侵权行为地法的同时，不能排除法院地法的适用。韦希特尔也认为：侵权类似于犯罪行为，对侵权行为规定相应的责任就如同对犯罪予以惩罚一样，因而只能适用法院地法。侵权行为的诉讼地国家是根据自己的法律而不是外国的法律来作判决，如果诉讼需要法院的帮助和保护，则法院只给予它认为是公正的帮助和保护。

（三）当事人共同的属人法 侵权行为地法是侵权领域的一个古老的原则，也是各国确定侵权之债的一般原则，在早期它甚至被作为一般国际民事侵权法律适用的唯一规则，但后来各国发现在侵权之债的法律关系中，当事人双方国籍相同或者有共同住所的情况下，有时适用侵权行为地法是很不恰当的，而适用其共同的国籍国法或住所地法更为合理。因此，有些国家在立法或司法实践中，选择适用法院地法或者当事人的共同属人法。但是，在选择适用当事人共同属人法时是有条件的，即这一侵权行为没有损害侵权行为地国家的利益或给第三人造成损害。例如：我国1986年《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”《波兰国际私法》第31条第1、2款规定：“非法律行为所生之债，依债务原因事实发生地法，但当事人有同一国籍，又在同一国内有住所时，依当事人本国法。”

（四）重叠适用侵权行为地法和法院地法 无论从冲突法学说来看，还是各国立法的规定看，适用侵权行为地法成为绝大多数国家的优先选择，但若侵权行为发生在法院国境外，而法院地国家的法律规范不认为该行为应当承担民事赔偿责任，那么如何贯彻法院国法律的原则成为各国的疑虑，虽然可以运用公共秩序保留来达到其适用强制性法律规范的目的，但这是各国不得已而采取的方法。况且，现代国际私法条约要求各国严格和尽量减少公共秩序保留制度的运用。因此，现代各国的国际私法立法或者司法实践大多通过重叠适用侵权行为地法和法院地法来保障本国强制性法律规范的法律效力，这就是侵权行为重叠适用法律的主要原因。

（五）最密切联系原则 20世纪中期，欧洲出现了比较国际私法的研究，美国兴起了一场冲突法革命，其主要矛头指向传统冲突规范选择准据法的机械性和僵化性，而倡导法律选择的灵活性原则。最密切联系原则就是这一背景下产生的典型原则，1963年美国纽约州法院法官富德在贝科克诉杰克逊案中采用了该原则，成为涉外侵权适用该原则的首例。此后，许多国家的立法或者司法实践将其运用于涉外侵权的法律选择问题中。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条第1款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害行为发生地国家的法律。但所涉及的人与另一国家的法律有更密切的联系时，适用另一国家的法律。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第25条第3款规定：“因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系的，则适用该国的法律。”上述规定表明，最密切联系原则在涉外侵权法律适用中被许多国家国际私法所采纳。

（六）侵权行为的“自体法” “侵权行为自体法”（proper law of the torts）理论是英国学者莫里斯于1951年在《论侵权行为自体法》一文中提出的。参见李双元主编：《国际私法》，340页，北京，北京大学出版社，1991。根据该学说，侵权行为自体法就是与事件和当事人有最重要联系国家的法律。莫里斯针对侵权行为的传统法律规则进行批评：普遍地不加分析地适用侵权行为地法，并非在任何情况下都能带来令人满意的结果。

三、我国关于涉外侵权行为之债法律适用的规定 （一）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律 这是我国侵权行为法律适用的一般原则。侵权行为是法律行为的一个种类，从传统国际私法规则来看，“场所支配行为”是确定法律行为法律适用唯一的连结点，虽然现代各国对法律行为连结点的选择已趋向多元化，但行为地法仍然是确定行为法律关系最基本的连结点。我国同世界大多数国家的立法和司法实践一样，规定侵权行为的损害赔偿，首先应考虑适用侵权行为地的法律。

（二）当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所，可以适用当事人的本国法律或者住所地国法律 这是我国涉外侵权行为之债法律适用的补充原则。在涉外侵权之债的法律责任中，侵权行为的赔偿是针对侵权行为所造成的损害而承担民事责任的，那么，侵权人和受害人双方国籍相同或者在同一国家有住所，则一般可以确认他们双方有共同遵守的法律规范，在他们之间的这种侵权行为多数国家法律规定适用其共同的国籍国法或住所地法。因此，我国法律对此作出了上述规定。当然，我国法律规定的用语是“可以”适用当事人的共同国籍国法或者住所地法，而并非一定要适用上述法律，因此说它是法律适用的补充原则。《中华人民共和国国际私法示范法》第114条规定：“加害人与受害人具有同一国籍，或者在同一国家有住所或者惯常居所的，也可以适用其共同本国法、共同住所地法或者共同惯常居所地法。”

（三）我国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权的，不作侵权行为处理 这是我国侵权行为法律适用的特殊原则。依据该项的规定，我国对发生在领域外的侵权行为，采取重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则。也就是说，在我国领域外发生的侵权行为，只要根据我国法律的规定认为已经构成侵权的，我国法院才能将该行为作为侵权行为处理，并适用侵权行为地法。这一规定有别于英国的“双重可起诉原则”。《中华人民共和国国际私法示范法》对此的规定与我国《民法通则》的规定存在不同。其前者规定：“在法院地国境外发生的侵权行为以外国国家或者地区的法律为准时，该外国国家或者地区的法律与法院地法关于侵权规定相抵触的，不得适用，改用以法院地法为准据法。”

第二节特殊侵权行为的法律适用 特殊侵权是指一些特殊种类或者发生在特定领域的民商事侵权行为。目前主要包括：海事侵权、航空侵权、产品责任侵权、公路肇事侵权和知识产权的侵权等。

一、海事侵权行为的法律适用 （一）船舶碰撞侵权行为的法律适用 （二）船舶对其本身以外海域或海域设施侵害的法律适用 1领海内发生船舶碰撞的法律适用 2公海水域船舶碰撞侵权的法律适用 （二）船舶对其本身以外海域或海域设施侵害的法律适用 1船舶对领海海域及其设施的侵权 2船舶对非领海海域或设施的侵权 （三）船舶内部侵权行为的法律适用 （四）我国对海事侵权赔偿责任的法律适用规则

二、国际航空侵权之债的法律适用 （一）国际航空侵权行为分类及其法律适用原则 （二）中国关于航空中侵权行为的法律适用 1航空器内侵权行为的法律适用 2因航空器碰撞而发生的侵权行为的法律适用 3航空器在运输服务中侵权行为的法律适用 （二）中国关于航空中侵权行为的法律适用

三、国际公路交通事故侵权之债的法律适用 关于公路交通事故中的国际民事侵权责任的法律适用问题，各国大多未作专门的法律规定。实践中，各国一般将公路交通中的侵权行为视为一般侵权行为，而且往往适用侵权行为地法律。当然，与一般侵权行为法律适用原则的发展变化一样，公路交通事故侵权行为的法律适用也发生了一些变化。其主要表现就是最密切联系原则在其法律适用中的地位越来越重要，在有些国家，如美国甚至取代了传统的侵权行为地法原则。 国际社会解决公路交通事故侵权法律适用问题的公约，目前主要有1971年海牙国际私法会议制定的《公路交通事故法律适用公约》该公约已于1975年6月生效，公约的缔约国有：奥地利、比利时、捷克、法国、卢森堡、荷兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、马其顿、波斯尼亚和黑塞哥维那、克罗地亚等15个国家。

四、产品责任之债的法律适用 （一）产品责任的法律适用 （二）海牙《产品责任法律适用公约》 1公约的适用范围 2产品责任的法律适用原则 3产品责任准据法的适用范围 （三）我国产品责任的法律适用

第三节无因管理和不当得利 一、无因管理之债 无因管理，是指没有法定或者约定的义务，为避免他人权益遭受损失，自愿为他人管理某种事务或者财物，并因此支出劳务或者费用的行为，因而在管理人与受益人之间发生的债权债务法律关系。如我国1986年《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”无因管理的构成要件包括：（1）有管理他人事务的事实。这种管理的事实首先是法律规定能够发生债权债务法律关系的；其次在客观上须是为管理他人的事务。（2）有为他人管理事务或谋利益的主观目的。（3）管理行为没有法律上的根据。无因管理一经成立，当事人之间即发生债权债务关系，管理人享有请求因管理事务所支出的必要费用的权利，受益人负有偿还该项费用的义务。

（一）适用事实发生地法 事实发生地法即事务管理地法，无因管理的外在表现主要是管理人的管理行为，有关行为的法律适用一般适用行为地法。无因管理之债不同于合同的法律适用，没有当事人缔结债权债务的地方，不适宜适用“意思自治”原则选择准据法。这种无因管理之债的发生，主要是由于无因管理人单方面的管理行为而产生的，它属于法定之债。因此，适用事实发生地法是该类民事法律关系法律适用的一般原则，很多国家将其规定为唯一的法律适用原则。例如：1989年《日本法例》第11条第1款规定：“因无因管理、不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地的法律。”

（二）适用当事人共同属人法 无因管理之债的发生虽然由于管理人的管理行为而产生，但若受益人与无因管理人国籍相同，或者在同一国家有住所的，那么，无因管理关系当事人双方应该对这种行为的后果有共同的认识，因此，这种无因管理行为之债，可以适用当事人的共同国籍国法或者住所地法。如《波兰国际私法》第31条第1、2款规定，无因管理之债适用事实发生地法。但当事人有同一国籍又在同一国家有住所的，适用当事人的本国法。

（三）适用支配主要法律义务或关系的法律 无因管理在很多情况下是由于当事人间存在着另一民事关系而产生的，如卖方在交货地点为买方保管货物的行为。因此，在此情况下可以适用支配主要法律关系的准据法。如《奥地利国际私法法规》第47条规定：无因管理适用管理行为发生地法；但无因管理与另一法律义务或者关系有密切联系，则适用支配该义务关系的国家的法律。 无因管理之债准据法的适用范围包括：无因管理之债产生的根据、性质，无因管理人的请求权范围，无因管理之债的补偿范围和方式等。总之，该准据法可用于确定无因管理的成立、效力、性质、请求权、补偿范围等广泛的问题。 我国1986年《民法通则》及相关法律，关于无因管理的法律适用尚无明确规定。《中华人民共和国国际私法示范法》第130条规定：“无因管理，适用无因管理行为实施地法。”

二、不当得利之债 不当得利，是指无法律或者合同依据而致他人遭受财产上的损失而使自己获得利益。如对已经偿付的债务再为给付、售货时多收的货款、将拾得的遗物据为己有等，在这些情况下，获利一方就是不当得利方，即受益人。这种不当得利应当返还的权利义务关系就是不当得利之债。其中因不当得利而获得财产利益的一方是债务人，负有返还其所得利益的义务。因不当得利而财产受到损害的一方是债权人，有权请求对方返还其利益。如我国1986年《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

（一）适用不当得利事实发生地法 该法律适用规则为世界大多数国家的立法和司法实践所采用，也是不当得利之债法律适用的一般原则。不当得利涉及不当得利事实发生地国家的社会道德风尚、法律观念和公平意识，因此，它成为不当得利之债法律适用的首选规则。法国、瑞士、奥地利、日本、意大利等国的立法实践就是如此。如前引1898年的《日本法例》第11条的规定。1978年的《意大利民法典》第25条第2款规定：“非合同之债，适用引起债的事实发生地法。”《泰国国际私法》第14条、《埃及民法》第21条、《秘鲁民法典》第2 098条的规定也与此相同。

（二）适用当事人的共同国籍国法或住所地法 有些国家对不当得利这种特定当事人之间的债权债务关系的成立和效力，适用他们的共同国籍国法或住所地法。例如：1965年的《波兰国际私法》第31条规定：如果当事人同属一国国籍且在该国有住所时，对不当得利，应适用他们共同的本国法。《布斯塔曼特法典》第221条对此也适用当事人共同的属人法。

（三）适用支配产生不当得利法律关系的法律 不当得利之债很多是在当事人之间原来存在的债务已消灭，或者当事人之间的债务关系被事后宣布为无效的情况下发生的，如对已清偿的债务再为给付，或基于原合同关系而给付，后来原合同被宣布无效或撤销，或者合同当事人双方之间一方因不可抗力无法履行而在此前已受领了对方给付的行为等。对这种因原来存在债权关系而发生的不当得利，现代许多国家主张适用支配原法律关系的准据法。如1979年的《奥地利联邦国际私法法规》第46条规定：“不当得利的求偿权，依不当得利发生地国家的法律。但在履行法律义务或关系的过程中发生的不当得利，依支配该法律义务或关系的国家的实体规则；本规定类推适用于他人对花费提出的补偿请求权。”此外，瑞士1987年《瑞士联邦国际私法法规》第128条规定：（1）因不当得利提出的请求，适用不当得利据以发生的现有的或假想的法律关系的法律。（2）无此种法律关系时，因不当得利而提出的请求适用不当得利发生地国家的法律，当事人也可以选择适用法院地法。

本章小结 非合同之债在债权法律关系中占有非常重要的地位，侵权之债是非合同之债最重要的内容。侵权之债包括一般侵权和海事、航空、产品责任、公路等特殊领域的侵权。重点要掌握一般侵权之债的法律适用原则，一般侵权行为之债国际上主要适用侵权行为地法律，这是传统的法律适用规则，也是各国的普遍立法选择。对侵权行为地的确定主要有加害行为地、损害结果发生地和综合原则三种主张；侵权双方当事人有共同属人法的适用其共同的属人法；侵权行为发生在国外的，法院地国家在适用侵权行为地法的同时，还要看内国法律对此有无相反规定，若对此有相反规定，则一般不认为该行为构成侵权，这也就是侵权的重叠适用规则。海事和航空领域的侵权具有相似性，如果侵权发生在其内部，一般适用其旗国法，或者称注册登记国法律；在领海或者机场发生的侵权一般适用侵权行为地法律；在公海发生的侵权一般适用法院地法。产品责任之债的法律适用问题，发达国家和发展中国家存在较大分歧，为此，应特别重视海牙国际私法会议于1973年10月第十二届会议上通过了《产品责任法律适用公约》关于法律适用规定的冲突规则。关于公路交通事故涉外侵权问题，也应关注1971年海牙国际私法会议制定的《公路交通事故法律适用公约》中的有关规定。另外，不当得利和无因管理的法律适用问题，各国立法和司法实践主要采用事实发生地法律和支配原法律关系的法律。

我国关于非合同之债法律适用问题，对一般侵权行为主要有《民法通则》第146条规定，与国际上的规定基本一致，必须准确掌握和领会；对海事侵权，我国《海商法》有较为具体的规定，也应掌握；对其他种类的侵权，我国法律规定大多缺乏，应从理论和司法实践上进行把握。

第十五章 破产的法律适用 第一节 破产的法律适用 第二节 破产宣告的域外效力 第三节 和解

本章重点 1涉外破产案件的司法管辖权 2法院地法在涉外破产法律适用中的地位 3破产宣告效力上的属地主义和普及主义 4我国法律的相关规定

第一节破产的法律适用 破产是指债务人不能清偿到期债务，法院根据债务人或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给债权人的法律制度。而国际破产则是指含有涉外或者跨国因素的破产，如债务人和债权人分属于不同国家，或者债务人的财产分布在不同国家等。在国际民商事交往十分频繁的条件下，国际破产问题日益引人注目。从国际私法的角度看，这里主要涉及破产案件的管辖权、破产案件各环节的法律适用和破产宣告（判决）的域外效力三方面的问题。

一、破产案件的管辖权 破产制度具有比较明显的程序性质，适用法院地法的可能性较大，所以司法管辖权问题具有重要的意义，它常常直接决定着法律适用。在破产案件的各个构成要素中，债务人的住所地或者主营业所所在地对建立司法管辖权具有重要的意义。这是因为破产制度的核心是依法公平地将债务人的全部现有财产在各个债权人之间加以分配。由债务人住所地或主营业所所在地行使管辖权有利于查清各当事人之间的债权债务关系，便于清理债务人的财产。另外，债务人财产的所在地也可行使司法管辖权。破产的效果是实现物权的重新分配，不可避免地会对一切不特定的第三人造成影响。破产财产还需优先偿还政府税金、社会保险、薪金福利等，所以财产所在地对此会持有高度的关切。因此，债务人的住所地或主营业所所在地以及债务人财产所在地都可要求对破产案件行使管辖权。

二、破产要件的法律适用 破产要件是指债权人或债务人为提起破产程序所应满足的条件。各国破产法对这些条件的具体规定有较大的差异。仅以破产原因而论，大陆法系国家多采用概括式的立法形式，规定债务人的财产不足以清偿其到期债务的，可启动破产程序。如《法国商法典》规定：凡停止支付的商人，均为处于破产状态的商人。德国《破产法》第102条规定：不能清偿为债务人破产的一般原因，停止支付推定为不能清偿。我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”

三、破产财产的法律适用 破产财产也称为破产财团，是指破产宣告时至破产程序终结期间，依法由破产管理人占有、支配并用于破产分配的债务人（破产人）的全部财产。破产财产是各债权人通过破产程序获得清偿的物质保证，其范围之大小直接关系到各当事人的利益。在这一点上，一部分国家采取膨胀主义，即认为破产财产不仅包括债务人在破产宣告时所拥有的财产，还包括破产宣告以后至破产程序终结以前所取得的财产，如法国、英国、比利时、意大利等。我国《企业破产法》规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”“债务人被宣告破产后……债务人财产称为破产财产……”另有一部分国家采取固定主义，即认为破产财产仅包括债务人在破产宣告时所有的财产，如德国、日本等。另外，采用破产宣告普及主义的国家认为破产财产包括债务人位于国内外的全部财产，而采用破产宣告属地主义的国家则认为破产财产仅包括债务人位于内国的财产。

四、破产债权的法律适用 破产债权是指在破产宣告以前即已成立、依照破产程序申报并被确认的、只能从破产财产中获得清偿的财产请求权。破产债权仍然是根据合同、侵权、无因管理、不当得利等原因所发生的债权，只是因为必须通过破产程序从破产财产获得受偿才被称为破产债权。我国《企业破产法》规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。由于各国法律对破产债权的构成、范围及清偿顺序等问题的不同规定，关于涉外破产债权的法律冲突也时有发生。对此问题，学者和国际立法大多主张适用法院地法。如戴赛和莫里斯就认为，某项债权的存在与否虽然应适用该债权自身的准据法，但关于债权人对破产财产的分配以及各自所享有的债权彼此之间的清偿顺序的问题，则应适用法院地法。欧盟1995年《关于破产程序的公约》的规定与此相近。

五、破产管理的法律适用 破产程序的进行主要以破产管理人执行其职务，即进行破产财产的管理为核心内容。破产管理的内容主要包括破产管理人的任命，债权申报的方式，债权人会议的组成及其权力，对破产财产的占有、清查、估价、变卖和分配，参与有关破产财产的诉讼、和解、仲裁，以及办理破产企业的注销登记等各个方面。这里的内容比较庞杂，既涉及实体问题，也涉及程序问题。各国法律的相关规定多有歧异。如破产管理人，大陆法系国家多半是在破产宣告以后才任命，英美法系国家因实行破产程序自案件受理而开始，故配以分阶段的财产管理人制度，在法院受理案件后至破产宣告以前，由临时财产管理人负责，之后则由破产管理人负责。我国《企业破产法》对原《破产法（试行）》作了改进，规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。

第二节破产宣告的域外效力 以债务人的破产财产为基础实现对全部债权人的公平清偿是破产制度的主要目的之一。债务人位于外国境内的财产能否用于清偿其债务，对各债权人的利益有着重要的影响。破产宣告的域外效力是指内国法院所作的破产宣告的效力是否覆盖破产人位于外国境内的财产的问题。关于这个问题，各国的理论和实践颇不一致。

一、普及破产主义 普及破产主义的意思是，内国法院所作的破产宣告，效力不仅覆盖破产人在内国的全部财产，而且覆盖其在外国的财产；与破产财产有关的一切利害关系人，不论是内国人或者外国人，都受到内国破产宣告的约束；其他国家应帮助破产管理人收集破产人在当地的财产，阻止个别债权人自行扣押。如1978年美国《破产法》第70条规定：“接管人对破产企业之全部财产，无论其位于何处，均享有权利。”这就是普及破产主义的体现。法国、英国、意大利、希腊、比利时、瑞士等国以及1925年海牙《关于破产法的统一公约草案》、南美洲1928年《布斯塔曼特法典》都采取了相同的做法。

二、属地破产主义 属地破产主义的意思是，内国法院所作的破产宣告的效力仅限于破产人在内国境内的财产，不能覆盖破产人在外国的财产；在外国的财产仍属于债务人，若要通过破产予以清偿，则需通过在当地另行启动一个破产程序。例如：日本《破产法》第3条规定：“在日本宣告的破产，只对破产人在日本的财产有效。”“在外国宣告的破产，对在日本的财产不发生效力。”德国、荷兰、阿根廷、秘鲁等国也采取了相同的做法。 在属地主义之下，实现破产宣告的全部效力不需依赖其他国家的配合或协助，能够保证破产的有效和稳定，也可使单个的破产程序简单化，并且可以充分地保障法院国所关心的各种利益，所以被称为“现实型的立法”。但是属地破产主义不能一次性地解决各当事人之间的全部债权债务关系。若债务人在多个国家拥有财产，债权人为获得尽可能充分的清偿，就不得不参加在多个国家分别进行的破产程序，这必然会给各方当事人造成沉重的负担。

三、折中主义 鉴于普及破产主义和属地破产主义各有利弊，一些国家往往试图加以折中，兼采所长。折中的做法主要有两种：一是根据债务人财产之属于动产或不动产的性质进行区分，动产不论位于何处，均归属于破产财产，即内国的破产宣告对之具有普及的效力；不动产则仅以位于内国者为限列入破产财产，即内国的破产宣告对位于外国的不动产不发生普及的效力。这种区分具有一定的道理。国家通常对在其境内的不动产的物权归属问题持有高度的关切，就不动产采取属地破产主义在一定程度上照顾到了这种关切，比较合乎实际。但是，针对动产所主张的普及破产主义若要落到实处，仍然离不开物之所在地国的配合或协助。二是以作出破产宣告的国家为标准，内国所作之破产宣告具有普及的效力，而外国作出的却只具有属地的效力。这种做法含有明显的利己主义思想，且不论它的真正实现同样离不开物之所在地国的配合或协助，还很可能因为过于偏私而招致外国的报复，不利于国际经济的交流与合作。

第三节和解 和解是指无清偿能力的债务人为避免被宣告破产或破产分配，经与各债权人协议并经法院许可，了结债权债务，解决债务危机的一种制度。和解使《破产法》的价值目标由单一的清算转向多元化，克服了破产制度的僵硬性，丰富了破产制度的内容，完善了破产制度的功能。在涉外破产中，和解的主要问题是它的法律适用和承认。

一、和解的法律适用 和解既有私权的特征，又有公权的色彩。债务人和组织为债权人会议的各债权人达成和解协议，分别按照一定的比例和方式偿还和减免债权债务，本质上属于各自行使其财产权利的私法行为。一方面，和解协议，自然应可如普通的合同一样，由各方当事人协议选择准据法。另一方面，和解又不同于私法上的普通合同，它的生效需以得到法院认可为条件。法院通常会根据内国法律判断和解协议是否能妥当地保护国家及各方当事人的权益。我国《企业破产法》对和解的法律适用问题未作规定。有论者认为，法院的认可在和解中具有决定性的作用，故而法院地法在和解的法律适用中占有支配的地位。

二、和解的承认 （一）以与承认外国破产宣告相同的方式承认和解 （二）认为和解仅具有属地效力，不承认外国法院所许可的和解 （三）特别许可制度 （四）有条件地承认外国和解

本章小结 对破产案件行使管辖权的依据主要有债务人住所地或主营业所所在地以及债务人财产所在地两类。我国法律规定由债务人住所地人民法院行使管辖权。 破产的法律适用问题，虽可区分为若干不同方面分别加以确定，但因破产案件明显的程序性质，法院地法在其中各个方面具有重要的作用，不容忽视。 属地破产主义认为破产宣告（判决）的效力仅限于法院国境内，普及破产主义主张其应在所有相关国家发生效力。这两种主张各有利弊。所以又出现了两种折中的主张。在现实条件下，各国均力图扩张本国破产宣告的域外效力同时限制外国同类判决的效力。

第十六章 婚姻家庭关系的法律适用 第一节 结婚 第二节 离婚 第三节 夫妻关系 第四节 父母子女关系 第五节 扶养与监护

本章重点 1结婚实质要件和形式要件的法律适用 2领事婚姻 3离婚案件司法管辖权 4离婚的法律适用 5夫妻人身关系的法律适用 6夫妻财产关系的法律适用 7非婚生子女及其准正的法律适用 8收养成立的法律适用 9扶养和监护的法律适用 10我国法律的相关规定

第一节结婚 结婚是男女双方根据法律规定的条件和程序结为夫妻的法律行为。所谓法律规定的条件和程序也就是有效结婚所需具备的两方面条件，即实质要件和形式要件。各国法律关于结婚的不同规定，也主要表现在这两个方面。解决其中的法律冲突正是国际私法的任务。

一、结婚实质要件的法律适用 （一）适用婚姻缔结地法 这种做法历史较为久远，当代仍在一些国家通行，如美国的大多数州和大部分拉美国家。它的意思是结婚的实质要件以婚姻缔结地法为准，如果结婚符合婚姻缔结地法关于实质要件的规定，该婚姻就是有效的婚姻，任何其他国家都应承认其为有效，反之，则婚姻无效，并且任何其他国家也应认为其无效。 采用这种做法的理由主要有：（1）结婚是一种法律行为，应当遵从“场所支配行为”的规则，结婚的有效与否应依据婚姻缔结地法律判断。（2）结婚为当事人创设了权利，根据既得权理论，其他国家应当承认和保护当事人根据婚姻缔结地法律所取得的权利。（3）结婚是否有效，关系到婚姻缔结地国的善良风俗和公共秩序，故应适用当地法律。（4）这种做法简便易行。它的弊端是，婚姻关系与婚姻缔结地常常不具有实质性的联系。

（二）适用当事人属人法 结婚是一种创造身份关系的法律行为，与人身问题关系密切；结婚的实质要件大多数也都与当事人的身份地位或状态紧密相关；国籍国或者住所地国比婚姻缔结地更容易和当事人及其彼此之间的婚姻关系保持紧密的联系。基于这些原因，许多国家主张结婚的实质要件应当适用当事人的属人法。其中一部分国家认为应适用的属人法是指当事人的本国法，另一部分认为是住所地法。

（三）混合制 如前所述，结婚具有明显的人身性质，适用当事人属人法似乎理所当然。另外，结婚也关涉到整个社会的风俗民情，国家对在其境内缔结的婚姻持有高度的关切也不难理解，要求适用婚姻缔结地法律也不是毫无道理。所以有许多国家采取了混合制，即对婚姻成立的实质要件，或者以婚姻缔结地法为主，在一定条件下也可适用当事人属人法；或者以当事人属人法为主，在一定条件下也可适用婚姻缔结地法律。

二、结婚形式要件的法律适用 结婚需要具备一定的公开性，所以在实质要件之外，还应满足一定的形式要件。目前，缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教或其他风俗仪式。民事登记方式是指结婚的男女双方在指定的机关办理登记手续、取得相应的证明文件以后，婚姻方才成立。我国以及大多数其他国家都采取这种方式。宗教方式要求男女双方根据自己所信仰的宗教的要求，由神职人员主持结婚仪式后，才成立婚姻。随着政教分离的普及和现代文明的发展，当前只有极少数国家还把宗教或其他风俗仪式作为缔结合法婚姻的必备条件。大多数国家都只是任由当事人自己选择是否举行这些特殊形式的婚礼。

三、领事婚姻 领事婚姻，是指在东道国不反对的前提下，一国的驻外领事或担负领事职能的外交代表依照本国法律规定的条件和方式为本国侨民办理结婚登记手续的制度。这是一项较为普遍的国际法制度，《维也纳领事关系公约》第5条第6款所列举的领事职务就包括“担任公证人、民事登记员及类似之职司，并办理若干行政性质之事务，但以接受国法律规章无禁止之规定为限”。 领事婚姻问题的实质是，东道国是否承认在自己境内的外国人依照其本国法律而举行的结婚。虽然绝大多数国家都存在着某种形式的领事婚姻制度，但具体规定却不大一致。有的国家要求有互惠关系，有的国家不作此要求；有的国家要求婚姻的双方都是派遣国国民，有的国家只要求其中一方是派遣国国民。

四、我国关于涉外婚姻的法律规定 我国的涉外婚姻，包括中国人和外国人结婚、中国人和中国人在外国结婚、外国人和外国人在我国结婚、外国人和外国人在外国结婚四种情况。 关于第一种情况，《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”该规定没有分别规定结婚的实质要件和形式要件的法律适用，自然应理解为同时覆盖这两个方面，也就是说，中国人和外国人结婚的实质要件和形式要件都适用婚姻缔结地法律。中国人和外国人在我国境内结婚的，民政部1983年8月发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》列举了双方应分别提供的各项证明文件。

第二节离婚 离婚是夫妻双方依照法律规定的条件和程序解除婚姻关系的行为。在一些国家，离婚不能通过行政机关办理，必须经由法院判决。也有一些国家，一旦确认内国法院对离婚案件有管辖权之后，就只适用内国法律。所以，管辖权问题在离婚案件中具有特别重要的意义。

一、离婚案件的管辖权 离婚案件的管辖权主要依照两类标准来判断：一是以当事人的住所或居所为准来行使离婚案件的管辖权，这主要是在英美等国；二是当事人的国籍，一些欧洲大陆国家采用这个标准。目前也有不少国家兼顾使用这两种标准。

二、离婚的法律适用 （一）适用法院地法 对离婚案件，英美等国一旦确认本国法院享有管辖权，就只适用法院地法，不考虑适用外国法。这就是用司法管辖权直接决定立法管辖权。因为它们是以当事人的住所或者惯常居所作为行使司法管辖权的依据，故而所适用的法院地法实际上也就是当事人的住所地法或者惯常居所地法。适用法院地法有可能诱使当事人到对自己有利的法院去起诉，形成“挑选法院”和法律规避的现象。不过，只要能够确保行使司法管辖权所依据的住所确实与当事人之间的婚姻关系具有实质性的联系，这种担心就是不必要的。但若像美国的某些州那样，对住所持过于宽泛的理解，“挑选法院”就会在所难免。

（二）适用属人法 主张离婚应适用当事人属人法的理由主要是，离婚是解除既有婚姻关系的法律行为，与人的身份密切相关；并且，结婚是创设婚姻关系，离婚是解除婚姻关系，离婚的法律适用应当与结婚保持一致，既然结婚适用属人法，离婚也应适用属人法。 夫妻双方具有共同国籍，或者住所、惯常居所在同一国家境内的，适用该共同属人法自无困难。不具备上述共同因素的，在男女平等的原则下，离婚所适用的属人法不宜只是夫妻当中某一方的属人法，这就会给法律适用造成麻烦。有的国家主张此时可以适用最后的共同属人法。这仍然不能彻底解决问题。

（三）选择适用属人法或者法院地法 现在，除英美法系国家以外，大多数其他国家都采用在属人法和法院地法之间选择适用的做法。如波兰规定，离婚适用请求离婚时夫妻的共同本国法；双方国籍不同的，适用共同住所地法；双方住所不在同一国家的，适用波兰法（即法院地法）。瑞士以适用法院地法为主，但夫妻双方都是外国人且国籍相同的、仅其中一方在瑞士设有住所的，适用双方共同的本国法。《日本法例》规定，当事人有共同本国法的，适用当事人共同本国法；没有共同本国法的，适用双方共同的惯常居所地法；没有共同惯常居所的，适用与夫妻有最密切联系的国家的法律；但当事人一方是日本人且惯常居住于日本的，适用日本法。

三、我国关于涉外离婚的法律规定 根据我国《民事诉讼法》第22条和第23条的规定，“原告就被告”原则适用于涉外离婚案件，被告在我国境内有住所的，人民法院有管辖权。被告不在我国境内居住的离婚案件，只要原告在我国境内有住所或者惯常居所，人民法院也有管辖权。 此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定人民法院在下列情况中，对离婚案件有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍国法院管辖为由不予受理的，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

第三节夫妻关系 夫妻关系是合法婚姻所产生的特定男女之间的一种法律关系，包括夫妻人身关系和夫妻财产关系两方面。

一、夫妻人身关系的法律适用 （一）适用当事人属人法 多数欧洲大陆国家认为应适用当事人的本国法律，拉美国家多半主张适用当事人的住所地法律。早期，无论适用本国法律还是住所地法律，多半以丈夫的属人法为准。为了实现男女平等，同时也因为夫妻人身关系与双方的共同生活密不可分，适用双方共同本国法或者共同住所地法的趋势在现代已经明显增强。如《日本法例》原本规定婚姻的效力适用丈夫的本国法，1989年修改以后的规定则是，婚姻的效力，如果夫妻双方具有相同的本国法，适用之；无共同本国法、夫妻具有共同惯常居所的，则适用共同惯常居所地法；既没有共同国籍也没有共同惯常居所的，适用与夫妻有最密切联系的地方的法律。另外还存在着以住所地或惯常居所地法代替本国法的趋势。

（二）适用法院地法和行为地法 家庭是国家和社会的基本组织体，夫妻人身关系除了与当事人自身密切攸关以外，有时也关系到国家的公共秩序和善良风俗。所以也有主张夫妻人身关系中的某些方面应适用法院地法或者行为地法的例子。如在英国，夫妻人身关系一般适用夫妻的住所地法，但丈夫能否向妻子施加强力以及双方彼此间的扶养义务，则适用法院地法；又如1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系效力的法律冲突公约》规定：“有关夫妻身份上的权利义务依双方本国法。但前项权利义务的行使，非依行为地法认可的方式不得为之。”

二、夫妻财产关系的法律适用 （一）适用当事人共同选择的法律 在许多西方国家的观念中，婚姻具有特殊的契约性质，在夫妻财产关系上尤为明显。故此可以像合同关系一样适用双方当事人所选择的法律。如奥地利规定，夫妻财产适用当事人明示选择的法律，当事人未作明示选择的，适用结婚时支配婚姻人身效力的法律。《日本法例》规定夫妻财产关系适用当事人双方书面选择的法律，但当事人只能在任何一方的本国法、任何一方的惯常居所地法以及在不动产问题上的物之所在地法之间进行选择。在英国和美国，如当事人未作法律选择，法官也无法推定财产关系的准据法时，将按照物权的冲突法原则，动产适用当事人住所地法，不动产适用不动产所在地法。在国际条约方面，1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》也将适用当事人双方选择的法律作为首要规则。

（二）适用当事人属人法 少数国家，如希腊、泰国、波兰等，规定夫妻财产关系应适用当事人的属人法，排除意思自治原则的应用。如1966年《波兰国际私法》规定：（1）夫妻之间的人身关系和财产关系，适用夫妻双方的本国法。夫妻财产契约的缔结、修改或解除，也适用夫妻双方的本国法。（2）夫妻依契约产生的财产关系，适用缔结契约时夫妻本国法。（3）夫妻双方国籍不同的，适用波兰法。

第四节父母子女关系 父母子女关系也称为亲子关系，是指父母和子女之间的法律关系。父母子女关系的内涵包括人身关系和财产关系两方面，外延包括亲生父母子女关系（其中又分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系）以及养父母子女关系。

一、婚生地位的法律适用 （一）适用父母的属人法 在主张适用父母属人法的国家当中，又可以分为：（1）适用生母之夫的本国法。早期的国际私法立法常使用这个连结点。如1896年《德国民法施行法》、1898年《日本法例》、1939年《泰国国际私法》都是如此。从字面看，“生母之夫”应为与生母具有合法婚姻关系的丈夫，似乎明显侧重于对合法婚姻关系的保护，但实际上，它是指子女的生父。为避免歧义，1946年《希腊民法典》就明确规定适用父的本国法。（2）适用生父的住所地法。英国的一些判例采用这一做法。（3）适用父母的共同属人法。奥地利国际私法规定，子女婚生的要件以及因此发生的争议，适用子女出生时配偶双方的属人法；子女出生前婚姻已经解除的，适用婚姻解除时配偶双方的属人法；配偶双方属人法互不相同的，适用其中更有利于子女为婚生的法律。（4）分别适用父母各自的属人法。1934年美国《冲突法重述》（第一次）指出应由父的住所地法决定父与子女的婚生关系、由母的住所地法决定母与子女的婚生关系。（5）适用父母一方的本国法。1989年修改后的日本《法例》规定，如依照子女出生时夫妻任何一方的本国法，子女为婚生子女的，即视为婚生子女。

（二）适用支配婚姻效力的法律 既然子女是否具有婚生地位取决于其是否诞生于合法的婚姻关系，有的国家自然就主张应依据支配婚姻效力的法律来判断子女的婚生地位。如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第15条规定：“子女的婚生，适用子女出生时调整其父母婚姻效力的法律。”这种做法从逻辑上讲似乎顺理成章，但拘泥于着重保护合法婚姻家庭关系的陈旧观念，不利于尽量避免认定子女为非婚生。其实，在合法的婚姻关系之外孕育子女虽然可能有害于社会伦理，但只是生父和生母的过错，不应使无辜的子女来承受不利的结果。

（三）适用子女的属人法 为了保护无辜的子女，在实体法尚未彻底消除对非婚生子女的歧视之前，可以先从法律选择的角度着重考虑子女的利益，尽量避免选择容易将子女判定为非婚生的法律。当代一些国家为了着重考虑子女的利益，采用子女的属人法来判断其是否具有婚生地位，使法律选择从父母本位转为子女本位。如波兰和南斯拉夫分别于1966年和1982年制定的国际私法。 在法律选择上以子女为本位虽然在某种程度上体现了时代的进步，但并不一定能够保证在实体结果上使子女更容易地取得婚生地位。因为决定实体结果的不是冲突规则而是它所指定的实体规则。

（四）适用对子女取得婚生地位更为有利的法律 鉴于适用子女的属人法仍不一定有利于他们取得婚生地位，有些国家就在冲突法的立法中明确规定，应选择更有利于子女获得婚生地位的法律。这是冲突法实体化趋势的一种表现。前引奥地利和日本的规定，都是如此。

二、非婚生子女准正的法律适用 非婚生子女事后取得婚生子女地位的，称为准正。从比较法上看，准正的原因主要有三：一是生父生母事后结婚；二是生父或者生母对非婚生子女的认领，不过在某些国家，因认领而准正的非婚生子女还不能取得完全的婚生子女地位，只能获得有限的权利；三是主要体现为法院判决的国家行为，即在请求确认亲子关系的诉讼中，经由法院判决宣布准正。 关于准正的法律适用，土耳其、希腊等国针对不同的准正原因而作分别的规定。另一些国家则分别作了不同的规定。 父母事后结婚导致准正的，或者适用父母结婚时属人法（包括住所地法或本国法），或者适用支配该婚姻效力的法律。

三、收养 收养是依照法律规定的条件和程序创设父母子女关系的一种制度。收养人和被收养人之间因合法的收养行为而产生了拟制的亲子关系。 收养的成立须具备一定的实质要件和形式要件，前者包括收养人和被收养人的年龄、身份、意思表示等内容，后者是指收养的法律程序。关于收养成立的形式要件，大多主张适用收养成立地法。关于收养成立的实质要件的法律适用，主要有以下几种做法：（1）适用法院地法。英美等国对待收养如同离婚一样，由司法管辖权来决定法律适用。法院一旦认为自己对涉外收养案件有管辖权，就只适用自己的法律。（2）适用收养成立地法。如瑞士规定：“在瑞士宣告的收养的条件，适用瑞士法律。”（3）适用收养人属人法。通常，收养人承担着抚育、照料被收养人的义务，收养的成立对其影响较大，故此有不少国家规定应适用收养人的属人法。（4）同时适用收养人和被收养人的属人法。《日本法例》规定：“收养依收养当时的养父母的本国法。如果养子女的本国法规定，收养关系成立以养子女或第三人的承诺或同意、公安机关的许可或其他处分为要件时，则应具备其要件。”

四、父母子女关系的法律适用 传统观点认为，在父母与子女之间的关系上，父母承担着较重的义务，所以在法律适用方面应当选择父母的本国法。另有一种理解认为，因子女通常都和父母共同生活，父母的住所地就是家庭成员之间权利义务关系所集中展现的地方，所以应适用父母的住所地法。 在优先保护弱方当事人权益的思想的影响下，当代一些国家转而规定适用子女的属人法。如日本1989年修改后的《法例》规定，亲子间的法律关系，如果子女的本国法与父或母的本国法或者父母一方已经死亡时与另一方的本国法相同，则适用子女的本国法；其他情况下适用子女的惯常居所地法。

第五节扶养与监护 一、扶养的法律适用 扶养是特定亲属间一方对他方予以生活上的扶助。狭义的扶养是指配偶之间的扶养，广义的扶养除此之外还包括尊亲属对卑亲属的扶养以及卑亲属对尊亲属的赡养。这里所讲的是广义的扶养。 各国关于扶养的立法差异首先表现在扶养义务的范围上。英美等国规定扶养义务仅限于夫妻关系和父母子女关系；我国法律规定，除此之外，祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女相互负有扶养义务，有负担能力的兄姐对未成年的弟妹有扶养义务。其次，各国对扶养费用的确定及支付办法、免除扶养义务的条件等也有不同规定。 扶养是基于当事人之间特定亲属关系而产生的权利义务关系，具有明显的人身关系的性质，不同于普通的债权债务关系。解决扶养义务法律冲突的冲突规则应当在各方当事人的属人法之间进行权衡取舍。

二、监护的法律适用 监护是监护人对未成年人或者禁治产人的人身和财产利益依法进行监督和保护的一种法律制度。监护不是一种权利，而是义务，不同于亲权。其作用在于，帮助具有权利能力而没有行为能力的自然人实现其权利能力。 各国法律在被监护人的范围、监护人的资格以及职责等方面存在着法律冲突。鉴于监护制度是为了保护被监护人的利益而设置的，由此出发，在解决法律适用问题上主要有以下做法： （1）适用被监护人属人法。 （2）适用法院地法。

本章小结 婚姻家庭关系可具体分为多种关系，应根据各种法律关系的特点分别掌握其中的法律适用问题。这些法律关系的共同特点是具有突出的人身关系的性质，应着重考虑属人法的系属公式。其中，住所地和惯常居所地日渐占据了上风。现代社会，本领域的法律选择重视男女平等的原则，同时引入优先照顾弱方当事人的实体目的。 婚姻家庭关系的法律调整与传统伦理、风俗习惯密切相关，所以各国均比较重视内国法的适用，甚至一部分国家在确认自己有司法管辖权以后，就只适用法院地法律。

第十七章 继承的法律适用 第一节 法定继承 第二节 遗嘱继承 第三节 无人继承财产

本章重点 1法定继承法律适用中的同一制和区别制 2立遗嘱能力的法律适用 3遗嘱内容与效力的法律适用 4遗嘱形式的法律适用 5无人继承财产的法律适用

第一节法定继承 被继承人未订立遗嘱而死亡，或者虽订有遗嘱但被法律认为无效，又或者遗嘱所指定的继承人拒绝继承时，需要由法律来规范遗产的继承问题，以免遗产的归属不明引致社会成员的纠纷，损害和谐的社会秩序。这种由法律规定继承人的范围、继承顺序和遗产分配的继承方式就称为法定继承，也可以叫做无遗嘱继承。 因社会制度、经济体制、伦理观念、文化传统和风俗习惯等方面的差异，世界各国关于法定继承的具体规定有较大的出入。如在法定继承人的范围上，我国《继承法》因受公有制的影响，所确定的范围比较狭小，原则上仅限于和被继承人具有紧密亲属关系的人；而西方资本主义国家在私有财产神圣不可侵犯的观念之下，把法定继承人的范围设定得比较宽泛，尽可能地保证有人继受遗产，保持私有财产的性质不变。法国《民法典》规定的法定继承人包括被继承人的子女及其直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姐妹或其后裔和六等以内的旁系亲属。不过它也规定，配偶仅在死者没有有继承权的血亲，或仅有兄弟姐妹以外的旁系亲属之时，才具有法定继承人的资格。这显然是该国家族观念的体现，限制配偶的继承资格是为了尽量使遗产归属于死者的家族成员。

一、法定继承的法律适用 从各国的立法和判例来看，法定继承的准据法主要是在被继承人本国法、被继承人住所地法和遗产所在地法三者之间。前二者可合并称为被继承人的属人法。选择适用被继承人的属人法是因为将财产的继承看做死者人格的某种延续，而选择遗产所在地法的理由则是因为继承导致了物权的变更。

二、我国关于法定继承法律适用问题的规定 如前所述，我国对继承的法律适用采取区别制。按照《继承法》第36条，中国公民继承在我国境外的遗产或者继承在我国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在我国境内的遗产或者继承中国公民在我国境外的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》说明，“被继承人住所地法律”是指被继承人生前最后住所地国家的法律。《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

第二节遗嘱 继承遗嘱是立遗嘱人生前对其财产进行处分，于死后发生效力的单方法律行为。按照被继承人的合法有效的遗嘱所进行的继承称为遗嘱继承。合法有效的遗嘱需同时满足实质要件和形式要件。关于遗嘱应当满足的实质要件，国际私法上通常需要区分立遗嘱行为能力、遗嘱的内容和效力、遗嘱的撤销等几个方面，分别讨论其法律适用问题。另外还需明确遗嘱形式要件的法律适用。

一、立遗嘱能力 遗嘱之有效，当然需要以立遗嘱人具有通过遗嘱处分其财产的行为能力。这属于遗嘱的实质要件之一。立遗嘱的行为能力通常以一般民事行为能力作为参照，但具体情况各有不同。有的国家对立遗嘱行为能力的规定和一般民事行为能力完全一致。如我国《继承法》第22条第1款规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”有的国家则对两者加以区别，使一些未成年人也可以订立遗嘱。如按照日本《民法》，成年年龄为20岁，但年满15岁者即有权订立遗嘱。 立遗嘱的行为能力属于当事人的人身事项，所以一般认为应当适用立遗嘱人的属人法。另有观点认为，对不动产订立遗嘱的能力应当适用不动产所在地法。《瑞士联邦国际私法法规》则采用了选择性的冲突规则，规定如果根据立遗嘱人的住所地法或者惯常居所地法，又或者本国法认为立遗嘱人有立遗嘱能力，即认为其有此能力。

二、遗嘱内容与效力的法律适用 遗嘱的内容是指立遗嘱人生前处理其遗产的意思表示，也就是遗嘱规定的继承人、继承顺序和继承份额等内容。继承与人的身份具有密切关系，同时涉及人的身份关系和财产关系，不能和普通的财产处分行为混为一谈。各国普遍认为，遗嘱的内容应当受到法律的强制性规定或某些道德原则的限制，当事人通过遗嘱处分自己财产的自由不是绝对的。因社会观念、风俗习惯的差别，各国法律对遗嘱内容的限制也各不一样。 在法律适用方面，许多国家选择立遗嘱人的属人法来规范遗嘱的内容和效力问题。这是遗嘱的人身性质的反映。另一方面，遗嘱的作用是处分遗产，引起物权关系的变动，为了满足财产所在国的关注，也有的国家主张适用遗产所在地法。但正如法定继承中的区别制一样，这也因遗产分布于不同国家而使得需要分别根据多个国家的法律来规范同一份遗嘱会引起不便。

三、遗嘱方式的法律适用 关于订立遗嘱的形式要件，各国法律的规定有着明显的差异。英美法系国家一般没有公证遗嘱的形式，而法国、德国等大陆法系国家则没有代书遗嘱的规定。另外，绝大多数国家都不允许采用录音的方式订立遗嘱。 在法律适用方面，有的国家针对动产和不动产分别规定遗嘱的形式要件，有的则不作区别，统一规定应适用的法律。在前一类国家中，一般采用属人法和行为地法。具体而言，主要有两种形式：第一，首先适用立遗嘱人的属人法，如该法不认为遗嘱形式有效，则适用立遗嘱地法律。第二，在立遗嘱人属人法和立遗嘱行为地法律中，只要有一个法律认为遗嘱的形式为有效，即承认其有效。在后一类国家中，一般认为统一适用立遗嘱人属人法或者立遗嘱行为地法或者遗产所在地法。

四、我国关于遗嘱继承法律适用的规定 我国现行法律对遗嘱继承法律适用问题还没有清晰明确的规定。前引《民法通则》第149条明确说明它只适用于法定继承，而《继承法》第36条则没有作此说明。按照文意解释的方法，《继承法》第36条应可适用于遗嘱继承。即便如此，我国法律在遗嘱继承的法律适用问题上仍有明显空缺。第一，《继承法》第36条只能适用于若干种涉外继承，而没有完全覆盖。第二，在立遗嘱能力、遗嘱的内容和效力、遗嘱方式等方面都缺少进一步的具体规定。

第三节无人继承 财产无人继承财产是指继承开始以后，在法定期限内无人接受继承或者无权继承，并且无人受领遗赠的财产。具体而言，它的形成原因主要有：没有法定继承人，也没有遗嘱指定的继承人或者受遗赠人；所有继承人均放弃或者丧失了继承权；遗嘱取消了所有继承人的继承权；受遗赠人放弃受领遗赠；死者在没有继承人的情况下未以其他方式处分遗产。

关于某财产是否为无人继承遗产的问题，一般主张应适用继承的准据法加以判断。关于无人继承财产的归属问题，一方面，采先占理论的国家，如法国、日本、英国以及美国的大多数州，认为应当适用财产所在地法。理由是，先占的基础是领土主权，自然就只能覆盖在本国境内的财产。这是明显的属地主义。另一方面，认为国家系以最后的法定继承人身份取得无人继承财产的国家，如德国、意大利、西班牙等，主张应适用被继承人的属人法。这是属人主义的反映。不过，无人继承遗产在外国境内的，若该外国基于先占理论主张适用财产所在地法，被继承人属人法实际上就难以真正获得适用了。属地管辖权优越于属人管辖权，属人主义不得不让步于属地主义。

我国《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受领遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归集体所有制组织所有。”有学者认为，根据这条规定，在我国境内的无人继承财产应适用我国法律，虽然它并没有清楚说明国家或者集体所有制组织是基于先占还是作为最后的法定继承人取得相关财产。但实际上，该条规定的立法本意可能只是调整国内继承中的无人继承财产之归属问题，并非针对涉外继承中的相关情况。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》为此进行了部分的补充，其第191条规定：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”可以看出，对该条所指情况下的无人继承财产，应适用财产所在地法律，除非对我国有效的条约另有规定。

本章小结 继承具有明显的人身性质，所以在法律适用上需要考虑选择被继承人的属人法。继承又引起物权关系的变动，故而也应考虑物之所在地法。重视人身性质的国家，倾向于采取同一制；强调物权性质的，倾向于区别制。这两种做法各有利弊。 订立遗嘱的行为能力一般适用当事人的属人法。在遗嘱的内容、效力和遗嘱的形式要件方面，当代的趋势采用选择性的冲突规则，提供多个可适用的法律，以实现尽量使遗嘱有效的实体目的。 遗产是否为无人继承财产，一般主张适用继承的准据法判断。无人继承财产应归国家或公共团体所有。因理论依据的不同而造成了法律冲突，其解决方法上的不同实践也和这些不同的理论认识互相呼应。

第十八章 中国区际关系的法律适用 第一节 区际法律冲突与区际私法 第二节 中国区际民商事关系的法律适用

本章重点 1区际法律冲突和区际私法的概念 2中国区际法律冲突的特点 3中国区际民商事关系的法律适用

第一节区际法律冲突与区际私法 一、区际法律冲突 （一）法域的概念及特点 （1）法律制度的独特性。这里所谓的“独特”是指对同一民商事法律问题，各法域都有不同于其他法域的法律规定，并因此形成自己的体系。在一国内，如果各地区的法律是相同的，那么这些地区就不能被称为法域，区际法律冲突也就不会产生。 （2）法制实施的区域性。独特的法律制度只能实施于特定的区域，因此，复合法域国家内的各法域又被称为“属地性法域”。 （3）法律制度的平等性。即各法域间的法律应该是平等的。这就要求各法域应相互承认对方法律的效力，承认根据对方的法律所产生的既得权。 （4）法律制度的非主权性。即各个法域虽有其独特的法律制度，但它们均处于一国的主权之下。这一特点一方面决定了各法域间的法律冲突只能是区际法律冲突，而不是国际法律冲突；另一方面，它又决定了中央立法对各法域具有制约性。即中央立法不仅可以限定各法域法律施行的空间范围，而且在一定程度上还可以制约各法域间法律冲突的解决。

（二）区际法律冲突的概念 区际法律冲突是指一个国家内部不同法域的法律制度之间的冲突。具体而言，它是指一个国家内部的各个区域存在着独特的民商事法律制度，当某一跨区域的民商事关系涉及两个或两个以上法域的法律制度时所产生的所涉各法域法律竞相要求支配或不支配该民商事关系的法律适用上的冲突。

上述四项条件对区际法律冲突的产生而言缺一不可，其中第一个条件是区际法律冲突产生的最重要和最根本的条件。 （三）区际法律冲突产生的一般条件 （1）在一国内部，存在着数个具有不同法律制度的法域，即该国为一复合法域国家。 （2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系。 （3）各法域相互承认外法域的自然人和法人在内法域的民事法律地位。 （4）各法域相互承认外法域的法律在内法域的域外效力。 上述四项条件对区际法律冲突的产生而言缺一不可，其中第一个条件是区际法律冲突产生的最重要和最根本的条件。

二、区际私法 （一）区际私法的概念 区际私法，又叫区际冲突法，是指用于解决主权国家内部不同法域之间民商事法律冲突的法律适用法。由于区际冲突法通常还包括管辖权规则和区际司法协助规则，因而也有人将区际冲突法称为区际私法。

（二）区际私法的特点 第一，区际私法是国内法。 第二，区际私法是民商事法律适用法。 第三，区际私法与国际私法既有联系又有区别。

三、区际法律冲突的解决途径 （一）区际冲突法途径 （1）制定全国统一的区际冲突法。 （2）类推适用国际私法来解决区际冲突。 （3）对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用与解决国际冲突基本相同的规则来解决区际冲突。 （4）各法域分别制定自己的区际冲突法，用以解决本法域与其他法域之间的法律适用冲突。

（二）实体法途径 （1）制定全国统一的实体法消除或避免区际法律冲突的产生。 （2）制定适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的区际法律冲突。 （3）各法域采用相同或类似的实体法以求得实体法的最终统一，从而消除或避免其间的区际法律冲突。 （4）一些复合法域国家的最高法院在审判实践中发挥着积极作用，以推动各法域之间实体法的统一。

第二节中国区际民商事关系的法律适用 一、中国区际法律冲突的产生和特点 （一）中国区际法律冲突产生的原因 （1）中国成为复合法域国家的原因之一是领土的回归和国家的统一。 （2）中国成为复合法域国家的另一原因是“一国两制”方针的实施。

（二）中国区际法律冲突的特点 （1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的法律冲突，这种特殊性主要表现在各特别行政区在立法权、司法权方面与中央立法机关、中央司法机关的关系方面。 （2）既有属于同一社会制度下的法律冲突，又有属于不同社会制度下的法律冲突。 （3）属多元法系之间的法律冲突。 （4）不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时还表现为各地区的本地法与其他地区间、各地区间所适用的国际条约的法律冲突。

二、解决中国区际法律冲突的基本原则和步骤 （一）解决中国区际法律冲突的基本原则 第一，维护国家统一原则。 第二，“一国两制”原则。 第三，平等互利原则。 第四，促进与保障区际民商事交往的原则。

（二）解决中国区际法律冲突的步骤 （1）各法域类推适用各自的国际私法。 （2）在各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法或通过共同加入某些冲突法公约来解决区际法律冲突。 （3）利用实体法来避免和消除区际法律冲突。

三、中国区际民商事关系的法律适用 （一）内地关于区际民商事关系法律适用的立法与实践 就内地而言，目前无论是在理论上还是在实务中，均严格区分区际民商事法律关系和国际民商事法律关系。在我国的一些权威的国际私法教材中，均专设一章讲述区际法律冲突或区际法律适用问题，如在韩德培教授主编的《国际私法新论》一书中，其第十九章即讲述区际冲突法问题。参见韩德培主编：《国际私法新论》，301~321页，武汉，武汉大学出版社，2003。而从我国司法系统历年有关涉外民商事案件的数据统计来看，我国也是分别针对涉外国案件和涉港澳台案件进行统计的。但我国目前立法基本上只有关于国际民商事案件的法律适用的规定，而没有专门关于区际民商事案件的法律适用的规定。关于区际民商事案件，目前我国均是类推适用有关国际民商事案件的冲突规则。我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”即是关于国际民商事案件的法律适用的规定，该章虽然没有明确规定对区际民商事案件应类推适用该章规定，但实务中我国法院审理涉港澳台案件均参照该章的相关规定。而一些有关国际民商事案件法律适用的司法解释，则明确规定应类推适用区际民商事案件。如于2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第11条即明确规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照该司法解释的相关规定。

（二）《示范条例》简介 1有关区际法律适用的一般性规定 2民事法律行为和代理问题的法律适用 3物权问题的法律适用 4债权问题的法律适用 5知识产权问题的法律适用 6婚姻和家庭问题的法律适用 7继承问题的法律适用

本章小结 区际法律冲突是一个国家内部不同地区之间或者说不同法域之间的法律冲突。更精确地说，它是一个主权国家领土范围内不同地区的民商法律之间的横向冲突。区际私法或曰区际冲突法就是一国内部解决此种法律冲突的法律。解决我国区际法律冲突需要遵循一定的原则，并需要遵循以下步骤：首先，各法域类推适用各自的国际私法；其次，在各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法或通过共同加入某些冲突法公约来解决区际法律冲突；最后，利用实体法来避免和消除区际法律冲突。对区际民事法律关系的法律适用，大陆地区目前类推适用调整国际民事法律关系的冲突规则。

第四编 司法协助论 第十九章 国际民事司法协助 第二十章 中国区际民商事司法协助

第十九章 国际民事司法协助 第一节 国际民事司法协助概述 第二节 域外送达 第三节 域外取证 第四节 外国法院判决的承认与执行

本章重点 1国际民事司法协助的基本制度 2域外送达的概念和方式 3域外取证的概念和方式 4外国法院判决的承认与执行制度 5我国的域外送达、域外取证、外国法院判决的承认与执行制度

第一节国际民事司法协助概述 一、国际民事司法协助的概念 国际民事司法协助，常简称为司法协助，特指在国际民事诉讼中，一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或者协助实施与国际民事诉讼程序有关的一定的司法行为。在国际民事诉讼活动中，当事人、证人或有关证据处于境外，从而需要向境外送达司法文书或者需要提取处于境外的证据时，当事人、证人或有关证据所处国是否给予协助，关系到诉讼能否得以顺利进行。所以，国际民事司法协助是国际民事诉讼程序的重要组成部分。

二、国际民事司法协助的依据 司法管辖权是国家主权的重要方面，根据国家主权平等原则，一国的司法管辖权只能在其本国境内行使，而不能延及他国；任何国家都没有协助他国行使司法管辖权的义务。可是，为了维护正常的国际交往秩序和当事人的合法权益，进而维护各国的国家利益，国与国之间客观上需要在司法领域展开合作，包括相互请求和提供司法协助。所以，当今世界，各国的民事诉讼立法都在不同程度上确立了司法协助制度。

三、国际民事司法协助中的法律适用和公共秩序 （一）法律适用 国际民事司法协助包括提出司法协助请求和提供司法协助两个方面，涉及请求国和被请求国两个国家的法律。当被请求国面临代为送达、代为取证或者承认与执行外国法院判决的请求时，首先要明确的是应该依照哪一个国家的法律决定是否给予协助，以及遵照何种程序或采用何种方式予以协助。也就是说，国际民事司法协助中的法律适用，是指依据何国法律决定是否提供司法协助以及如何具体实施司法协助的问题。送达、询问证人、取证、判决的承认与执行等，都是与诉讼程序有关的事项，用于解决这类事项的法律当然是有关国家的诉讼程序法。所以，国际民事司法协助中的法律适用，主要讨论依据请求国还是被请求国的诉讼程序法提供司法协助的问题。显然，这与冲突法中所讲的法律适用是不同的，冲突法中讨论法律适用，其目的是确定涉外民事案件当事人的实体权利与义务，而且，最终被援引的法律是有关国家的实体法或者实体法范畴的国际条约或国际惯例。

（二）公共秩序 这里要讨论的也不同于冲突法中的公共秩序。冲突法中的公共秩序是指当法院适用冲突规范指定的外国法有违本国的公共秩序时，可以排除适用该外国法，而代以适用本国法或其他法律，从而继续审理案件。而国际民事司法协助中的公共秩序是指如果请求国提出的司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触，则被请求国有权拒绝提供司法协助。在国际民事司法协助领域，公共秩序保留规则为国际社会普遍接受，各国国内法和有关国际条约都包含有公共秩序例外的条款。我国《民事诉讼法》第260条和第266条也规定了公共秩序例外的规则。

四、国际民事司法协助的有关机关 （一）中央机关 国际民事司法协助中的中央机关是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或设立的、在司法协助中主要起联系、转递作用的机关。 1965年海牙《送达公约》首先创立了“中央机关”制度，即由成员国各自设立中央机关，取代以往的外交机关作为民事司法协助的联系渠道。这一制度一方面避免了外交途径转递请求手续的烦琐，从而便利了各国间司法协助请求的转递；另一方面也减少了各国外交机关在司法协助方面的工作压力。之后，1970年海牙《取证公约》以及其他有关司法协助的多边或双边的国际条约大多采用了这一制度。目前，以“中央机关”作为国际民事司法协助的联系途径，已成为一项普遍的国际实践。

（二）主管机关 国际民事司法协助的主管机关是指根据国际条约或国内法的规定有权向外国提出司法协助请求并有权具体执行外国提出的司法协助请求的机关。主管机关与中央机关在国际民事司法协助中的作用是不同的。前述中央机关主要负责司法协助中缔约国之间的相互联系，而主管机关则是司法协助请求的提出者和具体执行者。 各国通过民事司法协助程序完成的行为一般认为是司法行为，因而各国司法协助的主管机关也主要是司法机关。但各国对司法协助主管机关的指定又不尽一致。在有些国家，司法机关以外的机关（甚至有关人员）也可能成为司法协助的主管机关。比如：在比利时，有关送达文书的请求，一般由与律师地位相似的司法执达员（即司法助理人员）完成；在波兰，除法院是民商事案件的主管机关外，公证处也有权处理数额不大的财产纠纷，以及有关遗嘱的有效性、遗产保护方面的纠纷；在美国，律师也可以在法院的控制下依一定的程序完成送达等司法行为。

（三）外交机关 （1）作为司法协助的联系途径。 （2）作为解决司法协助条约纠纷的途径。 （3）出具诉讼费用减免书方面的证明。

二、域外送达的方式 （一）直接送达 （1）外交代表或领事送达。 （2）邮寄送达。 （3）个人送达。 （4）公告送达。 （5）以当事人协商的方式送达。

（二）间接送达 1请求的提出 2请求书及有关文书的传递 3请求的执行 4执行情况的通知 5对送达请求的拒绝

三、我国的域外送达制度 （一）国内法中的域外送达规定 （1）依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。 （2）通过外交途径送达。 （3）对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使、领馆代为送达。 （4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。 （5）向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。 （6）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。 （7）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

（二）海牙《送达公约》在我国的适用 （1）凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。 （2）凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的民事或商事司法文书，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。 （3）对公约成员国驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，如不违反我国法律，可不表示异议。 （4）我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事司法文书，有关中级人民法院或专门人民法院将请求书和所送达司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。 （5）我国法院欲向在公约成员国的中国公民送达民事或商事司法文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。

二、域外取证的方式 （一）直接取证 1外交或领事人员取证 2特派员取证 3当事人或诉讼代理人自行取证

（二）间接取证 1请求的提出 2取证行为的实施和证据的移交 3请求的拒绝

三、我国的域外取证制度 我国关于域外取证的规范，一是规定在国内法中，二是规定于我国与一些国家缔结的双边司法协助协定中，三是见于我国加入的国际条约中。 国内法关于域外取证的规定，主要见于《民事诉讼法》第260条至第263条。根据第260条和第261条的规定，我国人民法院与外国法院可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证；外国法院请求我国法院代为调查取证，不得有损于我国的主权、安全和社会公共利益，否则，不予执行；外国驻我国使、领馆可以向该国国民调查取证，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施；除此以外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在我国领域内调查取证。根据第262条的规定，外国法院或人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有被请求国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。根据第263条的规定，人民法院提供司法协助，依照我国法律规定的程序进行；外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反我国法律。 我国与一些国家缔结的一系列双边司法协助条约中都包含有域外取证方面的规定。我国与这些国家相互委托调查取证时，应该根据双边条约的规定办理。

第四节外国法院判决的承认与执行 一、承认与执行外国法院判决之界定 （一）对“外国法院判决”的理解 第一，对“外国”应作广义解释。 第二，对“法院”应作广义界定。 第三，“判决”的范围。

（二）承认外国法院判决与执行外国法院判决之间的关系 外国法院判决的承认与执行是两个有联系又相互区别的概念。一般而言，承认外国法院判决，意味着该外国法院判决取得了与内国法院判决同等的效力，外国法院判决中所确定的权利义务关系在内国法院得到了确认，如果他人在内国就与该外国法院判决相同的事项提出与该判决内容不同的请求，即可以该判决作为对抗他人的理由，而且，如果败诉方当事人拒绝履行该外国判决所确认的义务，另一方当事人有权请求内国法院强制执行；而执行外国法院判决，则是内国法院运用其强制权力，强制当事人履行外国法院判决的内容。这里，承认是执行的前提和基础，执行则是承认的结果，不过不是必然结果，因为，一方面，不具有给付内容的判决只发生确认问题，比如那些仅仅涉及当事人身份和能力事项的判决就不存在需要强制执行的问题；另一方面，有些已经得到一国承认的外国法院判决可能由于某种原因而无法获得强制执行。

二、承认与执行外国法院判决的法律依据 依照国际法上的属地原则，一国法院作出的判决的效力只能及于其本国境内，也就是说各国没有承认与执行他国法院判决的义务。但是，除非一个国家完全闭关锁国，否则，对外国法院判决不可能完全拒绝承认与执行。当今国际社会没有完全不承认和不执行外国法院判决的国家，只是承认和执行的范围不同而已，或者说，只是承认和执行外国法院判决的规则不同而已。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，115~116页，北京，法律出版社，1996。目前，这种规则以两种形式表现出来：一是有关国内立法、判例或者习惯法确立的规则，二是有关双边或者多边条约确立的规则。因而，承认与执行外国法院判决的法律依据就表现为国内法和国际条约中的有关规定。

三、承认与执行外国法院判决的条件 （一）有关国家之间存在互惠关系 这一条件的基本内容是，在有关国家之间没有缔结涉及承认与执行外国法院判决的国际条约的情况下，内国法院可以基于互惠原则承认与执行有关的外国法院判决；同时，如果原判决国法院所属国拒绝给予互惠待遇，内国法院也可以因此而拒绝承认与执行有关的外国法院判决。 以互惠关系的存在作为承认与执行外国法院判决的一个条件，学者们对此是有争论的。但考察目前国际社会的实践，在不存在条约依据的情况下，除了那些允许内国法院对外国法院判决进行实质性审查的国家以外，其他国家都在不同程度上要求内国法院基于互惠原则承认与执行有关的外国法院判决，或者说在不同程度上允许内国法院以不存在互惠关系为理由拒绝承认与执行有关的外国法院判决。

（二）原判决国法院具有合格的管辖权 （1）根据被请求承认与执行地国家的法律审查。这是多数国家的做法，具体又细分为三种不同的方式：一是简单规定依被请求承认与执行地国法律审查管辖权，比如德国；二是在法律中详细规定外国法院享有管辖权和无管辖权的情形，如瑞士；三是仅规定外国法院管辖权不得违反本国法院专属管辖权的范围，如突尼斯等。 （2）根据原判决作出法院所属国的法律审查。采取这一做法的国家不多，主要是印度、缅甸、巴基斯坦、爱尔兰、卢森堡等。 （3）根据国际条约的规定审查。有关外国法院判决承认与执行的国际条约通常都确立了原判决国法院是否有管辖权的判断标准，缔约国对来自缔约他国的法院判决只需适用条约的规定审查便可。

（三）外国法院进行的诉讼程序是公正的 各国法律和有关国际条约大多规定，诉讼程序公正，有关外国法院判决才能得到承认与执行。而在考察有关外国诉讼程序是否公正方面，通常是看败诉方当事人的诉讼权利是否得到了保障，如败诉一方是否得到合法传唤，从而能够陈述自己的诉讼主张；败诉一方在没有诉讼行为能力时，是否得到适当的代理等。比如根据1968年《布鲁塞尔公约》第27条的规定，如果没有向缺席的被告适当和及时地送达或通知起诉书，以使他能够为自己辩护，则有关判决不能予以承认。2005年《选择法院协议公约》更细致地规定：载有诉请实质因素的诉讼文书或同等文件未能在充分的时间内并以一定方式通知被告使其能够安排答辩，除非被告在原审法院出庭答辩但未就通知问题提出异议，而原审国法律允许就通知提出异议；或者在被请求国通知被告的方式与被请求国有关文件送达的基本原则不符，则判决不予承认和执行。

（四）外国法院判决必须是确定的判决 “确定的判决”，一般是指由一国法院或有审判权的其他机关按照其内国法所规定的程序，对诉讼案件中的程序问题和实体问题所作出的具有拘束力、已经发生法律效力的判决或裁定。各国法律和有关国际条约大多要求，已经发生法律效力或具有执行力的判决才能予以承认与执行。那么，以哪一法律为标准判断有关判决是否已经发生效力或具有执行力呢？大多数国家的学者都倾向于依照有关外国法院所属国的法律予以识别。 我国与外国缔结的司法协助条约均规定，如果根据判决作出国法律，判决尚未生效，或者不具有执行力，则被请求方有权拒绝承认与执行请求方法院的判决。

（五）不存在“诉讼竞合”的情形 这一条件的含义是，只有在不存在“诉讼竞合”的情形时，即外国法院判决与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决，或与内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作出的判决不相冲突时，内国法院才可以在同时满足其他条件的情况下予以承认与执行。这是各国法律和有关国际公约普遍采用的一项条件。比如英国1982年《民事管辖与判决法》第27条规定，如果有关外国法院判决与承认国法院就同一当事人之间同一争议所作出的判决相冲突，或者如该外国法院判决与某一第三国法院就同一当事人之间相同诉因的案件所作的更早的判决相抵触，而且该第三国法院的判决在被请求国已满足请求承认所需的所有条件的话，英国法院可以拒绝承认该外国法院的判决。2005年《选择法院协议公约》第9条也有同样的表述：外国法院判决如果与被请求国就相同当事人间争议所作的判决相冲突，或者与较早前第三国就相同当事人相同诉因所作出的判决相冲突，且这一判决满足在被请求国得到承认或者执行的条件，可以拒绝承认与执行。

（六）外国法院判决的承认与执行不违背内国的公共秩序 外国法院判决的承认与执行与内国的公共秩序不相抵触，这是国际社会公认的承认与执行外国法院判决的一个条件，各国法律和有关的国际条约都无例外地作此要求。公共秩序本身是一个非常灵活、具有很大伸缩性的概念，在不同的国家，其范围大小不尽相同。但总的说来，实践中，各国援引公共秩序理由拒绝承认和执行外国法院判决的情形是较为少见的。国际社会的主流看法和做法是，只有承认和执行外国法院判决的结果有违内国的公共秩序时，才应予以拒绝承认和执行；仅仅是外国法院判决本身违背内国的公共秩序，或者仅仅是有关外国法律与本国法律不同，尚不足以拒绝承认和执行。

四、外国法院判决承认与执行的程序 （一）请求的提出 （二）对外国法院判决的审查 （三）承认与执行外国法院判决的具体程序 （1）执行令程序。 （2）登记程序和重新审理程序。

五、我国关于承认与执行外国法院判决的制度 （一）依照国际条约承认与执行外国法院判决 在我国寻求承认与执行的外国法院判决，如果原审法院属于与我国有司法合作条约关系的国家，则按照条约的规定处理有关的承认与执行事项。我国加入的、涉及判决承认与执行的主要是少数专门性条约。比如1969年《国际油污损害民事责任公约》第10条规定：（1）由具有第9条所述有管辖权的法院所作的任何判决，如可在原判决国家实施而无须通常的复审手续时，除下列情况外，应为各缔约国所承认。1）判决是以欺诈取得的；2）未给被告人以适当的通知和陈述其立场的公正机会。（2）按本条前款确认的判决，一经履行各缔约国所规定的各项手续之后，便应在该国立即实施。在各项手续中不得允许重提该案的是非曲直。如果请求承认与执行的外国法院判决正是有关成员国依照该公约所作的判决，那么依据公约第10条予以审查决定即可。不过，目前，在我国的司法实践中，比起多边公约来，双边司法协助条约发挥着更大的作用。综合起来，我国对外签订的双边司法协助条约中，对“法院”的含义和“判决”的范围、提出请求的主体和形式、审查的范围、承认与执行的一般条件、效力和具体程序等多个方面的内容都有程度不等的涉及和不尽相同的规定。前文已分别述之，此处不再讨论。

（二）依据国内法承认与执行外国法院判决 1提出请求的方式 2承认和执行的条件

本章小结 广义的观点认为，国际民事司法协助在范围上包括送达文书、代为询问当事人和证人以及搜集证据、外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行等几个方面的内容。各国总是根据国内法和有关国际条约的规定展开司法协助的，但一般而言，与有关国家之间存在条约或互惠关系是进行司法协助的前提。关于是否提供司法协助以及如何具体实施司法协助，国际社会的一般做法是适用被请求国法律，同时也允许在一定条件下适用请求国法律，但是，如果请求国提出的司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触，普遍认为被请求国有权拒绝提供司法协助。 域外送达的具体方式包括直接送达和间接送达，1965年海牙《送达公约》是这一领域最为重要的国际公约。我国的《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》等国内立法和一系列的司法解释对域外送达问题作出了细致的规定，同时，我国也是海牙《送达公约》的成员国。

域外取证也分直接取证和间接取证，但实践中，各国通常都是采用间接取证的方式提取位于国外的证据。1970年海牙《取证公约》着重规范了间接取证方式。《民事诉讼法》的有关规定和我国缔结或加入的有关条约（包括海牙《取证公约》）是我国开展域外取证工作的主要法律依据。 一国关于国际民事案件所作的判决往往需要得到他国的承认与执行。在决定是否承认与执行时，多数国家只进行形式审查，即仅按照国内法和有关国际条约规定的承认与执行外国法院判决的条件予以审查。至于执行外国法院判决的程序，国际社会尚无统一的做法。实践中，外国法院判决在我国寻求承认与执行时，有条约关系的，依条约规定办理；没有条约关系而有互惠关系的，依国内法（主要是《民事诉讼法》）中的有关规定处理。

第二十章 中国区际民商事司法协助 第一节 中国区际司法协助的产生及特点 第二节 中国区际民商事司法协助的理论 第三节 中国区际民商事司法协助的实践

本章重点 1区际司法协助的概念 2中国区际司法协助的特点 3中国区际民商事司法协助的方式和内容

第一节中国区际司法协助的产生及特点 一、区际司法协助的概念 区际司法协助是指同一主权国家内部不同法域在司法领域的合作与互助。具体而言，区际司法协助是指同属一主权国家下的某一法域的法院应另一法域法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达文书、调查取证、承认和执行法院的判决或裁定以及仲裁机构的仲裁裁决等。

与国际司法协助相比，区际司法协助具有显著区别，主要表现在下述几点： 第一，区际司法协助是主权国家内部不同地区法院之间的司法协助关系，因而其法律依据不同于国际司法协助。 第二，区际司法协助是一国内不同法域间的司法协助。 第三，区际司法协助一般具有一定的强制性。

二、中国区际司法协助的产生及特点 主权国家内区际司法协助的产生，一般应具备这样一些条件： （1）该国为一复合法域国家。 （2）任何一法域的法院在审理有关跨法域的民商事案件时，需要获得其他法域法院的协助。 （3）各法域法院基于有关法律的规定，或基于法域间的协议，或基于互惠，愿为对方法院提供司法协助。 区际司法协助是伴随着区际法律冲突的产生而产生的，因而中国区际司法协助产生的历史背景与前述中国区际法律冲突的历史背景是一致的。

中国的区际司法协助又具有以下特点： （1）中国的区际司法协助是“一国两制”基础上的司法协助，而其他多法域国家的区际司法协助都是“一国一制”基础上的司法协助。 （2）中国的区际司法协助是不同法系并存条件下的司法协助，而其他多法域国家的区际司法协助一般是同一法系间的司法协助。 （3）中国的区际司法协助虽是单一制国家的区际司法协助，但各法域都拥有独立的立法权、司法权和终审权，各法域之间没有一个最高的司法机关来协调区际司法协助关系。 （4）中国区际司法协助关系的最终形成将是一长期过程。

二、区际民商事司法协助的内容 第一，送达 第二，取证。 第三，法院判决的相互承认与执行。 第四，仲裁裁决的相互承认与执行。

第三节中国区际民商事司法协助的实践 我国最高人民法院发布了一系列的规定来促进我国的区际司法协助。 这些文件一方面反映了我国人民法院在区际司法协助中的具体做法，另一方面表明我国人民法院对区际司法协助内容的理解与对国际民商事司法协助内容的理解基本上是一致的。但上述文件均只对区际司法协助中某一方面的内容作出了规定，而且，适用区域也是有限的。

一、民商事司法文书的送达与取证 （一）委托申请的提出 1申请的主体 2申请的对象 3申请文书应记明的事项 4申请文书的语文

（二）对申请的审查 从1999年最高人民法院《委托送达司法文书的安排》的规定看，内地法院对委托书及委托送达的司法文书只进行形式审查。该《安排》第3条第3款规定：“受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符，应当通知委托方，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方补充材料。”该《安排》第7条规定：“受委托方对委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。”但根据2001年最高人民法院《送达司法文书和调取证据的安排》第8条第2款的规定，受托方法院对申请的审查则是实质审查。即受托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向受托方法院说明不予执行的理由。

（三）对申请事项的执行 根据1999年最高人民法院《委托送达司法文书的安排》规定，只要委托申请符合受理条件的，即应依照受托方所在地法律规定的程序予以送达。该《安排》第4条规定，不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方均应送达。受委托方接到委托书后，应当及时完成送达，最迟不得超过自收到委托书之日起两个月。该《安排》第5条规定，送达司法文书后，内地人民法院应当出具送达回证；香港特别行政区法院应当出具送达证明书。出具送达回证和证明书，应当加盖法院印章。受委托方无法送达的，应当在送达回证或者证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文书。2001年最高人民法院《送达司法文书和调取证据的安排》的规定也基本与此相同。

（四）其他问题 民商事司法文书的送达往往还会涉及委托送达司法文书的费用和司法文书的范围两方面的问题。对费用问题，1999年最高人民法院《安排》规定，委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定方式送达所产生的费用，由委托方负担（第8条）；2001年最高人民法院《送达司法文书和调取证据的安排》第7条规定：“委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用或税项。但受托方法院根据本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书或调取证据所产生的费用。”

二、法院判决的承认与执行 （一）大陆与台湾之间 1申请的提出 2对申请的审查 3对申请事项的执行 4其他问题

（二）内地与香港之间 1判决的范围问题 2书面管辖协议 3认可与执行对方法院判决的条件

（三）内地与澳门之间 1判决的范围问题 2认可与执行对方法院判决的条件

三、仲裁裁决的承认与执行 （一）内地与香港 第一阶段是1958年《纽约公约》对中国生效后至香港回归之前。 第二阶段是香港回归后。

（二）内地与澳门 澳门的仲裁主要受葡萄牙1961年《民事诉讼法令》中有关条款的支配，葡萄牙尚未加入1958年《纽约公约》，其所加入的1923年《日内瓦仲裁条款议定书》和1927年《日内瓦执行外国仲裁裁决公约》也未延伸适用于澳门。2007年10月30日最高人民法院与澳门特别行政区法务司签署了《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》，该《安排》与前述2000年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的具体内容基本相同，在此不赘述。

（三）大陆与台湾 前述1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第19条规定，申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的，适用该《规定》。

本章小结 区际司法协助是指同一主权国家内部不同法域在司法领域的合作与互助。具体而言，司法协助是指某一法域的法院应另一法域法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达文书、调查取证、承认和执行法院的判决或裁定以及仲裁机构的仲裁裁决等。中国是一个“一个国家，两种制度，四个法域”的国家，这决定了中国的区际司法协助有其独特的特征，中国所面临的区际司法协助问题可以说是世界上最为复杂的区际司法协助问题。我国理论界为我国区际司法协助归纳出了五种协助方式。我国理论界一般认为，我国区际民商事司法协助的主要内容包括文书送达、取证、法院判决的相互承认与执行以及仲裁裁决的相互承认与执行等。

第五编 国际商事仲裁论 第二十一章 国际商事仲裁

第二十一章 国际商事仲裁 第一节 概述 第二节 仲裁协议 第三节 国际商事仲裁中的法律适用 第四节 国际商事仲裁裁决的承认和执行

本章重点 1国际商事仲裁的概念、特点以及种类 2仲裁协议 3仲裁裁决的承认与执行

第一节概述 一、国际商事仲裁的概念 仲裁(arbitration)又称公断，是指双方当事人通过合意、自愿把他们之间的争议交给作为仲裁人或公断人的第三者居中评判，由其依据法律或公平原则作出裁决，并约定自觉履行该裁决所确定义务的一种制度。

(一)国际仲裁 国际仲裁是指各主权国家发生争端时，由各当事国订立仲裁协议，选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭，根据国际公法或公平原则处理该项争议的一种制度。它是国际社会除外交途径外用法律手段和平解决国际争端的一种方式。根据1899年第一次海牙会议通过的《和平解决国际争端公约》，1900年在荷兰海牙设立了国际常设仲裁院。在20世纪60年代以前，该仲裁院专门受理国家之间的争议案件，从1960年起，也开始受理国家与个人或法人之间所发生的争议案件。

(二)国内仲裁 这种仲裁是一国内部的经济仲裁制度。主要用于解决内国当事人之间涉及国内经济、贸易、劳动等方面的争议，这种争议不具有涉外因素。 (三)国际商事仲裁 国际商事仲裁(international commercial arbitration)，是指在国际商事交往中，当事人各方依事先或事后达成的仲裁协议，将具有涉外因素或国际性质的商事争议，提交临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，由其依据法律或公平原则作出具有约束力的裁决的一种制度。关于国际商事仲裁中的“国际”和“商事”的确切含义，国际上尚无普遍接受的统一定义，然而何种仲裁属于国际仲裁，何种争议属于商事性的，是国际商事仲裁中首先需要解决的一个重要问题。

二、国际商事仲裁的特点 (一)自愿性 (二)民间性 仲裁是以双方当事人的仲裁协议为基础的，仲裁机构或仲裁庭不具有强制管辖权。也即双方当事人可以在争议发生之前或争议发生之后达成协议，表示愿意将他们之间的争议交付仲裁解决，而仲裁机构或仲裁庭也只能根据该仲裁协议受理其中所提交解决的争议事项。而在司法诉讼中，法院具有法定的强制管辖权。 (二)民间性 就仲裁机构的性质而言，一般都是民间组织，各仲裁机构是相互独立的。而法院则是国家的审判机关，是国家机器的重要组成部分。

(三)高度的自治性 在国际商事仲裁中，当事人享有多方面的自主选择权，可以选择仲裁机构和仲裁的组织形式(即是常设仲裁机构还是临时仲裁庭)，选择仲裁地点、仲裁员、仲裁程序和仲裁所适用的法律。而在诉讼中，当事人无权自由选择法院(即便是当事人有权协议选择管辖法院，也有一定的范围限制，且不能排除法院的专属管辖)、法官和法律。 (四)相当的灵活性 在仲裁中，仲裁员不必像法官那样严格执行法律，只要坚持“自然公正”，可以更多地考虑商业惯例；而且仲裁和法院的审理过程不同，仲裁一般都是不公开的，从而可以更好地保护当事人的商业秘密。

(五)一裁终局性 (六)较强的专业性 (七)广泛的国际性 仲裁裁决的效力一般都是终局性的，对双方当事人都有约束力，不允许再向法院起诉。如果一方当事人不自动执行裁决，另一方当事人可以向有关法院申请强制执行。如我国《合同法》第128条第2款规定，当事人应当履行发生法律效力的仲裁裁决；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。 (六)较强的专业性 仲裁员一般都是聘任、邀请熟悉国际经济、贸易和海商、海事业务的专业人员担任，因而更易于及时、准确地处理各类专业性、技术性较强的案件。 (七)广泛的国际性 世界各国的常设仲裁机构大都比较注重广泛地聘用不同国家的专业人士担任仲裁员，并且目前已有100多个国家参加了1958年的《纽约公约》，从而使得仲裁裁决在外国的承认与执行有了更可靠的基础。

三、国际商事仲裁的类别 (一)临时仲裁 又称特别仲裁，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人指定仲裁员临时组成仲裁庭进行的仲裁。临时仲裁庭是专为解决当事人之间的某一特定争议而设立的，在审理终结作出裁决后即自行解散。 临时仲裁的一个最显著的特点和优点就是具有极大的灵活性，符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。在临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节均由双方当事人共同进行控制，如仲裁员的指定和仲裁庭的组成、仲裁地点的选定以及仲裁程序规则的确定等都可以由当事人决定；此外，因为可以免除向仲裁机构交纳管理服务费，并且不受仲裁机构自身程序规则规定的期间限制，如选择仲裁员的时限、文书送达的时限、裁决作出时间的限制等。因此，仲裁的费用较低、仲裁速度较快也是临时仲裁的优点；当然，由于没有仲裁机构管理上或司法上的监督，临时仲裁的主要不足就在于它的有效进行必须取决于双方当事人的合作。

(二)机构仲裁 机构仲裁是指由常设仲裁机构进行的仲裁。常设仲裁机构(permanent arbitration agency)，是指依据国际公约或一国的国内立法所成立的，有固定的名称、地点、组织章程、仲裁规则和一定的仲裁员名单，并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度的国际商事仲裁机构。 机构仲裁的优点在于：有完整的仲裁规则可以直接利用，有胜任的仲裁员可供选用，有专业化的管理提供服务以及裁决便于得到司法部门的支持等。 常设仲裁机构自19世纪中期在欧洲各国产生以后，很快在国际范围内获得了迅速发展，至今已几乎遍布世界上所有主要国家，其业务范围也已涉及国际商事法律关系的各个领域。

根据其本身的性质、受案的性质和影响的范围，常设仲裁机构又可以作如下分类： 1综合性常设仲裁机构和专业性常设仲裁机构 2国际性常设仲裁机构和国家性常设仲裁机构

四、主要的仲裁机构 (一)国际商会仲裁院(ICC，Arbitration Court of International Chamber of Commerce) (二)解决投资争端国际中心(ICSID，International Center for Settlement of Investment Disputes) (三)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC，Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) (四)瑞士苏黎世商会仲裁院(Court of Arbitration of the Zurich Chamber of Commerce) (五)英国伦敦国际仲裁院(LCA，London Court of International Arbitration) (六)美国仲裁协会(AAA，American Arbitration Association) (七)香港国际仲裁中心(HAC，Hong Kong International Arbitration Center) (八)世界知识产权组织仲裁中心(WIPO Arbitration Center) (九)中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会

第二节仲裁协议 一、仲裁协议的概念和种类 仲裁协议(arbitration agreements)是指双方当事人同意把他们之间已经发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面的共同意思表示。 仲裁协议是国际商事仲裁的基石，它是仲裁庭或仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。只要存在有效的仲裁协议，当事人就可以而且只能将有关争议提交仲裁解决，而不能向法院提起诉讼，而仲裁庭或仲裁机构也只能受理当事人根据仲裁协议所提交的案件。

(一)仲裁条款(arbitration clause) 它是指双方当事人在订立合同时，在合同中约定把他们在以后履行合同时可能发生的争议提交仲裁解决的条款。这是仲裁协议的一种最普遍和最重要的形式。如我国对外贸易合同中的仲裁条款经常这样规定：因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会，按照该会现行的仲裁规则，由申诉一方在该会或其深圳分会或上海分会进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。仲裁条款都是订立于争议发生之前，从而构成有效合同的一部分，但它同时又具有与合同中的其他条款不同的特殊性质与效力，即使是合同的其他条款无效，仲裁条款也并不一定随之无效。

(二)仲裁协议书(submission to arbitration agreements) 又称提交仲裁协议书或专门仲裁协议。它是指双方当事人订立的同意将有关争议提交仲裁解决的专门性文件。仲裁协议书一般都是在争议发生之后订立的，通常是在有关合同中没有规定仲裁条款的情况下而签订的。

(三)其他表示提交仲裁的文件 这是指双方当事人在相互往来的信函、电传、电报以及其他书面材料中，就已经发生或将来可能发生的有关合同、国际商事法律关系等争议表明同意提交仲裁解决的意思表示。其特点是双方当事人同意仲裁的意思表示分散于数个文件中。2006年9月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条规定，其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

二、仲裁协议的内容 (一)提交仲裁的争议事项 当事人在仲裁协议中首先应该明确规定把他们之间什么样的争议提交仲裁解决，这是仲裁庭受理案件的重要依据之一，也是有关国家法院承认与执行仲裁裁决的一个重要条件。必须注意的是，在仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项应是有关国家的法律(特别是仲裁地法和仲裁裁决的承认与执行地法)规定的属于商事争议或者属于可仲裁的事项。《仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示。（2）仲裁事项。（3）选定的仲裁委员会。

(二)仲裁地点和仲裁机构 仲裁地点是指进行仲裁程序和作出仲裁裁决的所在地。确定仲裁地点十分重要，因为它与仲裁的程序问题和实体问题的法律适用都密切相关，而且也关系到仲裁协议是否有效以及仲裁裁决能否得到承认与执行的问题。 关于仲裁机构，可以有两种选择方法：一是组成临时仲裁庭，此时双方当事人应在仲裁协议中具体写明仲裁庭的组成人数和仲裁员的指定方法；二是选择某一常设仲裁机构，当事人应在仲裁协议中具体写明该常设仲裁机构的全称。

(三)仲裁规则 仲裁规则是指当事人和仲裁庭在仲裁过程中必须遵守的程序，它包括仲裁申请的提出和受理、仲裁员的选定和仲裁庭的组成、仲裁事项的审理、仲裁裁决的作出及效力等内容。在仲裁协议中明确约定所应适用的仲裁规则，才能确保仲裁程序的顺利进行。 在仲裁规则的确定方面，各国的仲裁立法和有关国际条约一般都允许当事人在仲裁协议中自主决定。在当事人选择某一常设仲裁机构进行仲裁的情况下，通常也就意味着同时约定适用了该仲裁机构的仲裁规则，对此，有些仲裁机构有强行要求，而有些仲裁机构则允许按双方当事人的约定，采用其他仲裁机构的仲裁规则或国际组织制定的仲裁规则；在当事人选择临时仲裁庭进行仲裁的情况下，所适用的仲裁规则既可以由当事人自行约定拟制，也可以由当事人选择某一常设仲裁机构的仲裁规则或国际性的仲裁规则。

(四)仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力是指裁决是否为终局的，对双方当事人有无约束力以及有关当事人能否再向法院起诉请求变更或撤销的问题。 关于仲裁裁决的效力问题，各国的仲裁立法和各常设仲裁机构及国际组织所制定的仲裁规则中一般都明确规定：裁决是终局的，对双方当事人均有同等的约束力。但也有少数仲裁立法和仲裁规则对此作了相反的规定。因此，为了避免当事人之间无休止的争讼，使案件得以迅速解决，双方当事人在订立仲裁协议时应对此作出明确规定。

三、有效仲裁协议的确定 (一)仲裁协议的形式 关于国际商事仲裁协议的形式，绝大多数国家的仲裁立法和国际条约都要求采用书面形式作成。如我国《仲裁法》第16条第1款明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条中规定，仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。1958年《纽约公约》第2条亦规定，仲裁协议应该是书面的，并且是缔约国承认和执行仲裁协议的条件之一。这一规定具有普遍的意义。

(二)仲裁协议当事人的行为能力 根据国际社会的普遍观点，仲裁协议的一方或双方当事人在订立仲裁协议时无行为能力，则所订立的仲裁协议即为无效。因当事人无行为能力而导致仲裁协议无效时，仲裁庭作出的仲裁裁决也将无法得到有关国家法院的承认与执行。我国《仲裁法》第17条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议”属于无效仲裁协议。1985年《国际商事仲裁示范法》第36条也规定，缔约国拒绝承认或执行裁决的理由之一便是“仲裁协议的当事人一方欠缺行为能力”。

(三)争议事项的可仲裁性 争议事项的可仲裁性，是指当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项，必须是依有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。如果该提交仲裁的争议事项属于有关国家法律规定的不可仲裁的事项，则该仲裁协议便是无效的，即使仲裁庭据此作出了仲裁裁决，该裁决也会被视为无效或被有关国家法院拒绝承认与执行。

四、仲裁协议的法律效力 (一)对当事人的法律效力 仲裁协议对双方当事人均具有严格的约束力。一方面，当发生了仲裁协议规定的争议事项，必须通过仲裁方式解决，任何一方当事人不得就该争议向法院起诉；另一方面，任何一方原则上也只能就仲裁协议所规定的争议事项提交仲裁，否则，对方当事人有权自由决定是否承认和参与其仲裁，并有权对仲裁庭的管辖权提出异议。此外，有效的仲裁协议也使当事人承担了自觉履行仲裁裁决的义务。2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第11条规定，合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

(二)对法院的法律效力 各国的仲裁立法和有关国际条约都毫无例外地规定：一项有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖权的效力。法院不应受理有仲裁协议的争议案件，如果一方当事人违反仲裁协议而向法院提起诉讼，另一方当事人可以根据仲裁协议要求受案法院中止司法诉讼程序，发还仲裁庭或仲裁机构审理。我国《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《中华人民共和国国际私法示范法》第49条第2款亦规定：“在有仲裁协议的情况下，当事人仍向中华人民共和国法院起诉的，该法院应当令当事人将争议交付仲裁，但仲裁协议无效、失效或者不能执行的除外。”1958年《纽约公约》第2条第3款也规定：“当事人就诉讼事项有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或者不能实行者不在此限。”

(三)对仲裁庭或仲裁机构的法律效力 有效的仲裁协议是有关仲裁庭或仲裁机构受理争议案件、行使仲裁管辖权的重要依据之一。一方面，如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则有关仲裁庭或仲裁机构就无权受理争议案件，此时，任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议而对仲裁庭的管辖权提出抗辩；另一方面，仲裁庭或仲裁机构也只能受理当事人在仲裁协议中所约定提交仲裁的特定争议事项，否则，当事人或有关国家法院可以拒绝承认与执行其仲裁裁决。

(四)它是仲裁裁决具有强制执行力的重要依据 一般说来，由于仲裁协议是双方当事人共同的意思表示，因此，在裁决作出后，当事人能够而且应该自动执行。但如果一方当事人拒不自动履行仲裁裁决，则另一方当事人可以依据有效的仲裁协议和裁决书，向有关国家的法院申请强制执行。

五、仲裁条款的独立性 仲裁条款的独立性是指，当合同无效或失效时，作为合同组成部分的仲裁条款并不当然随之无效。这种观点和做法已为大多数国家的立法和有关国际商事仲裁规则所承认。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第2款规定：按本规则进行仲裁的仲裁条款将被视为独立于该合同其他条款的一种协议。仲裁庭所作合同无效和作废的裁决并不在法律上影响仲裁条款的效力。

第三节国际商事仲裁中的法律适用 一、仲裁协议的准据法 仲裁协议的准据法是指仲裁协议的有效性应适用何国的法律来确定的问题。只有首先确定双方当事人所订立的仲裁协议是合法有效的，国际商事仲裁才能得以进行并完成。

(一)当事人选择适用的法律 即根据当事人意思自治原则，订立仲裁协议的双方当事人有权合意选择适用何国的法律来确定仲裁协议的有效性。这一原则已为世界各国所普遍认可。但当事人所选择适用的法律不应与仲裁地国家的强行法或其公共秩序相抵触，否则仲裁协议会被视为无效，裁决会被拒绝执行。

(二)在当事人无明示选择时，适用仲裁地法 如果当事人未作明示选择，国际上通行的做法是以仲裁地法作为仲裁协议的准据法。仲裁地法对仲裁协议的形式、仲裁协议的可仲裁事项等几个方面的有效要件均有约束力。根据1958年《纽约公约》第5条第1款第1项的规定，在双方当事人没有选定适用的法律的情况下，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的，那么被请求承认和执行裁决的主管机关可以根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。

(三)当事人的属人法或仲裁协议的订立地法 这一法律适用方法实际上是为确定仲裁协议当事人的行为能力的准据法，但当事人具有行为能力是仲裁协议的有效要件之一，因而其准据法的确定就直接影响到仲裁协议的有效性的认定问题。根据国际私法的一般原则，当事人的行为能力应依其属人法来确定，但行为地法对其也有重要影响。因此，在国际商事仲裁中，仲裁协议当事人的行为能力的准据法，可依当事人的属人法或仲裁协议的订立地法。 2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。第12条第2款规定，申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

二、国际商事仲裁中的程序法 在司法诉讼中，程序问题必须严格适用法院地法，这是国际社会所公认的和普遍采用的一项原则。而在国际商事仲裁中，由于仲裁本身的性质，仲裁程序问题的法律适用则完全不同。 国际商事仲裁中的程序法即仲裁程序的准据法，又被称为“仲裁法”，是指调整仲裁程序方面种种问题的法律。需要区分的是，仲裁程序法与仲裁程序规则是有很大区别的。仲裁程序规则是指调整仲裁内部程序的规则，一般可由当事人自行拟定或由某一仲裁机构制定；而仲裁程序法则不仅支配仲裁的内部程序，它还确立了进行仲裁的外部标准，如裁决的撤销程序和撤销理由等，它是由一国制定的有关对在其领域内进行的仲裁加以控制或协助的法律，是一国国内的仲裁法体系的有机组成部分。仲裁程序法即仲裁程序应适用的法律，可以是与解决仲裁争议实体问题不同的法律。

(一)当事人选择的法律 即按照当事人意思自治原则，国际商事仲裁中的当事人可以合意选择仲裁程序应适用的法律，包括仲裁程序规则。如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第182条规定，当事人可以直接或按照仲裁规则确定仲裁程序，也可以按其选择的程序法进行仲裁程序。 但实际上，由于仲裁地国对在其领域内进行的仲裁具有有效的管辖权，因此，当事人所选择的仲裁程序法往往会受到仲裁地国法的强制规则的限制。也就是说，只有在仲裁地国法允许的情况下，当事人才可以自由选择适用于仲裁程序的法律，裁决也才会发生效力。

(二)当事人未作明示选择时适用仲裁地法 虽然各国的立法与实践普遍允许国际商事仲裁中的当事人合意选择仲裁程序法，但在程序问题上，仲裁实际上仍然要受到仲裁地法的支配。仲裁程序法即仲裁法，也就是仲裁地法，这一观点已为大多数学者和国际商事仲裁实践所广泛承认。 在这一问题上，近来出现了一种新的“非地方化理论”，认为仲裁应摆脱仲裁地法的控制，甚至应摆脱任何特定国家的法律控制而实现仲裁程序的完全自治。但由于仲裁地国在实际中必然会对在本国领域内进行的仲裁加以控制，如果违反仲裁地国的强行法，仲裁就会被仲裁地国宣告无效或被裁决执行地国拒绝承认与执行；另外，仲裁地还是确定仲裁裁决的“国籍”的客观标准，从而成为公约缔约国承认与执行裁决的依据。所以，仲裁法即仲裁地法的观点至今仍居于主导地位。如1958年《纽约公约》第5条规定：仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间未订此种协议时，而又与进行仲裁地国家的法律不符，缔约国可以拒绝承认和执行裁决。

三、非国内规则的适用 非国内规则是指非源于任何国内法的规则，主要是指国际法、一般法律原则和国际商法。 在国际商事仲裁中，确定国际商事合同的准据法的惯常方法是首先应采用选择某一特定国家的国内实体法。具体说来，采用当事人意思自治原则，即由当事人选择适用于解决合同争议实体问题的准据法，而在当事人未作选择时，则一般是由仲裁庭依其认为可以适用的冲突规则确定准据法，或由其直接适用国内法的实体规则。而适用非国内规则作为合同的准据法，则通常是在国际合同中的一方当事人为国家或国家组织的情况下采用的做法。

第四节国际商事仲裁裁决的承认和执行 一、概述 一般说来，由于仲裁是建立在双方当事人自愿、合意的基础上，因此，对仲裁庭作出的有效裁决，当事人应该而且多数能够自动执行。但如果一方当事人不自动履行仲裁裁决，则另一方当事人就会向有关国家法院申请强制执行，从而产生仲裁裁决的承认和执行问题。 所谓仲裁裁决的承认，就是指法院承认该裁决所确认的当事人间的权利与义务在其境内具有法律效力；所谓仲裁裁决的执行，就是指法院在承认仲裁裁决的效力的基础上，依照法律规定的执行程序，予以强制执行。

二、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由 (一)仲裁协议无效 (二)违反正当程序 即仲裁协议的双方当事人如果根据对他们适用的法律为无行为能力，或者根据双方当事人选择适用的法律，或者在无此选择时，根据仲裁地的法律，该项仲裁协议是无效的，则被申请承认和执行地国法院可以根据被申请执行人的请求，拒绝承认和执行该裁决。 (二)违反正当程序 这主要是指作为裁决执行对象的当事人，未曾给予有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而未能提出申辩。

(三)仲裁员超越权限 (四)仲裁庭的组成或仲裁程序不当 如果裁决中处理的事项为未交付仲裁的争议，或者裁决内容含有对仲裁协议规定范围以外的事项的决定，则应被申请执行人的请求和证明，执行地国法院可予拒绝承认和执行。 (四)仲裁庭的组成或仲裁程序不当 这是指仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者在无此协议时，与仲裁地国家的法律不符。

(五)裁决对当事人尚未发生约束力或已被撤销或停止执行 依可适用的仲裁法，裁决对当事人尚无约束力；或者裁决已被仲裁地国或可适用的仲裁法所属国的法院撤销或停止执行，这也可成为拒绝承认和执行裁决的理由。 (六)争议事项不可用仲裁方式解决 如果按照被申请承认和执行地国的法律，裁决中的争议事项属于不可用仲裁方式解决的争议事项，则被申请承认和执行地国的法院可以拒绝承认和执行该裁决。 (七)违反公共政策或公共秩序 公共秩序既是拒绝适用外国法的一种传统理由，也是拒绝承认和执行外国法院判决的一种传统理由，在国际商事仲裁中，它也是拒绝承认和执行外国仲裁裁决的一项理由。

三、我国涉外仲裁裁决的承认和执行问题 (一)在国内的承认和执行 我国涉外仲裁机构作出有关裁决后，如果不自动执行裁决的一方当事人位于我国境内，或者有财产位于我国境内，另一方当事人可以向有关的人民法院提出申请，请求给予强制执行。我国《民事诉讼法》第257条规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”申请人应该提供书面申请书和裁决书正本，如果申请人为外国一方当事人时，其申请书必须用中文本提出。

(二)在国外的承认和执行 我国涉外仲裁机构作出有关裁决后，如果被申请执行人在我国境内没有住所，或者其财产又不在我国境内时，则另一方当事人可以根据1958年《纽约公约》或者中国缔结或参加的其他国际条约，向外国有管辖权的法院申请执行。我国《民事诉讼法》第264条第2款规定：“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”申请人可以委托执行地国的律师办理。目前，我国涉外仲裁机构的裁决已分别在日本、中国香港等国家和地区得到了较广泛的执行。

四、外国仲裁裁决在我国的承认和执行问题 根据我国《民事诉讼法》第267条的规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 1986年12月2日，第六届全国人大常委会第十八次会议批准通过了《关于我国加入〈承认与执行外国仲裁裁决的公约〉的决定》。在加入该公约时我国作了互惠保留声明和商事保留声明。所谓“互惠保留”，是指我国只承认和执行在缔约国领土内做成的仲裁裁决；所谓“商事保留”，是指我国只承认和执行属于契约性和非契约性商事法律关系的争议所作出的裁决。

本章小结 随着国际经济贸易的发展，仲裁因其具有诸多优点，已发展成为现代解决国际商事争议的重要途径之一，并已形成一套日趋完善的国际商事仲裁制度。本章主要介绍了国际商事仲裁的概念、类别，主要的仲裁机构，仲裁协议，国际商事仲裁中的法律适用以及国际商事仲裁裁决的承认和执行等问题，要求学生了解国际商事仲裁的概念、性质和意义，掌握仲裁协议的内容，了解国际商事仲裁中的法律适用，掌握仲裁裁决的承认和执行制度，目的是能很好地利用国际商事仲裁这一途径，合理地解决国际商事纠纷，有效地保护当事人的合法权益。