第二部分 网络侵权

韩寒给李彦宏的信 昨天，我的几个作为行业代表的朋友们和百度的谈判破裂了。在最早的时候，沈浩波，路金波以及侯小强都在各种不同的时间场合和我说过百度对整个出版行业造成的伤害。我说，告百度啊。他们说，都告过了，没一个告的赢。

百度的公关又很强大，据说很多媒体他们也都搞的定。我当时就感叹，莫非李彦宏他爸才是李刚。于是就有了315的作家维权。在昨天谈判的时候，我就觉得文著协应该出面，因为上次文著协和谷歌谈判，结果谈着谈着人家就退出中国了，收效显著。

依稀记得上次的谷歌事件，谷歌扫描了中国作家的图书，每本先支付几十美元，然后显示了目录和内容摘要，如果要阅读全文，就付费下载，谷歌图书馆再和中国作家分账。结果大家忽略了百度文库从来都是所有作家所有图书免费阅读下载，而对保护版权的谷歌进行了围攻，理由是扫描前你得问我愿意不愿意。现在想来，大家应该很惭愧。谷歌和百度还是有区别的，谷歌要脸，所以大家都想冲上去撕破它的脸皮，百度不要脸，大家一看没脸可撕，就四散了。

百度宣称，互联网的精神就是免费和共享，对于这点，我很不这么觉得。我认为，互联网的精神是自由和传播，并不是免费和共享。如果互联网的精神是免费，那为什么在百度上登广告搞搜索排名就要花钱？如果互联网的精神是共享，那为什么咱们大家都共享了，而李彦宏却变成了中国首富，为何你的财富以及百度的资产不和网民们共享呢？

百度这家大商场，经营模式就是里面的商品是免费的，于是成了中国最大的商场，因为人流多，所以在墙上糊广告赚钱。这个模式没有任何的问题，但我希望这家商场记住，你向厂家进货还是要花钱的。百度又想出了“共享”，共享应该是我把我家里的东西端出来，你把你家里的东西端出来，然后放一起大家各取所需，但问题是，现在你和我都是把别人家的东西端出来，然后共享掉。这就是百度所谓的免费和共享。

朋友们，我深知作家的困境。大部分作家两三年才写一本书，一本书就赚一两万。这些写作者们可能才年薪一万块啊朋友们，月薪八百啊朋友，没有社保啊朋友，还得交税啊朋友，比你更惨啊朋友

除了几个顶级畅销书作家，中国作家绝大部分都收入微薄，很多网络作家更是一天要写一万字，靠着千字两分钱的下载收入维生，这年头谁他妈还在论分来卖东西啊朋友，你看五千字的新鲜连载只要一毛钱啊朋友，一毛钱，你给叫花子都拿不出手啊朋友，可你免费看掉也就算了，怎么还能指责他们呢朋友。而那头可是六百多亿人民币身家的主儿啊朋友。请大家给中国的出版行业和作家们留一条生路。在你们为了石油的道路上，请放过我们的食油。

于是昨天开始谈判了，您派来几个高傲的中层，始终不承认百度文库有任何的侵权行为。你们不认为那包含了几乎全中国所有最新最旧图书的279万份文档是侵权，而是网民自己上传给大家共享的。你这里只是一个平台。我觉得其实我们不用讨论平台不平台，侵权不侵权这个问题了，您其实什么都心知肚明。

您在美国有那么长时间的生活经历，现在您的妻子和女儿也都在美国，您一定知道如果百度开了一个叫百度美国的搜索引擎，然后把全美国所有的作家的书和所有音乐人的音乐都放在百度美国上面免费共享会是什么样的一个结果。

您不会这么做，您也不会和美国人去谈什么这只是一个平台，和我没关系，都是网民自己干的，互联网的精神是共享。因为您知道这事儿只有在现在的中国才能成立。而且您也知道谁能欺负，谁不能欺负，您看，您就没有做一个百度影剧院，让大家共享共享最新的电影电视剧

您也许不太了解出版行业，我可以简单的给您介绍一下。1999年，十二年前，我的书卖18元一本，2011年，卖25元一本，很多读者还都嫌贵。您知道这十二年间，纸张，人工，物流都涨了多少倍，但出版商一直不敢提太多价，因为怕被骂，文化人脸皮都薄。一本25元的书，一般作者的版税是百分之8，可以赚2块钱，其中还要交三毛钱左右的税，也就是可以赚一块七。

一本书如果卖两万本，已经算是畅销，一个作家两年能写一本，一本可以赚三万四，一年赚一万七，如果他光写书，他得不吃不喝写一百年才够在大城市的城郊买套像样的两居室。。

假设一本书卖10元，里面的构成是这样的，作家赚1元，印刷成本2元多，出版社赚1元多，书店赚5元。有点名气的作家出去签售做宣传，住的都是三星的酒店，来回能坐上飞机已经算不错了。出行标准一定还不如你们的低级别员工

最近几年我已经不出席任何宣传签售活动了，但是在2004年前，我至少做过几十场各个城市的宣传活动，而在那个时候，我已经是行业里的畅销书作家，我从没住到过一次300以上的酒店，有的时候和出版社陪同的几个人得在机场等好几个小时，因为打折的那班飞机得傍晚起飞，而多住半天酒店得加钱。

这个行业就是这么窘迫的。这个行业里最顶尖的企业家，年收入就几百万。出版业和互联网业，本是两个级别相当的行业，你们是用几百亿身价和私人飞机豪华游艇来算企业家身价的，我们这个行业里的企业家们，我几乎没见过一个出行坐头等舱的。

出版业和互联网业，本是两个级别相当的行业，你们是用几百亿身价和私人飞机豪华游艇来算企业家身价的，我们这个行业里的企业家们，我几乎没见过一个出行坐头等舱的。我们倒不是眼红你们有钱，我们只是觉得，你们都那么富有了，为何还要一分钱都不肯花,从我们这个行业里强行获得免费的知识版权。

音乐人还可以靠商演赚钱，而你让作家和出版行业如何生存。也许你说，传统出版会始终消亡，但那不代表出版行业就该如此的不体面。而且文艺作品和出版行业是不会消亡的，只是换了一个介质，一开始它们被画在墙上，后来刻在竹子上，现在有书，未来也许有别的科技，但版权是永远存在的。我写这些并不是代表这个行业向你们哭穷，但这的确中国唯一一个拥有很多的资源与生活息息相关却没有什么财富可言的行业。

我们也不是要求你们把百度文库关了，我们只是希望百度文库可以主动对版权进行保护，等未来数字阅读成熟以后，说不定百度文库还能成为中国作家生活保障的来源，而不是现在这样，成为行业公敌众矢之的。因为没有永远的敌人，也没有永远的利益。

我在2006年还和磨铁图书的沈浩波先生打过笔仗，为了现代诗互相骂的不可开交，而现在却是朋友和合作伙伴。百度文库完全可以成为造福作家的基地，而不是埋葬作家的墓地。

去年，腾讯做了一个艰难的决定，使出了封杀360的晕招，结果反而帮助对手坐大；今年，阿里巴巴陷入了多起渠道的网上诈骗丑闻，最终使得阿里巴巴B2B上市公司CEO和COO的离职；最近，百度由于文库中出现了大量未获授权的图书而遭到了包括韩寒在内的作家们的口诛笔伐。

两会落幕次日正值“3.15”，贾平凹、韩寒、李承鹏等50名作家联名声讨百度文库侵犯版权。上周，事件直入高潮，代表作家与百度接触的路金波等24日紧急宣布谈判破裂，拥有巨大影响力的韩寒继早前发表《为了食油,声讨百度》后，又于26日凌晨在自己的博客上增加了一封《给李彦宏先生的一封信》。

舆论哗然，从25日晨间开始，中国大江南北的报章杂志，当然，还有那些正与百度有各类竞争关系的互联网媒体，发布大量指责百度“流氓”、“窃贼”的檄文，作家一方的维护版权理由得到了充分阐述，王小峰那句“李彦宏：我爸是李刚”在纸面和微博上四方流传。根据《第一财经日报》今天发表的报道，正是韩寒那篇撰文风格曾“与一些团队沟通”、以求“打动人心”的博文发表后，百度感受到了压力。

根据《第一财经日报》事后描述，版权行政管理部门此时已经介入，而这“也被认为是百度态度转变的一个原因”——3月22日，在《中国新闻出版报》上，国家版权局版权管理司副司长王志成宣告，今年2月底，版权管理司已经正式与百度进行约谈，3月初，百度提交了整改报告，版权管理司已委托北京市版权局进一步调查。这位副司长在报道中重申，坚决支持包括作家在内的权利人依法维权，呼吁作品使用人不能滥用“避风港”原则。

3月26日下午，百度发布声明称，将在三天内彻底处理百度文库中文学作品类未获授权文档，并对被伤害感情的作家表示“抱歉”，同时表示，百度文库此前没有任何广告或盈利，今后将通过用户付费阅读和广告分成等模式获取收益，把大部分收益回馈版权方。

支持百度一方的理由 理由一：百度文库的存在实际上并不损害作者的利益。

网络，特别是百度，其实是让很多作家由默默无闻变得有些名气了，那些大骂百度的作家在成名后就完全不买百度帐了，我觉得很无义的。比如慕容雪村吧，我就是因为在百度上查到了他的那本《原谅我红尘颠倒》，觉得在电脑前读太费眼睛了，就去书店买了书的。

其实我买的很多书，都是因为在网络上读了点后，觉得好后才去买的。所以，我劝那些因为自己的书被人放到了网络而觉得很吃亏的作家们，别把什么都想得太坏了，你的书赚不赚钱，其实与百度文库没有什么直接的关系

网络所造就的成功作家 1998年，痞子蔡的小说《第一次亲密接触》在中国台湾成功大学的论坛上连载，并被大量转载。仅3个月后，这部走红于网络的小说就在中国台湾正式出版，随后又卖到大陆，发行量一度高达50万本。痞子蔡一举红遍全中国，后来，《第一次亲密接触》还被拍摄成电影。

宁财神，本名陈万宁，大学时读的是金融专业，1994年到北京发展。据自己说开始在网络上写作的原因是希望能将文章当做礼物送给心仪的女孩，还有一个目的就是在囊中羞涩的时候利用稿费换取洗衣机。作为天涯虚拟社区最早期的网友之一，他还曾经担任过影视评论版版主，早期创作的几乎都是一些“苦情戏”和鬼故事，然而在里面掺杂了很多让人不得不笑的段子，或可从中看出后来风靡全国的《武林外传》的某些雏形。

当年明月，本名石悦，“80后”，原顺德海关公务员，成名后被借调至海关总署下属杂志《金钥匙》任编辑。他是2006年心灵历史写作的开创者，强调写史即写人、写人即写心，主张历史不一定非得要写得严肃和艰涩，让大多数人读不懂，历史同样可以写得很好看，用一种轻松幽默的笔法来写作、还原历史。

全部7册《明朝那些事儿》是当年明月目前的主要作品，从2006年3月开始首在天涯社区连载以来，后来转战搜狐、新浪，陆续出版并在近期完结。他从现代人的视角重新解读历史、刻画历史人物，无疑是取得了巨大成功的，吸引了从普通读者到专业学者等不同文化阶层的人士，而且开创了后来在互联网上流行的“心灵历史”写作手法。

《明朝那些事儿》销量超过500万册，为30年来最畅销的史学读本，多次获得“新浪图书风云榜”最佳图书、当当网“终身五星级最佳图书”、“卓越亚马逊畅销书大奖”等荣誉，位列全国十大畅销书之一，2007~2008年度系列畅销书第一名。该系列作品已被译为日、韩、英等多国文字出版发行

还有安妮宝贝等作家都是先在网络上无偿写作，在网络上走红，然后有出版社找其出书，获得大量版税收入。

理由二 ：互联网的精神就是免费和共享 耐人寻味的是，无论是互联网公司这个“首犯”，还是普通网民这个“从犯”，在网上免费享用他人的文化产品和智力成果时都没有任何罪恶感，相反，比起孔乙己的“读书人窃书不算偷”，网络时代的“窃书贼”要理直气壮得多，因为无论是互联网公司还是网民都有一个信念：互联网的精神，尤其是Web2.0的精神，就是免费和共享，而百度文库或其它网站的免费文库就是这种“我为人人，人人为我”之梦想的具体体现。

理由三：没有知识产权制度保护，职业文化人可能会消失，但是这未必是件坏事，没有职业文化人，文化创造并不会因此而减少。

职业文化人的消亡对人类社会来说未必就是坏事——如果人类社会进入一个所有人都业余从事艺术创作、业余从事学术研究的新时代，那岂非进入了马克思所幻想的那种人人皆诗人、人人皆哲人的“人的全面发展”之境界？有什么不好？

翻阅中国文学史，你会发现，中国古代没有专业作家，绝大多数所谓的作家和诗人，其正式的职业都是官吏，业余写作其实是中国文学的常态，职业作家则是非常态，是近代才出现的新鲜事。从这个意义上说，如果未来职业作家真的消亡，在中国来说，其实不过是“回归常态”罢了。

不同的是，古代中国之所以没有职业作家，是因为传统中国社会是官本位的社会，但如果未来中国职业作家阶层被消灭，其原因却是互联网时代“商业发展”和“技术进步”之逻辑。

其他理由 百度是没有出钱买这些书，但是上传的用户应该是花钱买了的，他们有权利对自己购买后的书籍进行处理；图书馆不就是自己买了书以后，自己进行处理的吗？--提供给其他人阅读（可能这要是学生和教师）；学生的学费，变相的相当于教给了图书馆一部分的租金

从伦理层面，一个非常直观的悖论是：当大多数中国人用着盗版的软件，玩着盗版的游戏，看着盗版的电影，听着盗版的歌曲，却批评百度“侵权”，这其中似乎总有点不太对劲。据说相当一部分人使用盗版的微软各类软件，是因为“太贵”，如果这一逻辑成立，那么因为书“太贵”而看盗版，似乎也挺合理。

百度的做法可谓“大爱无私”。花成千上万的人民币去买书看不划算：1、买大量书籍，占用中国人的有限生存空间。要知道，现在很多中国人连睡觉的地方都买不起。2、书籍读完后，便成了垃圾，污染环境。3、发行大量书籍要很多木材，这样会破坏和消耗中国稀缺的森林资源，恶化生态环境。

支持百度的理由：1、让买不起书的人同样可以获取知识，普及教育，提升国人素质。2、通过电子版的方式读书，可以大大减少白色垃圾的污染，绿化生活空间，实现可持续发展。3、节省生活成本。4、用电子版读书，就要用到电脑，这样可以振兴中国的高科技产业，减少低端高消耗、高污染企业的数量。5、实现数据共享，提升科研水平。

君子之道是：以普及知识，提高国民素质为目的。这样做会使国家兴旺，人民安乐。 小人之道是：以榨取最大财富为目的。这样做最终会使国家受损，人民遭殃。因为错误的动机必然会导致错误的结果。

反对百度一方的理由 理由一：百度免费向人们提供文学作品和音乐的做法表面上有利于公众，但会极大的损害创作者的利益，使出版业、唱片业遭到灭顶之灾，最终导致有天分的创作者放弃创作，导致市场上没有新的、高质量的作品面世，最终损害的还是公众的利益。

高晓松的发言 “多年来我们面对大陆盗版唱片占据98%市场的重压，仅靠2%的正版市场挣扎求生，为我们的琴与梦想坚持着，并试图不荒废每一个年轻人才，每一种音乐流派。直到今天，互联网盗版音乐占据了几乎100%的市场，我们失去了依靠音乐版权收入再生产音乐（音乐不同于文学，制作成本高昂）的最后阵地。行业凋敝，人才流失，梦想破灭，尊严全无”

理由二：我国应该加大知识产权方面的保护力度，这样才能提升国家的创造力，否则永远是做世界的代工厂！

考古学家们发现，在莎士比亚时代，伦敦出现了一个新的潮流：露天剧院开始修建围墙，只有交钱才能进入，入口处有专人捧着泥罐子收费。等演出结束，这个泥罐子被打碎，演员们根据里面的钱有多少来分取自己的份额。剧作家也由此按比例拿到自己的报酬。几乎是一夜之间，一大批优秀的剧作家涌现出来。莎士比亚只是其中最优秀的一个。

百度案的合法性分析 以上都是关于百度的做法是否合理的讨论 但是从法官和律师的角度，主要关心百度的做法是否合法。 若一件事情合理但不合法，法官或执法者是否应令其承担法律责任？换言之，当合法性与合理性有冲突时，法官是否应选择合法的判决而非合理的判决？

当然，如果一个法律规则在几乎任何案例中都产生不合理的结果，换言之，当合法性与合理性总是产生冲突的时候，就到了该修改法律规则的时候了。在一个“不太合理的规则”未修改之前，法官或执法者的任务仍是依这个规则来裁判。

与百度侵权案相关的法律条文 中华人民共和国国务院令第468号 《信息网络传播权保护条例》已经2006年5月10日国务院第135次常务会议通过，现予公布，自2006年7月1日起施行。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　总　理　 温家宝                               二○○六年五月十八日

第十四条　对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容： 　　

（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址； （二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址（三）构成侵权的初步证明材料。 权利人应当对通知书的真实性负责。

第二十二条　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任： （一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址； 　　

（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品； （三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权； （四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益； （五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

中华人民共和国主席令 第　二十一　号     《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，现予公布，自2010年7月1日起施行                                        中华人民共和国主席　胡锦涛                                    2009年12月26日

 第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。     网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。     

  网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 法释〔2006〕11号

第四条： 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

中华人民共和国刑法 (一)未经著作权人许可，复制发行其文字作 　第二百一十七条　　【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 　　(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1998年12月17日 　　第二条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额

避风港规则 “避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。

红旗规则 根据‘红旗规则’，即使网站上的内容不是由运营商自己上传的，但如果这些盗版内容就像醒目的旗帜一样在公然飘扬，网络服务商就应当主动予以删除。在这种情况下，应优先适用‘红旗规则’，而不能引用‘避风港原则’规避责任。

认为百度应承担法律责任的法律理由 1、百度从百度文库中赢利，因此不能免责。 贺卫方等十五名法学家：我们注意到，百度公司将搜索推广和关联广告等网络营销手段作为其主营业务，在搜索结果呈现页面中将自己的产品（文库、百科、知道、贴吧等）提权，以增强用户黏性，延长用户baidu.com站内的停留时间，增加站内广告链接被阅览、点击的机率，具有“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的”的情形，应当认定为“以营利为目的”。

我们认为，在互联网成为人们最重要的获取信息、传播思想和交流观点的平台的现时代，相对于其他权利，知识产权更容易遭受侵犯，国家相关部门有必要在司法实践中对这一问题予以应有的重视，使知识产权获得应有的尊重和保护。在民事诉讼不足以为著作权人或其他权利人提供保护和百度公司及其负责人因侵犯著作权已经涉嫌犯罪的情况下，司法机关应及时启动刑事诉讼程序，以弥补民事诉讼保护之不力。

2、百度未经著作权人许可传播作品，情节严重。

3、其他理由 1） 检索和屏蔽常见文档在技术上根本不是问题，更何况百度很擅长于屏蔽关键字和敏感词； 2） 百度有充足的技术类人力资源储备，完全可以做到防患于未然，甚至可以在百度文库投入运营前便做好政策； 3） 百度的侵权行为给作家们带来的利益损害是“无数散落互联网间的小型网站”所不及的，影响深、损害大；

反对百度承担法律责任的法律理由 1、侵权资料为网友上传，百度不知道也不应当知道其资料为侵权资料，况且百度在被告有侵权资料后及时进行了删除。

2、百度没有对网友所上传资料的事先审查义务。