第六章 证据规则

第一节 证据规则概述

一、证据规则的概念 广义：证据规则就是规定证据的收集、运用和判断的法律准则。 狭义：证据规则（“rule of evidence”，台湾学者称为“证据法则”）仅指可采性规则。 英美法系证据规则最发达。原因：“三大支柱”——二分式的法庭审判结构、集中型诉讼程序和对抗式诉讼制度。 关于证明力的规则：补强证据规则，非原始证据证明力受限制的规则，证据的证明力确定规则；举证规则；质证规则。

二、证据规则的功能 诉讼证明活动并不单纯是主观认识客观的事实发现过程，同时也是法律价值的实现过程。 诉讼证明追求的价值：秩序，自由，公平和效率。 （一）查明案件事实 （二）追求其他价值

三、证据规则的体系 关联性证据规则 传闻证据规则 非法证据排除规则 意见证据规则 最佳证据规则 补强证据规则

第二节 关联性证据规则

一、关联性证据规则概述 Rule 403. Exclusion of Relevant Evidence on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste of Time Although relevant, evidence may be excluded if its probative value is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence. 目的：一是为了防止误导陪审团，保障公正审判；二是为了限定调查的范围，提高诉讼效率。

二、品格证据规则 品格证据的相关性 美国司法统计局对10.9万释放犯人的追踪调查，其中63%后来又被逮捕，他们重新犯罪的结果是：2300杀人罪，3900性暴力罪，1.7万抢劫罪，2.3万攻击罪。调查结果还显示，32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。 兰德公司在80年代的一项跟踪调查研究表明，1672名缓刑人员在四年内有51%的人被再次逮捕，并审判定罪。 日本的统计结果与此相似，恐吓犯的再犯罪率大约为70%左右，伤害罪为60%-70%，强盗犯50%-60%，强奸犯为40-50%，杀人犯为30%-40%。

FRE404（a）Character evidence generally Evidence of a person's character or a trait of character is not admissible for the purpose of proving action in conformity therewith on a particular occasion. 品格证据的风险

品格证据的例外 被告人的品格 被害人的品格 证人的品格 方法：名声和评价、行为

（一）被告人的品格 第一项例外 FRE404（a）: (1) Character of accused - Evidence of a pertinent trait of character offered by an accused, or by the prosecution to rebut the same, or if evidence of a trait of character of the alleged victim of the crime is offered by an accused and admitted under Rule 404 (a)(2), evidence of the same trait of character of the accused offered by the prosecution; 由被告人提供的证明其有关品格特征的证据，或者由起诉方提供反驳被告人品格的证据。（被告人提出了自己良好品格，则起诉方可以提出其不良品格的证据加以反驳）

第二项例外先前类似行为 美国联邦证据规则404条b（关于其它犯罪、错误或行为）： 关于其它犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一致性，但是，如果出于其他目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份，或缺乏过失，或意外事件等，可以采纳。

Makin 案，1894 被告（一对夫妇）被指控谋杀婴儿；该婴儿尸体在此夫妇住处的后院里被发现；有证据证明该婴儿的母亲让此夫妇收养了该婴儿，并答应每月付给他们抚养费（数目不足维持孩子的生活）；有其他间接证据表明被告一收养该婴儿就杀了他；被告做无罪答辩。为了反驳被告可能提出此婴儿是意外死亡的辩护（事实上被告并没有提出），控方提出了以下证据：在被告以前住处的后院里发现了13个婴儿的尸体。这些婴儿也是由被告收养，并因之而取得报酬。

（二）被害人的品格 (2) Character of alleged victim - In a criminal case, and subject to the limitations imposed by Rule 412, evidence of a pertinent trait of character of the alleged victim of the crime offered by an accused, or by the prosecution to rebut the same, or evidence of a character trait of peacefulness of the alleged victim offered by the prosecution in a homicide case to rebut evidence that the alleged victim was the first aggressor; 由被告人提供的关于被害人品格的证据，或者由起诉方提供来反驳被告人所举关于被害人品格的证据。或者在杀人案件中起诉方为反驳证明被害人先动手的证据而提供的证明被害人一贯性格平和的证据。

在过去很长一段时期里，在性犯罪案件中，关于被害人过去性行为方面的名声或评价的证据是可以采纳的。因而，被害人在诉讼中往往被迫回答来自辩护律师的令人窘迫的贬低性盘问。随着美国女权运动的开展，国会和各州的立法机关开始限制在性犯罪案件中使用以前性行为的证据。1978年美国国会通过了所谓“强奸盾牌条款”，即联邦证据规则第412条。

强奸盾牌条款 一般，关于所谓被害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。

证人的品格 为了动摇证人的可信性，可以就其不良的品格（尤其是以前的犯罪记录）进行交叉询问。

白人警察富尔曼

在法庭审理全过程中，检方请出大量人证，试图说明辛普森有作案动机和时间；又亮出大量物证，试图证明被告在案发时确实就在现场。辛普森重金聘来几位蜚声全美的黑人和白人律师，组成强大的辩护团，号称“梦之队”。在主辩护律师黑人科克兰的率领下，“梦之队”对检方启用明显具有种族主义倾向的白人警官富尔曼出庭作证一着进行猛烈抨击。科克兰说，经常“黑鬼”不离口的富尔曼同希特勒一样是种族迫害狂。他指责富尔曼给辛普森栽赃，进而称整个起诉过程都受到了种族主义的毒化。关于物证，科克兰提出两个疑点：一是辛普森当时没有时间去作案现场；二是辛普森戴不上那双血手套。科克兰的辩护策略显然是奏效的。他在法庭辩论中多次处于上风，不断拉近同以黑人成员为主体的陪审团之间的距离。

三、我国关于品格证据的规定 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条规定，人民检察院应当向人民法院移送作为“累犯”的证据。

第三节 传闻证据排除规则（传闻法则、传闻证据规则） 第三节 传闻证据排除规则（传闻法则、传闻证据规则）

关于传闻，一直有一个迷思：很少人懂得传闻到底是怎么一回事。而实际上，连法学院的学生和执业律师都常常在传闻问题上犯错。有时候，了解传闻法则的人看起来像是某个神秘组织的一分子。 —— Arthur Best

为何如此诡异？ 对于“传闻”定义困难：一百多种 传闻的例外不胜枚举：传闻法则犹如一座孤岛，被传闻法则之例外的汪洋大海所包围。

一、传闻证据的概念 　　传闻证据是指在法院之外作出、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事实的真实性。 ——（英） McComick 按照美国证据法学家华尔兹教授的定义 ,传闻证据是指“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的 ,被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的 ,一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。这个定义不仅包括了口头和书面形式 ,而且还提到了“非语言行为”。（这是传闻证据的三大分类）我们认为 在学理上 ,意思表示并不局限于口头和书面的意思表示 ,还应当包括带有意思表示的动作(assertive conduct) ,故华尔兹教授所说的“非语言行为”与陈述相当。例如 ,故意杀人案的被害人甲受伤住院治疗 ,当侦查人员提供犯罪嫌疑人的相片要其指认时 ,甲从中抽出乙的照片交给了警察 ,若警察于审判期日到庭作证陈述被害人甲挑出了乙的照片 ,即使甲未作任何的言词陈述 ,该项动作也属传闻 ,因为甲将照片抽出来交给警察的动作 ,显然等同于试图主张“就是照片上的这个人想杀我”,故不论甲在抽出照片时是保持沉默或有指着照片说就是这个人 ,均具有相同的传闻之危险 ,因此警察于审判期日以此项被害人审判外的叙述性动作作为陈述的内容 ,应属于传闻证据。

FRE 801 “传闻”是陈述人在审理或者听证以外作出的被提出来用于证明叙述的事项的真实性的陈述。 　　 "Hearsay" is a statement, other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted. ——FRE801（C）

传闻的形成

庭外的非传闻 并非证明所陈述事项为真，只是证明该陈述被说过。 证人某甲作证说“某乙曾对他说：‘10月1日我去了北京’”。 证明“某乙曾说过这句话” 。 典型：诽谤案。

传闻证据的判断标准 判断一项陈述是否属于传闻应考虑以下两方面： 第一，陈述来源，出庭作证的证人是否是亲身感知所述事实的人。 第二，证明对象，提出该项陈述的目的是否是为了证明其所述内容的真实性。 提出该项陈述的目的是为了证明该陈述所述的内容为真。如果该证人在庭审期日提出的陈述是为了证明其他目的，如证明A“曾经说过这样的话”，或者为了证明证人前后证言是否一致，那么，此种转述就不属于传闻。例如，

《美国联邦证据规则》第802条：传闻证据，除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。

（二）传闻证据规则的确立理由 1.保障证据的真实性

证言风险的防范 证人宣誓：降低诚实性风险 态度证言（demeanor）：观察证人的回答和反应 交叉询问：审查证言的可信性 交叉询问无疑是迄今为止发现真实所发明的 最伟大的法律引擎。 ——John Henry Wigmore

2.保障被告人的对质询问权 美国宪法A6： 在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助其辩护。

法律已经形成这样的形态，即形成一套基本的排除 （三） 传闻的例外 传闻法则犹如一座孤岛，被传闻法则之例外的汪洋大海所包围。 FRE803、FRE804规定了传闻证据规则的29项例外。 法律已经形成这样的形态，即形成一套基本的排除 规则，接着对这些规则又形成一系列例外。——赛耶

英美证据法理论认为，一项传闻证据具备下述条件之一的，可以被采纳： 一是具有“可信性的情况保障”。即综合考虑该传闻证据的各相关情况，可以相信其具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据的不真实之危险性，即使未经当事人的交叉询问也不会对当事人利益构成危害； 二是具有必要性。即存在无法对原始证人进行交叉询问的客观情形，因而不得以适用传闻证据。

《美国联邦证据规则》第 803 条和第 804 条 ，一共列举了29条例外。这些例外可以分为两类: 第一类是陈述者能否出庭作证不具有实质意义 ，也就是说原陈述者“不必”出庭作证（第 803 条） ;高度可信 第二类为原陈述者“不能”出庭（第 804 条(b)）。

第二类例外有五种：（1）先前法官前的证言；（2）认为死亡临近时的陈述；（3）违反利益的陈述；（4）关于个人或家庭的历史的陈述；（5）其它例外；（6）因不法行为而丧失（1997年12月1日生效）。对于上述例外，都是从过去普通法中庞杂的例外进行简化的结果，在数量上和过去相比已是大大减少。

Rule 803. Hearsay Exceptions; Availability of Declarant Immaterial (1)当场的感觉印象;(2)激奋言词;(3)当时存在的精神、感情或身体状况;(4)出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述;(5)已被记录的回忆;(6)关于正常行事的活动的记录;(7)在依照第(6) 规定保存的记录中缺乏记载 ; (8) 公共记录和报告 ; (9) 生命统计记录 ; (10) 缺乏公共记录或记载 ;(11) 宗教组织记录 ; (12) 婚姻、洗礼和类似的证明书 ; (13) 家庭记录 ; (14) 就影响财产权益的文件所作的记录;(15)在影响财产权益的文件中的陈述; (16) 在陈旧文件中的陈述; (17) 市场报告、商业出版物;(18) 学术论著 ; (19) 关于个人或家庭历史的名声 ; (20) 关于边界或一般历史的名声 ; (21) 品格方面的名声;(22)先前定罪的判决; (23) 关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决; (24) 其他例外。 (1)当场的感觉印象;(2)激奋言词;(3)当时存在的精神、感情或身体状况;(4)出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述;(5)已被记录的回忆;(6)关于正常行事的活动的记录;(7)在依照第(6) 规定保存的记录中缺乏记载 ; (8) 公共记录和报告 ; (9) 生命统计记录 ; (10) 缺乏公共记录或记载 ;(11) 宗教组织记录 ; (12) 婚姻、洗礼和类似的证明书 ; (13) 家庭记录 ; (14) 就影响财产权益的文件所作的记录;(15)在影响财产权益的文件中的陈述; (16) 在陈旧文件中的陈述; (17) 市场报告、商业出版物;(18) 学术论著 ; (19) 关于个人或家庭历史的名声 ; (20) 关于边界或一般历史的名声 ; (21) 品格方面的名声;(22)先前定罪的判决; (23) 关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决; (24) 其他例外。 当场印象 present sense impression 在事件发生之际立即为之，记忆误差小。 惊骇表达 Excited utterance 出于兴奋、震惊或惊吓之后脱口而出，说谎动机会被惊吓所盖过。 对于医疗服务者有一种说实话的心理强制 医疗史和目前之症候，以及病因的描述

四、传闻证据规则在我国 《刑事诉讼法》第47条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”第157条：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。” 《法院解释》第58条：“未出庭证人的证言宣读后经审查属实的，可以作为定案的根据。” 第141条：证人可以不出庭作证的几种情形：(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四)有其他原因的。

民事诉讼 《民事诉讼法》第七十条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。” 《民事证据规定》第五十六条：“《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：    （一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；    （二）特殊岗位确实无法离开的；    （三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；    （四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；    （五）其他无法出庭的特殊情况。    前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

立法前瞻 确立传闻证据规则。 传闻证据一般不可采，例外：1、因为客观原因原陈述人无法出庭。2、在先前审理程序中作成的证言。3、双方当事人一致同意采纳该传闻证据。4、违反利益的陈述。5、特殊主体制作的陈述笔录。  6、具有高度可信赖性的文书。

第四节 非法证据排除规则

非法证据排除规则，是刑事证据领域最有争议的证据规则之一。 Rolando V. Del Carmen

一、概念 非法证据排除规则 通常指执法机关及其工作人员，使用非法行为取得的证据，不得在刑事审判中采纳的规则。这个规则于二十世纪初产生于美国，后来逐渐为其它国家和联合国机构采纳。

对“毒树之果”的处理 “毒树之果”（fruits of the poisonous tree） 砍树弃果 砍树食果

二、理论依据 维护司法纯洁（judicial integrity） 若法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于宽容政府侵犯人民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。“司法洁癖”（judicial squeamishness） 法院应当审查警察行为的合法性，对非法取证行为实施程序性制裁，而不能收购“赃物”，成为警察违法的“共犯”。

保障基本人权（protecting human rights） 侦查行为必须尊重公民的基本人权，以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利所取得的证据若被采纳，意味着对这些非法行为的纵容。 世界刑法学会第十五届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效”。

吓阻警察不法（deterrent effect） 警察向来以破案为首要目标，为彻底阻隔警方不择手段取得证据，实证显示，以法官排除该证据的使用，最能发挥保障人权之功效。 非法证据可采，是警察违法取证的最大诱因。法院若将违法搜查、扣押获得的证据排除，使得执法人员在将来进行搜索和扣押之前，必谨慎行之，以免白忙一场，浪费时间与人力。

彰显程序正义（due process） 正当程序原则要求整个刑事诉讼程序必须遵守法律所明确规定的法律规范，不能为了达到追求发现真相的目的而牺牲对程序的尊重。

争论 反对者：因为警察的微小错误排除了真实的证据不利于案件真相的发现，并且由公众承担警察犯错带来的放纵罪犯的后果，社会成本太大。（因警察犯错，犯人竟可获释！） 主张者：排除非法获取的证据就是为了从根本上消除警察违法取证的动机，别的方法都不足以取得这一效果。（唯一有效）

排除非法实物证据 排除非法言词证据

三、排除非法实物证据 （一）起源 美国联邦宪法第四修正案 人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理搜查和扣押的权利，此项权利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或郑重宣言保证，并具体指明必须搜查的地点、必须扣押的人或物品，否则一概不得颁发搜查和扣押状。

（二）排除非法实物证据的模式 强制排除主义：一有证据违法取得的情形，证据即应排除，法院并无裁量的余地。如美国。但有例外 裁量排除主义：法院拥有是否排除的裁量权。斟酌个案的公平正义而决定证据应否排除，而不应机械式地排除证据。如德国。

（三）例外 1.独立来源之例外（Independent Source Exception） 2.必然发现之例外（Inevitable Discovery） 3.稀释原则（Purged Taint Exception） 4.善意之例外（The “Good-Faith” Exception）

一稀释原则。（污染中断）应当说，这一例外原则是为限制“毒树之果”规则的适用而特别发展起来，其内容主要是如果因为被告人后来的自愿行为的介入而有效地打破了受污染的证据与警察机关最初的非法取证行为之间的因果链条，从而稀释了证据的违法性，使证据变得可以被采纳了。 被告人被非法逮捕后，又被释放了。在这以后他又主动到警察机关投案并作了供述。他的供述本来是可以认为是毒树之果的，因为如果没有第一次的被非法逮捕则没有后来的他到警察局并作出供述的行为。但是，他的主动投案切断了非法逮捕与供述的联系，中断了污染关系。 二是“必然发现”原则。即警察通过违宪所获得的证据，如果能够证明即使通过合法的侦查行为也必然能够发现，则该事实仍然能够为法庭所采纳。这一原则也是针对“毒树之果”规则而创立的，但它主要是针对武器和尸体证据而言。在尼科斯诉廉姆斯一案中，法院创立了“必然发现”的例外原则。

三是“独立来源”原则。即警察通过违宪手段所获得的证据，如果并不是必然无法得到的，如果警察能够证明该事实还可以通过与违法搜查、扣押行为不相联系的独立的来源得到，那么这一事实仍然可以被法庭所采信。这一原则也是针对“毒树之果”理论而发展起来的。 警察非法搜查了被告人的住房，发现他诱拐了一名少女。法院认为，少女所作出的被拐的证言不是毒树之果，因为少女的父母几天前就报案说少女失踪了，通过线人调查，警察已经知道少女在被告人家中。 四是善意原则。在1984年的列恩马萨诸萨州诉谢泼德一案中，最高法院创立了这一个例外原则，法庭判决中指出，如果“警察出于善意地凭一个公正、独立的地方法院签署的，且最终发现是无效的搜查令获取的证据，可以获准在法庭上使用” 。在该案中，官员们依靠了一项未经证实的告密申请对被告人住处进行搜查的令状，虽然令状是在没有合理根据的情况下被签署，但联邦最高法院维持了证据的可采性，因为警察对中立的司法官签署的令状的有效性的信赖从客观上来看是合理的。

privilege against self-incrimination 四、排除非法言词证据 （一）不被强迫自证其罪权 “任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人。（美国联邦宪法第五修正案） Amendment 5 No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. privilege against self-incrimination

（二） 自白任意性规则 自白：刑事诉讼中，被追诉人就被指控的罪行作出不利于己的供述。 自白任意性规则 被告人自愿作出的明知、明智、明确的自白，可以作为被告人有罪的证据。

1.讯问前的告知义务 Miranda v. Arizona(1966) 1963年，米兰达一审被判绑架罪和强奸罪 州上诉法院维持原判，州最高法院再维持原判 联邦最高法院于1966年受理，5：4裁定证据排除。“执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和咨询律师”。 1966年米兰达案件，创建的米兰达规则，确认了非法证据排除规则也适用于非法取得的言词证据。案情是：1963年，美国亚里桑那州米兰达劫持和强奸了一个女营业员。警察接到报案后逮捕了米兰达，并带到警察局。经过辨认程序，警察告诉米兰达他被指认出来了。在这样的情况下，米兰达作了书面供述，承认了强奸行为。在后来的审判中，亚里桑那州法院判决米兰达绑架罪和强奸罪。米兰达对此不服，一直上诉到联邦最高法院。米兰达声称他在接受审讯的时候不知道自由有反对自我归罪的特权和会见律师权，也不知道他的供述会成为法院判决的依据，因此他当时是违心地承认了自己有罪。1966年，最高法院的判决是：没有事先的警告，其陈述是不可以采纳的。米兰达因为其他证据被定罪。

米兰达警告 You have the right to remain silent. If you give up that right, anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney and to have an attorney present during questioning. If you cannot afford an attorney, one will be provided to you at no cost. During any questioning, you may decide at any time to exercise these rights, not answer any questions or make any statements.

讯问前告知（英国） You do not have to say anything. But it may harm your defense if you do not mention when questioned something which you later rely on in court. Anything you do say may be given in evidence. 你没有必要说任何话。但是，如果你被询问的时候对于某些事项没有提及，而事后你在法庭上引为辩护理由，那么你的沉默可能会损害你的辩护。你说的任何话可能被作为证据提出。

2.讯问过程中的禁止性规定 不是出于自由意志的自白 对缺乏任意性或任意性有疑问的自白，要绝对排除，即使后来本人同意使用，也无证据能力。 出于强制、拷问或胁迫 经过不适当的长期拘禁 通过其他方法取得的有违背自由意志之疑的 对缺乏任意性或任意性有疑问的自白，要绝对排除，即使后来本人同意使用，也无证据能力。 控方（检察官）对自白任意性负举证责任

英国《1984年警察与刑事证据法》第76条： 在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的———，(a)对被告人采取压迫的手段；或者，(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为，则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非检察官能向法庭证明该陈述，（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。

《德国刑事诉讼法典》第136条： 对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不得采用。

五、我国的情况 （一）现状 1.刑事诉讼：言词证据 《法院解释》第61条：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。 《检察规则》第265条：严禁以非法的方法收集证据。以刑迅逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段获取的犯罪嫌疑人口供、被害人陈述、证人证言,不能作为定案的根据。

《民事证据规定》第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 2.民事诉讼、行政诉讼：实物证据+言词证据 《民事证据规定》第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 在民事诉讼中，1995年的最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这是民事诉讼中有关排除非法证据的规定。 在民事诉讼中，1995年的最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这是民事诉讼中有关排除非法证据的规定。 目前，社会各界用“走在法律的边缘”来描述私人侦探行业的法律地位。早在1993年公安部发布《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，对私人侦探业持反对的态度。纵使国家工商总局、商标局２００２年１０月调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》中，也不等于在法律上明确了其法律地位，但事实上在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务是大量存在的，也是一种潜在的社会需求，不管这种需要是否理性。 避开私人侦探争议不说，雇用私人侦探对包二奶进行调查所取得的证据效力如何？我们认为雇用私人侦探作为一种民事行为本身，并没有违反法律禁止性规定，所取得的证据是否有效据效力，取决于私人侦探取证的方法、手段是否合法，有无侵害他人的合法权益，有无违反社会公序良俗或存在其他跟法律相抵触的情形。避如，采用暴力、胁迫、欺诈手段取证，对他人的住宅等私人空间进行窃听、录像等，所取得的证据因为来源本身不合法，其证明力不被法律所承认。如果不存在违法的情形，所取得的证据可以作为有效证据使用。当然，我们不鼓励这种方式。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。 先取证后处理的行政法原则

《行政证据规定》第五十七条　下列证据材料不能作为定案依据： 　　（一）严重违反法定程序收集的证据材料； 　　（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料； 　　（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料； …… 　　第五十八条　以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

（二）评析 主要规定在司法解释中 实践中排除难度较大

配套措施 同步录音录像 从2006年3月1日起， 全国检察机关将对讯 问职务犯罪嫌疑人实 行全程同步录音录像。 3月1日起先普遍实行全程 同步录音，高检、省市检 办理要案实行全程同步录 像，2007年10月1日起， 全面实行讯问职务犯罪嫌 疑人全程同步录音录像。

配套措施 律师在场权 中国政法大学诉讼法 研究中心开展了“建立 讯问犯罪嫌疑人律师 在场、录音、录像制 度（试验）项目 ； 2005 年4月中旬开始， 上述项目在北京市海淀 区、河南省焦作市、甘 肃省白银市的 382 名 犯罪嫌疑人中展开。

（三）关于刑事诉讼中实物证据是否排除的争论 全盘否定说 线索转化说 权衡采证说 排除加例外说

第五节 意见证据规则 Opinion Evidence

一、概念 Mckelvey：“证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。” Cross：证据法上的意见是“从观察事实所得出的推论”。 意见证据规则：意见一般不具有可采性。即证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。

二、 理由基础 阻止证人侵越事实裁判者的权力。英美证据法理论将证人视为一种证据方法，其作用在于将其亲自体验的事实如实地提出于法庭；依据一定的证据材料作出推断或结论，则属于裁判职能，应当由陪审团（或法官）负责。

三、意见证据规则的例外 事实上的专家 第一，专家证人证言。 美国法律辞典 “专家证人” 条目：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人”。 基础：借助其专业知识，专家有能力就特定事项表达意见，且该意见被合理地期待着可能是一种准确的认识；而且，通过运用其知识和技能，该专家能够提供一定的帮助以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用，缺少这些帮助，事实裁断者将无法对此作出裁断，因为根据其他相关证据对特定事项作出判断已经超出了事实裁断者的技术能力。 专家是社会信用体系的一环

《美国联邦证据规则》第702条（专家证词）： 如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。

Rule 701. Opinion Testimony by Lay Witnesses 第二，普通证人证言的例外。 Rule 701. Opinion Testimony by Lay Witnesses If the witness is not testifying as an expert, the witness' testimony in the form of opinions or inferences is limited to those opinions or inferences which are (a) rationally based on the perception of the witness, and (b) helpful to a clear understanding of the witness' testimony or the determination of a fact in issue, and (c) not based on scientific, technical, or other specialized knowledge within the scope of Rule 702.

FRE 701 由外行证人提供的意见证言 如果证人不是作为专家而作证，该证人的意见或推论形式的证言限于如下意见或推论： （a）合理地基于该证人的知觉；（b）有助于澄清对证人证言的理解或争议事实的判定；（c）不是基于科学、技术或其他属于规则702范围的专业知识。

塞耶 ：“从某种意义上说，所有的证人证言实际上都是意见证据，是从现象和心理印象形成的结论。” 区分事实与以该事实为基础所作的推论或价值判断常常是极端困难的，有时甚至是不可能的。

例外的具体情形 （1）尝和闻的问题，如“闻起来像火药味”； （2）车辆的速度，如“他开得非常快”； （3）声音、笔迹的辨认，如“是他的声音”； （4）证人自己的意图，如“我正打算过马路”； （5）另一个人的情感或状态，如“他醉熏熏地，喝了好多酒”，“他看上去很紧张”； （6）相比较事物的同一性和相似性； 等等。 （7）年龄与容貌； （8 ）气候； （9）物品的价值、数量、性质及色彩； （10）精神正常与否； （11）物的占有和所有

四、我国意见证据规则 我国刑事诉讼法和民事诉讼未规定意见证据规则 《民事证据规定》第五十七条：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。……证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”

第六节 最佳证据规则

一、含义及适用范围 最佳证据规则，源自“文书审”规则。主要适用于书证（对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件），后来逐渐扩展到录音、录像、摄影材料等。 文书审是英美法系最古老的证据规则。

Rule 1002. Requirement of Original To prove the content of a writing, recording, or photograph, the original writing, recording, or photograph is required, except as otherwise provided in these rules or by Act of Congress. 《美国联邦证据规则》1002，证明文书、录音或照片的内容，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。

二、理由 “盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”

三、最佳证据规则的例外 Rule 1003. Admissibility of Duplicates A duplicate is admissible to the same extent as an original unless (1) a genuine question is raised as to the authenticity of the original or (2) in the circumstances it would be unfair to admit the duplicate in lieu of the original.

Rule 1004. Admissibility of Other Evidence of Contents The original is not required, and other evidence of the contents of a writing, recording, or photograph is admissible if-- (1) Originals lost or destroyed. All originals are lost or have been destroyed, unless the proponent lost or destroyed them in bad faith; or (2) Original not obtainable. No original can be obtained by any available judicial process or procedure; or

(3) Original in possession of opponent (3) Original in possession of opponent. At a time when an original was under the control of the party against whom offered, that party was put on notice, by the pleadings or otherwise, that the contents would be a subject of proof at the hearing, and that party does not produce the original at the hearing; or (4) Collateral matters. The writing, recording, or photograph is not closely related to a controlling issue.

Rule 1006. Summaries The contents of voluminous writings, recordings, or photographs which cannot conveniently be examined in court may be presented in the form of a chart, summary, or calculation. The originals, or duplicates, shall be made available for examination or copying, or both, by other parties at reasonable time and place. The court may order that they be produced in court.

四、我国的情况 《民事诉讼法》第68条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。 《民事诉讼法》第68条　书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。 《民事证据规定》第10条　当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。 第20条　调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。 1.来源不明的材料，不能作为证据使用；2.传闻、转抄、复制的次数越少越好；3.只有传来证据，定案必须十分慎重。

第21条　调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。 　 第22条　调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。 《行政证据规定》第十条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求： 　　（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本； 第十一条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第（二）项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求： 　　（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据； 第十二条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求： 　　（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件； 第四十条　对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外： 　　（一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品； 　　（二）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。 　　视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。

第七节 补强证据规则

一、概念 主证据，也有学者称之为主要证据、实质证据（substantive evidence），是指基于证据本身的特殊性质，需要其他证据增强或担保其证明力方得作为认定案件事实依据的诉讼证据。 补强证据（corroborative evidence）是指为增强或担保主证据证明力的证据。

二、补强证据规则的体现 （一）当事人陈述 《刑事诉讼法》第四十六条　对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 《民事诉讼法》第七十一条　人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 　　当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。

《民事证据规定》第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （二）其他证据 《民事证据规定》第六十九条　下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： 　　（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； 　　（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； 　　（三）存有疑点的视听资料； 　　（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； 　　（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。 《行政证据规定》第七十一条　下列证据不能单独作为定案依据： 　　（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言； 　　（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言； 　　（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言； 　　（四）难以识别是否经过修改的视听资料； 　　（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品； 　　（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料； 　　（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。

三、补强证据规则的运用 口供补强的范围 （一）罪体说。对于罪体（即犯罪构成的客观要件）需要补强证据。 第一种观点认为，罪体是犯罪行为造成的客观损害，如故意杀人罪中的尸体、放火罪中被烧毁的房屋等； 第二种观点认为，罪体除包括犯罪行为所造成的结果事实以外，还包括该结果是由犯罪行为所造成的； 第三种观点认为，除犯罪行为、结果外，犯罪行为人与被告的同一性，亦应在此概念中。

（二）实质说认为，“补强的范围只要能补强自白事实的真实性即可，不是象罪体说那样在形式上限定范围，而是主张推认的事实达到合理的程度即可” 。 1984年台上字第5638号判例认为：“被告之自白固不得作为认定犯罪之唯一根据，而需以补强证据证明其确与事实相符，然兹所谓之补强证据，并非以证明犯罪构成要件之全部为必要，倘其得以佐证自白之犯罪非属虚构，能保障自白事实之真实性，即以充分。”

办理死刑案件证据规定 第三十七条 对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信： 　　（一）生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述； （二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。