经典案例分享及劳动争议应对 ——从招聘和入离职的角度看待劳动风险防范 经典案例分享及劳动争议应对 ——从招聘和入离职的角度看待劳动风险防范 黄家运 2013年4月9日

2013年我市的劳动人事争议总体形势预测及工作建议 一是要加大对集体性劳动人事争议的预防调解工作力度，避免发生集体性劳动报酬类争议。（外向型中小企业） 二是重点关注涉及劳务派遣的争议预防和处理工作。特别是做好劳务派遣大户可能发生此类案件的前期准备及应对工作。 三是关注退二进三企业劳动关系。 四是事业单位改制工作。

二、用人单位招聘用工管理技巧及风险控制 （一）劳动合同法背景下的招聘用工方式 用人单位自主招聘用工：全日制用工、非全日制用工； 用人单位非自主招聘用工：劳务派遣、借调用工

（二）招聘制度的制订要把握哪些要点？ 招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。 招聘制度的制订要点: 招聘主体(用人单位基本情况) 招用人数 职业工种 岗位要求 招聘条件(初步) 劳动报酬 福利待遇 劳动保护等内容  

禁止性招聘行为： 提供虚假招聘信息； 招用无合法证件的人员； 向求职者收取招聘费用； 向被录用人员收取保证金或抵押金； 扣押被录用人员的身份证等证件； 以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。 就业歧视 ：性别歧视、年龄歧视、地域歧视、民族歧视、种族歧视、信仰歧视、户籍歧视、身体特征歧视、经验歧视、学历歧视和血型歧视 等。

招聘时应注意的问题有哪些？ 1．简历并不能代表本人； 2．工作经历比学历重要； 3．不要忽视求职者的个性； 4．让应聘者更多地了解公司； 5．给应聘者更多的表现机会； 6．面试安排要周到； 7．注意自身面试时的形象; 8.避免招聘条件中出现歧视性条件。

（三）如何防止员工提交虚假资料？ 应聘资料个人签字； 应聘资料真实性确认（必要时可让员工写人职承诺书或向上一家企业调查）； 录用条件明确作假处理方法； 请相关机构验证。

（四）试用期内的员工绩效管理问题？ 第一、录用条件一般由用人单位在招工简章或招工启事中明确规定。 第二、新进员工对用人单位的录用条件具有知情权，企业在与员工订立劳动合同前，应使员工对用人单位相关的录用条件、管理制度、劳动条件等主要的关键信息予以充分的了解。也可以通过招聘广告的招聘条件并保留相应证据。建议告知的时间放在签订劳动合同的同时，并且要有员工签字的知晓并表示遵守执行的说明书。

第三，要及时对新进员工的表现给予考核，建议用人单位要有一套完备的考核制度，且各项考核制度要细化，由哪个部门进行考核，在什么时间进行考核，如何进行考核，都要有明确的规定。在试用期结束期内要及时出具考核结果。 第四，要根据考核结果及公司对新任员工的岗位要求，对试用期员工作出相应的处理结果，比如符合公司的要求，试用期结束留任或不符合公司的考核要求，解除双方劳动合同。应注意的是用人单位要在约定的试用期内进行处理，如拖延过了试用期限进行处理，是最容易引起纠纷的，用人单位就存在很大的法律风险。

（五）如何降低用工成本？ 要充分利用签订“试用期”策略，把好招聘选拔录用关。 应充分利用“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，不适用无固定期限劳动合同”策略。与劳务派遣单位合作，从而减低用工上的风险。 适量应用签订“中长期固定期限劳动合同”策略，无需签订无固定期限劳动合同 利用好工作内容和工作地签订策略 利用好工资的签订策略

三、员工离职（解除劳动合同）的风险防范 （一）员工离职的类型和特点 是指劳动者根据自身的状况或用人单位的情况，在合同期内依法提出并实施结束劳动关系的法律行为。 一般包括三种解除劳动合同（离职）的情形： 一是被迫离职（用人单位违法行为使个人利益受侵害） 二是个人原因离职(特殊性与一般性) 三是擅自离职。

目前离职员工提出解除劳动关系的理由及特征 工资报酬 加班工资 社会保险 福利项目（高温津贴、女工待遇） 住房公积金 特征：数额高、调解难、高人指点

（二）做好员工离职的面谈工作 了解离职的真实原因 获悉员工离职的去向 员工的一次申诉机会 沟通员工角度的建议 促使离职平稳顺利进行

离职面谈的方法 专管员面谈 部门经理面谈 员工关系部面谈 面谈情况的内部反馈 根据实际需要将结果反馈给本人 注:根据离职的性质确定面谈时间和技巧且根据实际需要填写再就业登记表

面谈基本技巧 时间：离职的最近时间，从快原则 方法：从优点/贡献引出离职的原因 关键：注意倾听 核心：离职的原因、消除矛盾与误会 反馈：及时、全面、开放

（三）如何处理员工的离职责任？ 引用恰当的法律依据 主张有那些法律依据？ 法律依据冲突时如何判断法律的适用？ 掌握确实的事实理由与证据 争议事实经过、证据 实施恰当到位的离职流程 口头通知、书面通知（通知期）、办理工作交接

（四）员工自行离职会否演变成企业单方解除劳动合同? 《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号） 29. 劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

（五）员工先以个人原因离职，后又变成是因企业的过错造成本人离职，并申请仲裁要求补偿如何处理？ 《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》 （粤高法〔2012〕284号） 28．劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

（六）员工擅离工作岗位如何取证？ 单位考勤记录 工作完成情况 第三人证明（如投诉） 保持联系记录 过往工资发放记录

（七）离职员工的管理 离职原因的分析； 离职争议的处理； 离职后的资料保存； 离职后的联系

四、用人单位用工管理和解除劳动合同的风险防范 （一）用人单位可以单方调整劳动者岗位吗？调岗如何操作才体现用人单位用工自主权？ 用人单位依法可以单方调整劳动者岗位 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

（二）如何适当的运用法律与员工协商解除劳动关系？ 《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

有利双方协商解除劳动关系的因素： 都同意协商并希望尽快达成协议； 希望分手后保持友好关系； 事实清楚或对争议事实分歧不大； 希望减少解决争议的成本； 存在共同利益能共赢； 都不希望将争议扩大或公开； 其它因素。

协商解除劳动合同的方法 谁提出离职是核心 协商形式可以约定或规定 应该对协商采取经济引导 注意：补偿底线要保密

（三）员工违纪后如何处理？ 制度先行 明确：具体列举违纪行为及其后果 内容合法且合理 程序合法（民主讨论、协商、工示） 有违纪事实发生 证据的收集、保留及效力（发生的事实vs.法律认可的客观事实） 处分等级适用---处分与行为严重性或后果相匹配 将处理结果通知工会(如果有工会) 将处理结果通知员工本人

（四）对不胜任工作员工的认定和管理。 “不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。 因客观因素影响职工完成生产任务，企业不能认为是职工不能胜任工作而解除劳动合同。 一是考核制度。 二是业绩指标。 三是岗位职责。 四是社会评价。 五是考核机制。 六是公开告知。

（五）如何把末位淘汰合法化操作？ 从法律的角度讲，末位淘汰制有违法的可能性。 劳动合同约定：双方自愿 考核制度的制定与告知 内容不得与国家的法律、法规相抵触， 是否具备适用的条件和环境 应确定科学的考评指标体系 具体操作过程中程序要合法 依法建立了合理的补偿制度 末位淘汰的合法性主要表现为调整工作岗位或培训 提示：慎用末位淘汰制。 在绩效考核中处于末位并不等于不胜任工作。当用人单位以员工考核末位、主张员工不胜任工作时，用人单位应提供不胜任工作的证据。

（六）与员工解除劳动合同时注意事项？ 条件充分（国家、企业） 程序合法 手续完备 避免违法（特殊群体）

（七）企业解除劳动合同的操作指引 制度设计 第一分类：协商解除 第二分类：单方解除 第三分类：违法解除 用人单位解除的有关条款：法第39、40、41、48条

用人单位解除劳动合同应遵循的原则： 依法 法定许可性条件：因劳动者有过失；因非过失性原因 法定事由：用人单位经济性裁员必须遵循以下原则： （１）确实需要原则。 （２）程序原则。 （３）优先录用原则。 解除劳动合同应遵循程序： 立即通知、提前一个月通知、违法解除三种情形。

用人单位运用三十九条时注意把握： 1）在试用期间用人单位没有足够证据证明劳动者不符合录用条件的无权解除； 2）用人单位不能证明劳动者“违章、失职、营私舞弊、损害、影响”达到“严重、重大”的不能解除。

用人单位运用四十条时请把握： 1）劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得据此解除劳动合同； 2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的用人单位不得解除合同，医疗期满后仍能从事原工作的，用人单位不得解除合同；未经另行安排劳动者从事其他能够的工作的，用人单位不得解除合同；

3）用人单位没有足够的证据证明劳动者不能胜任工作的用人单位不应解除劳动合同，即便证明不能胜任工作，未经培训或调整岗位且再次证明不能胜任工作的，用人单位不得解除劳动合同； 4）用人单位不能证明劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商变更内容不能达成一致的，不能解除劳动合同； 5）用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者没有额外支付劳动者一个月工资的，不能解除劳动合同；

具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员： （八）什么情况下不能解除劳动合同 解除限制 具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员： 1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的； 2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动 能力的； 3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4.女职工在怀孕、产期、哺乳期的； 5.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； 6.法律、行政法规规定的其他情形。

（九）怎样解除处于“三期”的问题女员工劳动关系？ 对违反《劳动合同法》第三十九条规定的员工，用人单位解除劳动合同，法没有特别规定 把握：违纪的事实、处理的程序

（十）《广东省劳动保障监察条例》规定，如没有法律法规规定的，企业不可以罚、扣员工的工资，那么有哪能规定企业是可以罚、扣员工工资的？ 2013年5月1日起实施的《广东省劳动保障监察条例》第54条规定，“用人单位的规章制度存在下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告： 　　(一)规定了罚款内容的; 　　(二)扣减工资的规定没有法律、法规依据的。 用人单位对劳动者实施罚款或者没有法律、法规依据扣减劳动者工资的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正;逾期未改正的，按照被罚款或者扣减工资的人数每人二千元以上五千元以下的标准处以罚款。 ”

《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十五条、第十六条 ； 《广东省工资支付条例》第十四条、第十五条； 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发【1995】223号第四条、第五条）； 《中华人民共和国劳动合同法》第九十条 注意：没有可以罚款的规定

（十一）如企业取消有关罚款的规章制度，可以采用何种管理方式达到管理目的？ 可通过行政惩罚等手段加强管理，奖勤罚懒、采用加法、不用减法。

（十二）《广东省劳动保障监察条例》实施后，企业HR管理需要注意的问题？ 学好摸透新条例 修改旧规章制度 依法依规严管理

（十三）离职（解除劳动关系）协议的关键内容如何设计？ 原则： 主体适格、内容合法、平等自愿、责任明确 要求： 1、导语部分强调协商一致，尽量写劳动者原因； 2、核心部分是补偿、离职承诺等； 3、关键条款是对权利承诺、生效条件等。 注意： 1、因人因事而宜，不要千篇一律； 2、一般不宜过于具体； 3、必须按照法律告知员工权利； 4、设定时间限制。

解除（终止）劳动关系协议的制订要点 1、标题 2、主动提出解除（终止）方； 3、原因；（确认双方认可的事实或情况） 4、依据； 5、责任（是否支付补偿金、赔偿金、其它责任）； 6、金额、支付时间（明确告知补偿所包含的内容） 7、最后的权利（明确此后再无任何劳动争议） 8、生效时间 9、双方签名（当面签名） 10、签署时间

（一）用人单位或者劳动者解除劳动关系可能承担的经济责任有哪些？ 五、用人单位可能承担的经济成本 （一）用人单位或者劳动者解除劳动关系可能承担的经济责任有哪些？ 1、工资费用结算； 2、代通知金； 3、经济补偿金； 4、赔偿金（用人单位支付劳动者赔偿金、劳动者赔偿用人单位损失的赔偿金） 5、工伤待遇 6、因病或非因工受伤：医疗补助金、额外医疗补7、助金其它。

（二）经济补偿金的补偿年限有何特殊情形？ 《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 （法释〔2013〕4号） 第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。

（三）特殊情形下经济补偿金基数如何确定？ 第一种情形：非因劳动者原因不能提供正常劳动时。 第二种情形：停薪留职期间解除劳动合同时。 第三种情形：劳动者患病或者非因工负伤时。 第四种情形：借调劳动者解除合同时。 第五种情形：企业破产清算时。 第六种情形：差旅费是否计入基数。 第七种情形：其它情形。

双方在本协议书生效之日起，不再就双方之间的原劳动关系向另一方主张相关权利，也不再追究另一方因解除劳动关系而产生的任何法律责任。 （四）经济补偿金协议如何避免员工找后帐？ 双方在本协议书生效之日起，不再就双方之间的原劳动关系向另一方主张相关权利，也不再追究另一方因解除劳动关系而产生的任何法律责任。 明确最后权利 到仲裁或法院置换调解书

（五）医疗补助费的支付条件和支付标准 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号） 22. 《关于对劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知》（劳办发［1997］18号）二、 对《关于因病或非因工负伤医疗期管理等若干问题的请示》的复函（劳办函［1996］40号）三、

（六）劳动者因工作过错造成用人单位直接经济损失并应当承担赔偿责任的，可根据什么原则来确定其赔偿数额？ 可根据该损失是员工主观故意而为，还是疏忽过失造成的；是全责任、主要责任还是部分责任、次要责任；并与岗位职责、个人收入相对应。

（七）因劳动者个人原因造成企业的直接经济损失，企业应怎样追缴才合理合法呢? 《广东省工资支付条例》第十五条  因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发【1995】223号）第四条 《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1996]71号）（1996年4月26日）第三条 《关于劳动争议有关问题的复函》（粤劳社函[2000]26号）第一条 注意：仲裁或诉讼的时效，方法。（对自动离职[指擅自离职]的职工，用人单位应在没做出处理决定之前提出申诉和诉讼，要求职工赔偿）